Anwendung des Europäischen Beihilferechts auf soziale Dienstleistungen von allgemeinem Interesse (SDAI)

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1 Anwendung des Europäischen Beihilferechts auf soziale Dienstleistungen von allgemeinem Interesse (SDAI) Darstellung im Auftrag des Ausschusses für Soziales, Jugend und Familie des Deutschen Städtetages

2 Anwendung des Europäischen Beihilferechts auf soziale Dienstleistungen von allgemeinem Interesse (SDAI) Herausgeber: Deutscher Städtetag unter Mitarbeit von: Roland Buschhausen (Düsseldorf) Frank Fahlke (Magdeburg) Isolde Faller (Stuttgart) Brigitte Henzel (Frankfurt a. M.) Antje Herbst (München Burkhard Hintzsche (Düsseldorf) Tim Kähler (Bielefeld) Tim Kleindienst (Bochum) Susanne Lapp (Landschaftsverband Rheinland) Dr. Martin Lenz (Karlsruhe) Reinhard Luderer (Duisburg) Cornelia Markowski (Deutscher Verein) Dr. Heide Ott (Bochum) Siegfried Pogadl (Dortmund) Christin Rettke (Leipzig) Dr. Dieter Schartmann (Landschaftsverband Rheinland) Dr. Dagmar Schlapeit-Beck (Göttingen) Dr. Kerstin Schröder (Nürnberg) Robert Tonks (Duisburg) Dieter Wasmuth (Köln) Jutta Zelfel (Düsseldorf) Hauptgeschäftstelle: Anja Schwarz (wiss. Mitarbeiterin) Ulrich Haarmann (wiss. Mitarbeiter) Deutscher Städtetag Hauptgeschäftsstelle Berlin, Straße des 17. Juni 112, Berlin, Tel. 030/ , Fax 030/ Hauptgeschäftsstelle Köln (vorübergehend), Im Klapperhof 23, Köln, Tel. 0221/3771-0, Fax 0221/ Internet:

3 - 2 - Darstellung und Problemaufriss im Auftrag des Ausschusses für Soziales, Jugend und Familie des Deutschen Städtetages Im Rahmen seiner Sitzung vom 24./25. September 2009 hat der Ausschuss für Soziales, Jugend und Familie des Deutschen Städtetages dem Arbeitskreis EU-Sozialpolitik den Auftrag erteilt, eine Übersicht über die derzeitigen EU-rechtlichen Rahmenbedingungen in Bezug auf Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse zu erarbeiten und darüber hinaus diejenigen Fragestellungen und Problemfelder zusammenzufassen, die in diesem Zusammenhang aus kommunaler Sicht noch einer Klärung bedürfen. Diesem Auftrag kam der Arbeitskreis EU-Sozialpolitik des Deutschen Städtetages mit dem vorliegenden Papier nach. Es wurde dem Ausschuss für Soziales, Jugend und Familie des Deutschen Städtetages am 23./24. September 2010 vorgestellt. Stand: Oktober 2010

4 - 3 - Inhaltsverzeichnis I. Einleitung 4 II. Übersicht über die derzeitige Rechtslage Altmark-Kriterien Das Monti-Paket Zusammenfassung 8 III. Problemfelder und Rechtsunsicherheiten Unternehmensbegriff wirtschaftliche/nichtwirtschaftliche Dienstleistungen Binnenmarktrelevanz (Wettbewerbsverfälschung bei lokalen Tätigkeiten) Begünstigungen Freistellungsentscheidung Betrauungsakt 13 IV. Änderungsvorschläge Abgrenzungskriterien wirtschaftliche/nichtwirtschaftliche Dienstleistungen Binnenmarktrelevante Dienstleistungen Schwellenwerte 16 V. Wichtige Dokumente und Publikationen 17

5 - 4 - I. Einleitung Die Diskussion über den Stellenwert der Daseinsvorsorge in Europa und ihre Behandlung durch das europäische Recht ist für die Kommunen als die im Rahmen des Subsidiaritätsprinzips in der ganz überwiegenden Zahl der Mitgliedsstaaten zuständige Ebene von großer Bedeutung. Mit ihrer Mitteilung aus dem Jahr 2006 hat die Kommission die Sozialdienstleistungen erstmals als eigenen Bereich definiert und versucht seitdem, vor dem Hintergrund der Stärkung der sozialen Dimension Europas vermehrt Einfluss auf diesen Bereich zu nehmen. Dies führt in der kommunalen Praxis z. T. zu großer Unsicherheit in Bezug auf die Frage, in welchen Bereichen der kommunalen Daseinsvorsorge europäische Vorgaben wie zu beachten sind. Der Arbeitskreis EU-Sozialpolitik des Deutschen Städtetages befasst sich seit Jahren mit den kommunalen Auswirkungen des EU-Rechts insbesondere in Hinblick auf das EU- Beihilfe- und Vergaberecht. Hier werden regelmäßig Erfahrungswerte bezüglich der praktischen Umsetzung vor Ort ausgetauscht. Vor diesem Hintergrund begrüßen die Mitglieder des Arbeitskreises EU-Sozialpolitik, dass sich der Ausschuss für Soziales, Jugend und Familie der Thematik angenommen hat. Der Zeitpunkt für eine intensivere Beschäftigung mit der Thematik ist gut gewählt, da die EU-Kommission derzeit dabei ist, die beihilferechtlichen Regelungen u. a. auf der Grundlage der mittlerweile veröffentlichten Berichte der Mitgliedsstaaten zum Umsetzungsstand des Monti-Pakets zu überarbeiten. Zu diesem Zweck hat sie darüber hinaus am 10. Juni 2010 einen Konsultationsprozess zum Umgang mit staatlichen Beihilfen und den Regelungen des Monti-Pakets im Bereich der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingeleitet. Darüber hinaus hat sich im Europäischen Parlament eine informelle fraktionsübergreifende Gruppierung von EU-Parlamentariern, die sog. Intergroup Public Services gebildet, die sich in ihrer Sitzung am 21. Juni 2010 ebenfalls mit der Evaluierung des Monti-Paketes beschäftigt hat. 1 1 S. hierzu auch die Stellungnahme der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände zur Evaluation des Monti- Kroes-Pakets vom

6 - 5 - II. Übersicht über die derzeitige Rechtslage 2 Weder im EU-Vertrag noch im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) gibt es Normen, die sich explizit auf soziale Dienstleistungen beziehen. Die Vorgaben, die sich rechtlich auf die Finanzierung, Organisation und Struktur der (sozialen) Dienstleistungen in Deutschland auswirken können, finden sich im europäischen Wettbewerbsrecht. Dieses hat die zentrale Aufgabe, Wettbewerbsverzerrungen auf dem Binnenmarkt zu verhindern. Staatliche Subventionen sind geeignet, Wettbewerbsverzerrungen herbeizuführen, indem sie einzelne Marktteilnehmer begünstigen. Aus diesem Grund unterliegen grundsätzlich alle staatlichen Subventionen unabhängig davon, ob sie vom Bund, von den Ländern oder von den Kommunen geleistet werden - dem europäischen Beihilfeverbot, sofern der Gemeinsame Markt betroffen ist. Nach den einschlägigen Vorgaben sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigen (Art. 107 Abs. 1 AEUV; ex-art. 87 Abs. 1 EGV). Somit sind auch Geldleistungen oder geldwerte Vorteile, die Einrichtungen von öffentlichen Behörden gewährt werden, um die Kosten für die Verpflichtung zur Erbringung öffentlicher Dienstleistungen auszugleichen, grundsätzlich Beihilfen i.s.d. AEUV. Es ist also davon auszugehen, dass auch die Aufträge der Kommunen an Träger der Freien Wohlfahrtspflege vor der Kommission grundsätzlich als Beihilfen gelten können, so dass das europäische Beihilfe- und Vergaberecht anzuwenden ist. Von dem generellen Beihilfeverbot gibt es nur wenige Ausnahmen, die auch für den Bereich der sozialen Dienste relevant sind. Zum einen fallen staatliche Zuwendungen nicht unter das allgemeine Beihilfeverbot, wenn sie unterhalb des in der sog. De-Minimis-Verordnung festgelegten Schwellenwertes von derzeit Euro (vorerst bis Ende 2010, sonst Euro) innerhalb von drei Jahren liegen. Diese müssen aber gegenüber den jeweiligen Trä- 2 An dieser Stelle sei auch auf die aktuelle Untersuchung des Ministeriums für Bundesangelegenheiten, Europa und Medien des Landes Nordrhein-Westfalen zum Thema Die Gestaltung kommunaler Daseinsvorsorge im Europäischen Binnen-

7 - 6 - gern auch als De-Minimis-Beihilfe bezeichnet werden. Ist dies der Fall, sind die europäischen Beihilferegelungen nicht weiter zu beachten. Alle anderen Subventionen für soziale Dienste, die oberhalb des De-Minimis-Schwellenwertes liegen, müssen die Vorgaben der sog. Freistellungsentscheidung (s. Ziffer 2.2) einhalten, andernfalls sind sie grundsätzlich entweder verboten oder müssen in einem aufwändigen und zeitraubenden Verfahren bei der Europäischen Kommission angemeldet bzw. notifiziert werden Die Altmark-Kriterien Gemäß der Altmark-Rechtsprechung des EuGH aus dem Jahr 2003 sind Ausgleichszahlungen für Dienstleistungen von allgemeinem Interesse nicht mit staatlichen Beihilfen gleichzusetzen und unterliegen deshalb bei Einhaltung der folgenden vier Bedingungen nicht der Notifizierungspflicht bei der Europäischen Kommission: 1. Der Begünstigte muss seinen öffentlichen Auftrag eindeutig nachweisen können. 2. Die Parameter zur Berechnung der Ausgleichszahlungen müssen im Vorhinein objektiv und transparent dargestellt werden. 3. Die Ausgleichszahlung darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten zur Erfüllung der übertragenen Aufgabe zu decken, wobei jedoch ein angemessener Gewinn zu berücksichtigen ist. 4. Der Begünstigte wird in einer öffentlichen Ausschreibung ausgewählt ODER die Ausgleichszahlung übersteigt nicht die Kosten, die bei einem gut geführten Unternehmen zur Erfüllung der Aufgabe angefallen wären (Benchmark-Vergleich mit einem durchschnittlich gut geführten Unternehmen). Damit eine öffentliche Zuwendung für die Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI) beihilfefrei ist, müssen alle vier Altmark-Kriterien erfüllt sein. Insbesondere das zweite und vierte Kriterium erfordern eine fundierte wirtschaftliche Argumentation, wobei nachzuweisen ist, dass die Ausgleichszahlungen in ihrer Höhe die der öffentlichen Dienstleistungen zurechenbaren Kosten zuzüglich eines angemessenen Gewinns nicht überschreiten. Subventionsgeber müssen somit stärker markt sowie auf die gemeinsame Stellungnahme der kommunalen Spitzenverbände zur Evaluation des Monti-Pakets verwiesen.

8 - 7 - herausarbeiten, warum ein Ausnahmetatbestand vom allgemeinen Beihilfeverbot vorliegt und dies mit wirtschaftlichen Argumenten belegen Das Monti-Paket Mit dem im Jahr 2005 verabschiedeten Monti-Paket hat die Kommission die Voraussetzungen präzisiert, unter denen Ausgleichszahlungen der Kommunen an eigene/private Unternehmen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden können. Es besteht aus drei Dokumenten: 1. Entscheidung der Kommission über die Anwendung von Art. 106 Abs. 2 AEUV (ex- Artikel 106 EGV) auf staatliche Beihilfen, die bestimmten Unternehmen als Ausgleich für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gewährt werden (2005/842/EG, sog. Freistellungsentscheidung), 2. Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden (2005/C 297/04), 3. Richtlinie 2005/81/EG der Kommission zur Änderung der Richtlinie 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedsstaaten und den öffentlichen Unternehmen. Die Freistellungsentscheidung konkretisiert die bisherigen Vorgaben des europäischen Beihilferechts und ist von besonderer Bedeutung für die Kommunen, da sie festlegt, unter welchen Voraussetzungen keine Notifizierungspflicht bei der Kommission für öffentliche Zuwendungen besteht. Die Entscheidung sieht vor, dass Ausgleichsleistungen, die die Grenze von 30 Mio. Euro pro Jahr nicht überschreiten, dann nicht notifiziert werden müssen, wenn sie an Unternehmen geleistet werden, deren Jahresumsatz unter 100 Mio. Euro liegt. Gleichzeitig verzichtet die Entscheidung auf das Vorliegen des 4. Kriteriums der Altmark- Rechtsprechung. Des Weiteren sind Beihilfezahlungen an Krankenhäuser und Einrichtungen des sozialen Wohnungsbaus unabhängig von ihrer Höhe nicht notifizierungspflichtig. Andere Beihilfen, deren Höhe 30 Mio. Euro überschreiten, müssen entweder alle vier Altmark- Kriterien erfüllen oder bei der Kommission vorab notifiziert und auf Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt überprüft werden.

9 - 8 - Das Paket ist für die Rechtmäßigkeit von Ausgleichszahlungen, die Kommunen bzw. die öffentliche Hand ihren Unternehmen und Einrichtungen sowie Dritten für die Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge leisten, von herausragender Bedeutung. Denn die Kommission stellt somit erstmalig fest, dass kleinere Ausgleichszahlungen an umsatzschwache Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen, den Handel und Wettbewerb nicht in einem Ausmaß beeinträchtigen, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwider läuft. Gleichzeitig stellen die in der Entscheidung formulierten Voraussetzungen für eine Befreiung von der Notifizierungspflicht bei der Kommission aber auch neue Anforderungen an die Kommunen. Diese müssen künftig mit dem sog. Betrauungsakt (Rechts- oder Verwaltungsakt) vorab die Gemeinwohlverpflichtung sowie die Parameter der Ausgleichszahlungen genau festlegen. Darüber hinaus müssen Vorkehrungen getroffen werden, um Überkompensationen zu vermeiden. Die Kommunen müssen also ihre Beziehungen zu allen (möglichen) Empfängern von Ausgleichszahlungen überprüfen und soweit notwendig rechtlich bzw. wirtschaftlich anpassen Zusammenfassung In Bezug auf die Frage, wann eine staatliche Zuwendung die Anwendung europäischer Beihilferechtsregelungen erfordert bzw. bei der EU-Kommission angemeldet werden muss, kann zusammenfassend Folgendes festgehalten werden: Zunächst sind die Höhe der Zuwendung und die Höhe der bisher an einen Träger geleisteten Fördermittel ausschlaggebend. Liegt dieser Betrag unter Euro bzw Euro innerhalb von drei Jahren, liegt nach der De-Minimis-Verordnung keine Beihilfe vor und die Zuwendung bedarf keiner Notifizierung bei der Kommission. Bei Beträgen bis zu 30 Mio. Euro im Jahr handelt es sich grundsätzlich um eine unerlaubte Beihilfe, die aber nach der Freistellungsentscheidung des Monti-Pakets nicht notifiziert werden muss, wenn eine Aufgabe der Daseinsvorsorge gefördert werden soll und die entsprechenden Transparenzanforderungen erfüllt sind. Alle staatlichen Zuwendungen, die den Betrag von 30 Mio. Euro überschreiten und das vierte Kriterium der Altmark-Rechtsprechung nicht erfüllen, unterliegen der Notifizierungspflicht bei der Kommission, die eine Zuwendung jedoch für zulässig erklären kann, sofern eine Vereinbarkeit mit dem Markt gegeben ist.

10 - 9 - III. Problemfelder und Rechtsunsicherheiten Die Umsetzung des Monti-Pakets in nationales Recht ist für die Städte mit einem erheblichen Maß an bürokratischem Aufwand und Rechtsunsicherheit verbunden. Problematisch sind dabei insbesondere Unklarheiten in Bezug auf folgende Rechtsbegriffe Unternehmensbegriff wirtschaftliche/nichtwirtschaftliche Dienstleistungen Nur für den Fall, dass es sich beim Unternehmensgegenstand des Begünstigten um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt, ist der Beihilfetatbestand erfüllt. Da die EU-Kommission bisher jedoch keine Kriterien entwickelt hat, welche eine Unterscheidung der Tätigkeiten in wirtschaftlich und nichtwirtschaftlich erlauben würden, sondern ihre diesbezüglichen Entscheidungen anhand des Einzelfalls trifft, ist eine entsprechende Prüfung recht aufwändig. Hinzu kommt, dass bestimmte Tätigkeiten national als nichtwirtschaftlich angesehen werden, die EU-rechtlich jedoch als wirtschaftliche Tätigkeiten gelten könnten. Somit könnten auch Museen, Volkshochschulen, kommunale soziale Einrichtungen oder Wohlfahrtsverbände bezüglich eines Teils der von ihnen erbrachten Leistungen Unternehmen i.s.d. Art. 107 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV, ex-art. 87 Abs. 1 EG-Vertrag) sein. Aus diesen Gründen hat der Deutsche Städtetag die Kommission in der Vergangenheit bereits mehrfach aufgefordert, entsprechende Kriterien zur Abgrenzung von wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Dienstleistungen zu entwickeln. Zwischenzeitlich hat es Signale von Seiten der Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission gegeben die darauf hindeuten, dass es solche EU-weit gültigen Kriterien aufgrund der Unterschiedlichkeit der jeweiligen Gegebenheiten in den einzelnen Mitgliedsstaaten auch in Zukunft nicht wird geben können 3,. Darüber hinaus helfe die Diskussion um die Abgrenzung wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Dienstleistungen in der Praxis kaum weiter, da die meisten Einrichtungen der Freien Wohlfahrtspflege sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Leistungen erbrächten. 3 Vgl. Äußerungen von Christian Holzleitner, Vertreter der Europäischen Kommission, Generaldirektion Wettbewerb, Staatsbeihilfen bei Gesundheits- und Sozialdienstleistungen, anlässlich einer gemeinsamen Tagung der Landeshauptstadt München und des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Sozialrecht zum Thema EU-Beihilferecht und die Finanzierung sozialer Dienstleistungen auf kommunaler Ebene am 22. Juni 2010 in München.

11 Viel entscheidender sei in diesem Zusammenhang die Frage, ob eine Wettbewerbssituation vorliegt, ob es also vor Ort andere potenzielle Anbieter für die gleiche Leistung gibt. Dabei stünden grundsätzlich auch die Träger der Freien Wohlfahrtspflege in Konkurrenz zueinander. Um also potenziellen Beschwerden konkurrierender Anbieter vorzubeugen, sei es ratsam, grundsätzlich bei jeder Zuwendung von einer Begünstigung im Sinne des EU- Beihilferechts auszugehen. Wichtig sei der Kommission hierbei im Wesentlichen die Transparenz bei der Zuschussgewährung. Es müsse plausibel dargelegt werden, für welche konkrete Leistung ein Anbieter einen Zuschuss erhält und dass die entsprechenden Gelder für keinen anderen als den vereinbarten Zweck verwendet würden. Die Entscheidung darüber, ob es für eine Dienstleistung einen Markt gibt und wie viel Wettbewerb man in einem bestimmten Bereich zulässt, sei letztlich eine nationale, da es den Mitgliedsstaaten überlassen sei, ob und in welchen Bereichen sie den Markt für private Anbieter öffnen. Unklar ist in diesem Zusammenhang jedoch, wo die Gestaltungskompetenz der Mitgliedsstaaten endet und die der EU beginnt. Eine weitere Frage in Zusammenhang mit dem Unternehmensbegriff bezieht sich auf den Begriff In-House-Geschäft, der hauptsächlich im Zusammenhang mit dem Vergaberecht (In-House-Vergabe) Verwendung findet. Er bezeichnet dort die Vergabe eines öffentlichen Auftrages oder einer Dienstleistungskonzession durch einen öffentlichen Auftrag- oder Konzessionsgeber an einen zwar rechtlich selbständigen Dritten, der aber von dem öffentlichen Auftraggeber selbst kontrolliert wird. Die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe im Wege einer In-House-Vergabe fällt nicht unter die vergaberechtlichen Regelungen und kann daher ohne Ausschreibung erfolgen. In diesem Zusammenhang stellt sich nun die Frage, inwieweit dieser Begriff auch auf das Beihilferecht anwendbar ist Binnenmarktrelevanz (Wettbewerbsverfälschung bei lokalen Tätigkeiten) Europäisches Beihilferecht ist nicht tangiert, wenn lediglich ein lokaler Bezug gegeben ist. Unklar ist allerdings in diesem Zusammenhang, wann das der Fall ist. Ist dieser Bezug schon dann gegeben, wenn die Leistung nur für die ortsansässigen Bürgerinnen und Bürger erbracht wird oder ist maßgeblich, ob es ausländische Interessenten gibt, die diese Leistung vor Ort ebenfalls anbieten könnten? Reichen hierfür potenzielle Interessenten aus oder müssen zumindest schon gewisse Anzeichen für eine Orientierung ausländischer Interessenten

12 auf den örtlichen Markt vorliegen? Und wann gibt es für ein soziales Projekt, für das eine Kommune einen Zuschuss gewährt, überhaupt einen Markt? Muss es hierfür bereits mehrere Konkurrenten geben, die dieses Projekt ebenfalls durchführen können oder wollen und reicht hier bereits ein (potenzieller) Konkurrent aus? Die Prüfung einer potenziellen Verfälschung des Wettbewerbes sowie die Ermittlung des Nachfragekreises und anderer potenzieller Anbieter ist aufwändig und mit großer Rechtsunsicherheit verbunden, da sich die Kommission auch hier die Einzelfallprüfung vorbehält und bislang keine Abgrenzungskriterien im Hinblick auf die Binnenmarktrelevanz vorliegen 3.3. Begünstigungen Bürokratischer Aufwand entsteht auch dadurch, dass unklar ist, welche Hilfen überhaupt als potenzielle Begünstigungen gewährt werden. Hierzu müssen alle bestehenden, z. T. recht alten Verträge geprüft werden. Zu prüfen ist weiterhin, ob ein wirtschaftlicher Vorteil vorliegt. Neben Zuwendungen gibt es viele unterschiedliche Formen der Begünstigung, wie z.b. die Bereitstellung von Grundstücken oder Räumen, Personal, das abgeordnet wird usw. Um die vier Kriterien des Altmark-Urteils zu erfüllen, müssen regelmäßig Kostengutachten bei Wirtschaftsprüfern in Auftrag gegeben werden, die teuer und zeitaufwändig und zudem oft schwer verständlich sind. Eine Restunsicherheit bleibt Freistellungsentscheidung Ein generelles Problem in Zusammenhang mit der Freistellungsentscheidung ergibt sich aus der Tatsache, dass diese allgemeine Regelungen aufstellt, die für alle Mitgliedsstaaten Anwendung finden. Die Besonderheiten der sozialen Infrastruktur Deutschlands werden dagegen nicht berücksichtigt. Zudem enthält die Freistellungsentscheidung Ausnahmeregelungen für Krankenhäuser und den sozialen Wohnungsbau. Fraglich ist, ob diese Regelungen auf vergleichbare Sonderfälle, wie z. B. Alten- und Pflegeheime, übertragbar sind.

13 Fixierung auf Ein-Jahres-Periode Die Freistellungsentscheidung ist stark fixiert auf eine jährliche Abrechnungsperiode. Gerade in der sozialen Landschaft finden sich aber langfristige finanzielle Bindungen zwischen den Wohlfahrtsverbänden und den Kommunen. Um den Verbänden mehr Flexibilität und eine sinnvollere Verwendung finanzieller Ressourcen zu ermöglichen, werden oftmals mehrjährige Verträge geschlossen, so dass den Vertragspartnern eine Übertragung der Mittel innerhalb des vereinbarten Zeitraums möglich ist. Erst nach Ablauf der vereinbarten Periode erfolgt eine Abrechnung, welche evtl. zu Rückforderungsansprüchen zugunsten der öffentlichen Hand führt. Diese Finanzierungspraxis hat sich bewährt. Fraglich ist jedoch bisher, ob sie mit den Vorgaben der Freistellungsentscheidung vereinbar ist bzw. ob auch längere Ausgleichsperioden zulässig sind. 4 Gewinnbeteiligung möglich Benachteiligung von gemeinnützigen Trägern Nach der Freistellungsentscheidung kann im Rahmen der Kosten auch eine angemessene Rendite berücksichtigt werden. Gemeinnützige Träger erwirtschaften aber keine Gewinne. Sie setzen aber bei der Finanzierung sozialer Leistungen teilweise auch eigene finanzielle Mittel ein. Kann diese Situation bei der Berechnung der zulässigen Ausgleichszahlung nach der Freistellungsentscheidung berücksichtigt werden, so dass den gemeinnützigen Trägern ein Gewinnäquivalent verbleibt? Verschiedene Formen der Zuschussfinanzierung In Deutschland gibt es viele Formen der Zuschussfinanzierung. Vom Grundsatz her wird zwischen Anteils-, Fehl- und Festbetragsfinanzierung differenziert. Diese Finanzierungsformen unterscheiden sich u. a. dadurch, wie am Ende des Abrechnungszeitraumes mit vorhandenen Überschüssen umgegangen wird. 4 Laut Aussage des Vertreters der Generaldirektion Wettbewerb im Rahmen der o. g. Veranstaltung in München können durchaus auch Ausgleichsperioden von über einem Jahr zulässig sein. Etwaige Überkompensationen müssten demnach spätestens nach vier Jahren zurückgezahlt werden. Diese Frist gelte auch für die Freistellungsentscheidung, obwohl sie nur im Gemeinschaftsrahmen erwähnt wird. Bislang fehlt hierzu jedoch eine rechtliche Klarstellung in den entsprechenden EU- Regelungen.

14 Bei der Festbetragsfinanzierung erfolgt am Ende i.d.r. keine Rückzahlung der öffentlichen Gelder. Nimmt der Träger während des Jahres z. B. durch Spendenakquise zusätzliche Mittel ein, verbleiben diese in vollem Umfang beim Träger. Bei der Anteilsfinanzierung werden öffentliche Gelder zurückgezahlt, allerdings nur anteilig. Hat sich z.b. die Kommune zu 30 Prozent an der Finanzierung eines Projektes beteiligt, werden ihr auch nur 30 Prozent der Überschüsse erstattet. Bei der Fehlbetragsfinanzierung werden die finanziellen Mittel der Kommune nachrangig gewährt. Hat der Träger zusätzliche Mittel eingenommen, reduziert sich um diesen Betrag die Finanzierung durch die Kommune. Es verbleibt kein finanzieller Vorteil beim Träger. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die Freistellungsentscheidung lediglich auf eine nachrangige Zuschussfinanzierung (Fehlbedarfsfinanzierung) abstellt oder ob im Rahmen der Freistellungsentscheidung auch eine Anteilsfinanzierung möglich ist Betrauungsakt Probleme mit dem Betrauungsakt ergeben sich, wenn ein Träger sowohl gemeinnützig als auch gewerblich tätig ist. In diesem Fall bedarf es zunächst der Identifikation und anschließend der aufwändigen Trennung beider Bereiche. Zwar liegt die Definitionshoheit für die Festlegung der Gemeinwohlverpflichtung bei den Kommunen, es ergeben sich jedoch zahlreiche Fragen: Die Betrauungsakte in Vertragsform werfen national vergaberechtliche Probleme auf. Unter anderem müssen umsatzsteuerliche Konsequenzen berücksichtigt werden. Ob ein Zuwendungsbescheid als Betrauungsakt geeignet ist, erfordert eine sorgfältige Prüfung anhand des konkreten Sachverhalts unter Berücksichtigung aller steuer-, vergabe- und beihilferechtlichen Implikationen. Es bedarf einer Gratwanderung bei der beihilferechtlich gebotenen Konkretisierung der Gemeinwohlverpflichtungen, die aus umsatzsteuerlichen Gründen möglichst allgemein gehalten werden müssen. Häufig ist eine Konsultation der Finanzbehörden erforderlich, da EU-Beihilferecht und nationales Steuerrecht sich widersprechen.

15 Bei den ex-ante Kostenparametern muss vorab festgelegt werden, für welche Daseinsvorsorgeleistung es einen Kostenausgleich auf der Grundlage welcher Parameter gibt. Bei kommunalen Unternehmen hilft der Wirtschaftsplan, bei der Gewährung finanzieller Mittel an Dritte (Vereine, Sozial- oder Kultureinrichtungen) müssen jedoch andere Quellen herangezogen werden, was einen hohen Aufwand verursacht. Da gerade die Festlegung der Parameter vorab im Einzelfall schwierig sein könnte, weil im Vorfeld eventuell nicht alle nötigen Angaben präzise gemacht werden können, hat die Kommission die Möglichkeit zugelassen, die zuviel geleisteten Zuschüsse, soweit sie 10 % der jährlichen Zuwendung nicht überschreiten, auf das Folgejahr anzurechnen. Wenn die Unterstützung nicht in Form von Finanzmitteln gewährt wird, muss zu marktüblichen Konditionen umgerechnet werden. Das gilt etwa für Erbpachten. Reichen die Mittel in der entsprechenden Periode nicht aus, müssen (ex-post) Korrekturmechanismen angewendet werden. Des Weiteren besteht großer Koordinierungsaufwand, wenn ein Projekt durch mehrere Zuwendungsgeber gefördert wird. Daher müssen die Verwendungsnachweise durch Wirtschaftsprüfer im Rahmen der Jahresabschlussprüfung geprüft werden. Insgesamt herrscht trotz Zusammenarbeit mit Wirtschaftsprüfern weiterhin Rechtsunsicherheit. Die Berichts- und Kontrollpflichten werden als zu umfangreich und unhandlich angesehen, weshalb z. T. auf die Anwendung der Freistellungsentscheidung verzichtet wird. IV. Änderungsvorschläge 4.1. Abgrenzungskriterien wirtschaftliche / nichtwirtschaftliche Dienstleistungen Damit zukünftig klarer ist, welche öffentlichen Dienstleistungen unter die EU-Wettbewerbsbzw. Beihilferegelungen fallen, ist eine Abgrenzung von wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Dienstleistungen auf der einen sowie lokalen und grenzüberschreitenden binnenmarktrelevanten Dienstleistungen auf der anderen Seite anhand allgemeiner abstrakter Kriterien erforderlich. Neben den sog. klassischen Hoheitstätigkeiten, die bereits jetzt als nichtwirtschaftliche Tätigkeiten gelten, sollten entsprechend Leistungen auf dem sozialen, kulturellen und bildungspolitischen Sektor als nichtwirtschaftliche Tätigkeiten gelten, wenn sie einem über eine bloße Marktkorrektur hinaus gehenden öffentlichen Auftrag entsprechen, ausschließlich

16 auf soziale Zwecke ausgerichtet sind und eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht sowie die überwiegende Finanzierung aus öffentlichen Mitteln gegeben ist. Tätigkeiten ohne Gewinnerzielungsabsicht liegen z. B. dann vor, wenn die Tätigkeit das Verbot der Gewinnentnahme und das Verbot unverhältnismäßig hoher Vergütungen, den Einsatz von Überschüssen wiederum für den sozialen bzw. öffentlichen Zweck sowie die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe auch im Falle fehlender unternehmerischer Rentabilität umfasst. Nicht zuletzt ist hier aber auch der Bundes- bzw. Landesgesetzgeber gefordert, der bei seinen marktwirtschaftlichen Entscheidungen auch die europarechtlichen Auswirkungen im Blick behalten muss. Denn letztlich entscheiden die Mitgliedsstaaten, wie viel Wettbewerb sie in einem bestimmten Bereich zulassen und ob sie den Markt für bestimmte Dienstleistungen öffnen oder nicht. Und für die Anwendbarkeit des Beihilferechts ist der Marktbezug der ausgeübten Tätigkeit entscheidend, da nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes jede Tätigkeit, die darin besteht, Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, eine wirtschaftliche Betätigung darstellt und somit dem grundsätzlichen Beihilfeverbot unterliegt Binnenmarktrelevante Dienstleistungen Die von den Kommunen verantworteten Dienstleistungen sollten dann nicht binnenmarktrelevant sein, wenn sie ganz überwiegend für die eigene örtliche Bevölkerung erbracht werden und somit lokale Dienstleistungen sind, bei deren Erbringung die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen oder von der Kommune beauftragte Dritte den örtlichen Wirkungskreis nicht verlässt. Auch wenn es sich dabei um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse handelt, wird der europäische Binnenmarkt durch diese Dienstleistungen grundsätzlich nicht berührt. Der Vertrag von Lissabon erkennt zudem ausdrücklich das Recht auf kommunale Selbstverwaltung an und das dazugehörige Protokoll hebt explizit die bedeutende Rolle und den weiten Ermessensspielraum der nationalen, regionalen und auch lokalen Behörden bei der Definition, Organisation und Finanzierung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse hervor. Der somit anerkannten besonderen Rolle der Kommunen bei der Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge muss bei der Anwendung des europäi-

17 schen Beihilferechts entsprechend Rechnung getragen werden, indem eine Marktrelevanz bei lokalem bzw. kommunalem Bezug grundsätzlich verneint wird Schwellenwerte Die Schwellenwerte der Freistellungsentscheidung sollten an die wirtschaftliche Entwicklung angepasst und entsprechend in regelmäßigen Abständen erhöht werden. Darüber hinaus sollte es für soziale Dienstleistungen generell eine mit sonstigen Ausnahmen in Art. 2 Abs. 1 lit. b) der Freistellungsentscheidung vergleichbare Sonderregelung geben. Lässt man die bereits in verschiedenen Sektoren gemeinschaftsweit geregelten Dienstleistungen außen vor, so sind die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse i.d.r. auf die lokale Ebene beschränkt. Insofern würde sich für diese Dienstleistungen (DAWI) ein eigener De-Minimis-Schwellenwert (in Höhe von mind Euro) eignen.

18 V. Wichtige Dokumente und Publikationen 1. Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen Häufig gestellte Fragen in Zusammenhang mit der Entscheidung der Kommission vom 28. November 2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, SEK (2007) 1516 endg. vom ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/faq_sieg_de.pdf 2. Arbeits- und Orientierungspapier des Deutschen Vereins zum europäischen Beihilferecht Fokus soziale Dienste DV 35/06 vom 24. November empfehlun- gen/empfehlungen2006/pdf/dv3506arbeitsundorientierungspapiermonti- Paket241106NDV.pdf 3. Bogumil, Jörg u. a., Die Gestaltung kommunaler Daseinsvorsorge im Europäischen Binnenmarkt empirische Untersuchung zu den Auswirkungen des europäischen Beihilfe- und Vergaberechts insbesondere im Abwasser- und Krankenhaussektor sowie in der Abfallentsorgung im Auftrag des Ministeriums für Bundesangelegenheiten, Europa und Medien des Landes Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf, März EG-Beihilfenrechtskonforme Finanzierung von kommunalen Leistungen der Daseinsvorsorge, Leitfaden des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen, Juni Entscheidung der Kommission vom 28. November 2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, ABl. L 312/67 vom 29. November 2005 ( Monti -Entscheidung) 6. Europäisches Beihilferecht und die Auswirkungen auf die kommunale Praxis sowie die Träger der sozialen Dienste, Dokumentation eines Workshops des Deutschen Vereins und des Deutschen Roten Kreuzes/Generalsekretariat am 21. Juni 2007, Berlin 1/Dokumentation%20Workshop%20Beihilferecht%20am% pdf 7. Gemeinsame Stellungnahme der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände sowie der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege zur Evaluation des Monti-Pakets. extranet.staedtetag.de/umwelt/06793/index.html 8. Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden, ABl. C297/4 vom ( Gemeinschaftsrahmen )

19 Handreichung der Ständigen Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder zur Freistellungsentscheidung des sog. Montipakets vom 17. Juli Maucher, Mathias: Notes on a case from Germany concerning state aid in the field of personal social services (AWO Sano ggmbh, Rerik, Mecklenburg-Vorpommern), April df 11. Verordnung (EG) Nr. 800/2008 der Kommission zur Erklärung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt in Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag (Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung) vom 6. August 2008, ABl. L 214/3 vom Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission vom 15. Dezember 2006 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf De-minimis-Beihilfen, ABl. L 379/5 vom ( De-minimis-Verordnung ) 13. Wohltmann, Matthias:, Die Bedeutung des europäischen Beihilferechts für die kommunale Praxis, in: Archiv für Wissenschaft und Praxis 2007, S. 36 ff.