Reto Mantz / Thomas Sassenberg * Die Verantwortlichkeit des Access-Providers auf dem europäischen Prüfstand

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1 1 Reto Mantz / Thomas Sassenberg * Die Verantwortlichkeit des Access-Providers auf dem europäischen Prüfstand Vorlage an den EuGH zu Haftungsprivilegierung, Unterlassungsanspruch und Prüfpflichten des WLAN-Betreibers Das Landgericht München I hat über einen Fall zu entscheiden, in dem es um die Verantwortlichkeit für einen öffentlichen WLAN-Hotspot geht (Az. 7 O 14719/12). Mit Beschluss vom hat das LG nun dem EuGH neun Fragen vorgelegt, deren Beantwortung wesentliche Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit nach den Grundsätzen der Störerhaftung haben wird. Inhaltlich und von der Bedeutung her betrifft die Entscheidung nicht nur die Prüfungs- und Überwachungspflichten des Betreibers eines WLAN-Hotspots, sondern stellt auch das Verhältnis der Haftungsprivilegierung nach dem Telemediengesetz einerseits und hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs andererseits auf den Prüfstand. Der nachfolgende Beitrag stellt die Vorlagefragen sowie die zu Grunde liegende nationale Rechtsprechung dar und geht diesen nach. I. Hintergrund Im Vergleich zu anderen Ländern ist die Verbreitung von öffentlichen WLAN-Hotspots in Deutschland eher gering. 1 Als Hemmnis für den Ausbau werden immer wieder die bestehende Rechtslage, insbesondere die Frage der Verantwortlichkeit sowie die regulatorischen Pflichten, angeführt. 2 Folgerichtig hat die derzeitige Bundesregierung im Rahmen ihres Koalitionsvertrags festgehalten, dass eine Klarstellung zu den Haftungsregelungen für WLAN-Hotspots dringend geboten sei. 3 Nachdem es nicht zu dem noch für August 2014 von der Bundesregierung angekündigten Gesetzesentwurf gekommen ist, wurde die Opposition aktiv und legte im November 2014 einen eigenen Entwurf vor. 4 Obwohl seitens der CDU auf ihrem Parteitag Anfang Dezember 2014 noch einmal beschlossen wurde, dass die Haftungsrisiken in Form der Störerhaftung für gewerbliche und nicht-gewerbliche WLAN- Betreiber abzubauen seien, 5 liegt ein entsprechender Gesetzesentwurf bisher nicht vor. Auf europäischer Ebene ist die Frage der Verantwortlichkeit des WLAN-Betreibers von eher untergeordneter Bedeutung. Gleichwohl hat sich die Europäische Kommission ausdrücklich zu WLAN bekannt ( Europe loves Wi-Fi ). 6 Wie der Entwurf der Telecom Single Market- Verordnung 7 zeigt, stehen im Fokus jedoch primär der Abbau regulatorischer Hemmnisse und die Sicherstellung der Realisierung (z.b. durch Aggregation von Endkundenanschlüssen, also die Zulässigkeit des WLAN-Sharings bei typischen Endkundenanschlüssen). 8 * Dr. jur. Reto Mantz, Dipl.-Inf., Richter, Landgericht Frankfurt am Main; Dr. Thomas Sassenberg, LL.M., Rechtsanwalt und Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht, Frankfurt am Main. 1 Studie des eco e.v. 11/2014, Verbreitung und Nutzbarkeit von WLAN, WLAN-Zugangspunkten sowie öffentlicher Hotspots in Deutschland, S Hierzu auch: Mantz/Sassenberg, NJW 2014, Koalitionsvertrag 2013 zwischen CDU, CSU und SPD, S BT-Drs. 18/3047; der Gesetzesentwurf beruht auf einem vom Digitale Gesellschaft e.v. erarbeiteten Entwurf, den die Fraktion Die LINKE bereits Ende 2012 in den Bundestag eingebracht hatte, BT-Drs. 17/11137, dazu: Schmidt-Bens, CR 2012, 828 ff. 5 Beschlüsse abrufbar unter Dort Beschluss D1, S. 2 und Sonstige Beschlüsse, S Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom COM (2013), 627 final. 8 Mantz/Sassenberg, CR 2014, 370 ff.

2 2 Nun könnte der nationale Wunsch, die Frage der Verantwortlichkeit des WLAN-Betreibers klarzustellen, durch die Vorlage des LG München I an den EuGH hinfällig werden. Der EuGH soll für einen nicht-kommerziellen WLAN-Hotspot klären, welche Anforderungen an die Diensteanbietereigenschaft zu stellen sind, wann von einem Anbieten im Sinne der Legaldefinition nach Art. 2 lit. b) der sog. E-Commerce Richtlinie (ECRL) 9 auszugehen ist und wann ein Fall der Zugangsvermittlung vorliegt, damit die Privilegierung des Art. 12 ECRL bzw. 8 TMG zur Anwendung kommt. Insbesondere stellt das Gericht die Frage, ob jede natürliche oder juristische Person Diensteanbieter sein kann, oder ob zusätzliche Anforderungen zu erfüllen sind. Zudem legt das LG dem EuGH die Frage vor, ob die Haftungsprivilegierung sämtliche Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Zahlung der Abmahnkosten und Gerichtsgebühren ausschließe. Insoweit wird der EuGH die Rechtsprechung des BGH überprüfen, nach der die Privilegierung insbesondere nur die strafrechtliche Verantwortlichkeit sowie Schadensersatzansprüche betreffe, nicht jedoch den Unterlassungsanspruch. 10 Deutsche Gerichte haben diese Frage bisher trotz Anlass nicht vorgelegt. 11 Auch soll geklärt werden, ob Art. 12 Abs. 3 ECRL einer Anordnung, ein bestimmtes Handeln zu unterlassen, entgegenstehe oder Art. 14 Abs. 1 lit. b) ECRL entsprechend heranzuziehen ist, nach dem (für den Host-Provider) ab Kenntnis eine Handlungspflicht besteht. Als in der Folge klärungsbedürftig hat das LG München I auch angesehen, ob die ECRL einer Verurteilung auf Unterlassen entgegensteht und wie damit umzugehen wäre, wenn einer solchen Verurteilung nur durch Stilllegen des Internetanschlusses, Vergabe von Passwörtern, Registrierung der Nutzer oder Analyse des Datenverkehrs nachgekommen werden könnte. II. Internet Service Provider in der europäischen Rechtsprechung Die Pflichten der Internet Service Provider (ISP) haben auch den EuGH bereits mehrfach beschäftigt. Dabei stellt sich immer wieder die Frage, wie sich der durch das europäische Recht vorgegebene Rahmen auf die Pflichten von ISPs auswirkt. Bei Host Providern geht es insbesondere um die Löschung von Inhalten und die Verhinderung der Einstellung von Inhalten, 12 während bei Access Providern insbesondere Sperr- und Filterpflichten im Vordergrund stehen. 13 Im scheinbaren Widerstreit stehen dabei auf der einen Seite insbesondere die Regelungen der Durchsetzungs-RL 14 und der InfoSoc-RL. 15 Die Durchsetzungs-RL sieht in Art. 11 S. 3 vor, dass Rechteinhaber bei Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums Anordnungen gegen Mittelspersonen erwirken können sollen. 9 RL 2000/31/EG v , ABl. L 178, 1, über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ( Richtlinie über den elektronischen Rechtsverkehr ). 10 BGH GRUR 2004, 860 Internetversteigerung I (zu 11 TDG); vgl. hierzu auch Spindler/Anton, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl 2011, 1004 BGB Rn. 14 m.w.n. 11 Leible/Sosnitza, NJW 2007, 3324; Spindler, JZ 2012, EuGH GRUR 2011, 1025 L Oréal/Ebay. 13 EuGH GRUR 2009, 579 LSG/Tele2; EuGH GRUR 2012, 265 Scarlet Extended; EuGH GRUR 2014, 468 UPC/Constantin - kino.to. 14 RL 2004/48/EG v , ABl. Nr. L 157, S. 45, zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums. 15 RL 2001/29/EG v , ABl. Nr. L 167 S. 10, zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft.

3 3 Nach Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-RL sollen Rechteinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können. Auf der anderen Seite sehen Art ECRL (und deren Umsetzung in 7-10 TMG) weitgehende Haftungsprivilegierungen für ISPs vor, die jedenfalls proaktive Überwachungspflichten vollständig ausschließen sollen. Die Rechtslage wird aber wie der EuGH ebenfalls mehrfach festgestellt hat nicht nur durch die einschlägigen Richtlinien bestimmt, sondern maßgeblich durch die jeweils betroffenen europarechtlich anerkannten Grundrechte der Beteiligten beeinflusst. 16 Der Ausgleich zwischen den durch die Richtlinien vorgesehenen Rechtspositionen wird daher auch durch eine grundrechtliche Abwägung herbeigeführt, die nach den teilweise wenig konkreten Entscheidungen des EuGH insbesondere durch die nationalen Gerichte im Einzelfall durchzuführen ist. 17 Auch insoweit könnte die hiesige Vorlage durch das LG München I zu Leitlinien und dadurch zu weiterer Klarheit führen. III. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von 8 TMG 1. Diensteanbietereigenschaft ( in der Regel gegen Entgelt ) Nach Art. 2 lit. b) ECRL ist 'Diensteanbieter' jede natürliche oder juristische Person, die einen Dienst der Informationsgesellschaft anbietet. Der Dienst der Informationsgesellschaft ist wiederum in Art. 2 lit. a) ECRL legaldefiniert, der auf Art. 1 Nr. 2 EG-Normen-Info- Richtlinie 18 verweist, wonach Dienst eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d.h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung ist. Voraussetzung für die Diensteanbietereigenschaft im Sinne der ECRL ist damit, dass der Dienst in der Regel gegen Entgelt erbracht wird. Das LG München I hat dem EuGH nun die Frage vorgelegt, ob in der Regel gegen Entgelt bedeute, dass (i.) der Anbieter selbst die Leistung in der Regel gegen Geld erbringen muss, (ii.) überhaupt Anbieter diese oder vergleichbare Dienstleistungen gegen Entgelt anbieten oder (iii.) die Mehrheit der vergleichbaren Dienstleistungen gegen Entgelt angeboten werden müssen. 19 Die Definition des Diensteanbieters in der ECRL geht auf Art. 49 f. EGV (bzw. Art. 56 f. AEUV) in ihrer Auslegung durch den EuGH zurück und ist weit zu verstehen. 20 Die Dienstleistungsfreiheit erstreckt sich jedoch allein auf wirtschaftliche Sachverhalte. 21 Insofern könnte es naheliegen, entgeltfreie Angebote per se auszuschließen. Ausreichend ist jedoch, dass das Entgelt für die betreffende Leistung (der Internetzugang bzw. Internetzugang über WLAN) im Regelfall entrichtet werden muss. 22 Die Deutungsvariante des LG München I, wonach darauf abzustellen sei, ob der jeweilige Anbieter die Leistung in der Regel gegen Entgelt anbietet, scheidet insofern aus. Hierfür spricht auch die Definition der Dienstleistung in Art. 4 Nr. 1 Dienstleistungsrichtlinie, 23 wonach auf die Tätigkeit als Bezugspunkt abzustellen ist. Da es sich bei der Entgeltlichkeit um den Regelfall handeln muss, ist es nicht ausreichend, wenn diese oder vergleichbare Leistungen überhaupt gegen Entgelt angeboten werden (Variante ii.), vielmehr macht es das Merkmal des Regelfalls erforderlich, dass es sich um die Mehrheit der Dienstleistungen handelt. 16 Vgl. nur EuGH GRUR 2012, 265 Rn. 41 ff. Scarlet Extended. 17 Vgl. OLG Köln GRUR 2014, 1081 (1086) Goldesel. 18 RL 98/34/EG v , ABl. Nr. L 204, S. 37 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft. 19 LG München I MMR 2014, 772 = GRURInt 2014, 1166 (mit Gründen). 20 Marly, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, 40. ErgL. 2009, Art. 2 RL 2000/31/EG, Rn Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Recht der EU, 53. ErgL 2014, Art. 57 Rn Vgl. Kluth, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 57 Rn. 14 m.w.n. 23 RL 2006/123/EG v , ABl. Nr. L 376, S. 36 über Dienstleistungen im Binnenmarkt.

4 4 Das Merkmal in der Regel gegen Entgelt, findet sich im nationalen Recht auch in 3 Nr. 24 TKG, der auf Art. 2 lit. c) der Rahmenrichtlinie 24 zurückgeht. Danach sind Telekommunikationsdienste in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, ( ). Für die Frage, ob ein Dienst gegen Entgelt erbracht wird, wird hier darauf abgestellt, ob die konkrete Leistung (also der Dienst) mehrheitlich gegen Entgelt erbracht wird. 25 Wesentlich ist insofern die Frage, wie die jeweilige Dienstleistung zu bestimmen ist, wobei die Frage der Entgeltlichkeit kein geeignetes Abgrenzungsmerkmal ist. Denkbar ist insoweit, alleine auf den Internetzugang mittels WLAN, den mobilen Internetzugang oder auf die Leistung des Internetzugangs unabhängig von der Art der Realisierung (z.b. WLAN, DSL, LTE) abzustellen. Da die Art des Zugangs für den Nutzer meistens austauschbar ist, ohne dass dies wesentliche Einschränkungen zur Folge hat, ist der Internetzugang an sich die gegenständliche Leistung. 26 Werden alle Zugangsmöglichkeiten berücksichtigt, so kann das Merkmal in der Regel gegen Entgelt ohne weiteres bejaht werden. Die obigen Ausführungen zeigen, dass es für den Anwendungsbereich der ECRL ausschlaggebend ist, ob es sich um eine Leistung handelt, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird. Dieses Ergebnis kann jedoch nicht in das nationale Recht und den Anwendungsbereich der 8 ff. TMG übertragen werden. Vielmehr sieht die Diensteanbietereigenschaft im Sinne des TMG nicht vor, dass der Dienst in der Regel gegen Entgelt erbracht wird. 27 Der nationale Gesetzgeber hat sich insoweit für eine überschießende Umsetzung entschieden, die europarechtlich nicht zu beanstanden ist. 28 Die Privilegierung nach 7 ff. TMG kommt damit unabhängig von der Auslegung durch EuGH auch dann zur Anwendung, wenn es sich um ein unentgeltliches Angebot handelt. Der EuGH wird die Frage vermutlich trotz fehlender Entscheidungserheblichkeit beantworten. Denn grundsätzlich überprüft der EuGH die Entscheidungserheblichkeit nicht. Diese wird vielmehr zu Gunsten des vorlegenden Gerichts vermutet Zugangsvermittlung weder Vertrag noch Anbieten erforderlich Unter den Voraussetzungen des 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 TMG sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln, oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich. Die diesbezügliche Regelung geht auf Art. 12 ECRL zurück. Nach dessen Abs. 1 muss es sich um einen Dienst der Informationsgesellschaft handeln, der entweder darin besteht von einem Nutzer eingegebene 24 RL 2002/21/EG v , ABl. Nr. L 108, S. 33 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und dienste. 25 Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, 3 Rn. 86; Heun, in: Heun, HdB TK-Recht, 2. Aufl. 2007, Kap. A Rn. 43; Wybitul, ZD 2011, 69 (71). 26 Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rn. 23; für den Dienst unterscheidet Wybitul, ZD 2011, 69 (71) offenbar zwischen -Diensten im Arbeitsverhältnis und außerhalb des Arbeitsverhältnisses. 27 BT-Drucks. 13/7385, S. 19; s. auch 14/6098, S. 17; Altenhain, in: MünchKommStGB, 2010, 2 TMG, Rn. 3, Jandt, in: Roßnagel, Recht der Telemediendienste, 2013, 7 TMG, Rn. 3 m.w.n.; Sassenberg/Mantz, (o. Fn. 26), Rn. 214 m.w.n.; Holznagel/Ricke, in: Spindler/Schuster, (o. Fn. 10), 2 TMG Rn. 2; Roggenkamp/Stadler in jurispk-internetrecht, 2014, Kap. 10 Rn Hoffmann, in: Spindler/Schuster, (o. Fn. 10), 7 TMG Rn. 12 m.w.n. 29 EuGH NJW 2009, 2029 Rn. 27.

5 5 Informationen in ein Kommunikationsnetz zu übermitteln oder den Zugang zu einem Kommunikationsnetz zu vermitteln. Das LG München I hat dem EuGH nun die Frage vorgelegt, ob es für die Zugangsvermittlung eines Vertragsverhältnisses bedürfe. Die Nutzung eines WLAN-Hotspots muss nicht per se zu einer Vertragsbeziehung zwischen Anbieter und Nutzer führen. Vielmehr ist für die Beurteilung der diesbezüglichen Beziehung ausschlaggebend, welches Betreibermodell gewählt wurde. 30 Es kann sich um eine bloße Gefälligkeit, einen Auftrag gem. 662 BGB oder einen Dienstvertrag nach 611 BGB handeln. 31 Ein Dienstvertrag liegt im Fall eines offenen und entgeltpflichtigen WLAN- Hotspots vor. Bei WLANs zur Absatzförderung, werbefinanzierten und kommunalen WLANs ist von einem Auftragsverhältnis auszugehen. Bei rein altruistischen Angeboten kann es sich um eine bloße Gefälligkeit handeln. Zutreffend geht das LG München I in dem Vorlagebeschluss davon aus, dass ein Vertragsverhältnis für das Merkmal der Zugangsvermittlung nicht erforderlich ist. Aus dem Wortlaut von Art. 12 ECRL lässt sich ein solches Erfordernis auch nicht entnehmen. Vielmehr wird aus Erwägungsgrund 42 ECRL deutlich, dass alleine auf den technischen Vorgang abzustellen ist. Dort wird die Tätigkeit des Access Providers als rein technischer, automatischer und passiver Art charakterisiert. 32 Eines Vertragsverhältnisses bedarf es insoweit nicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der bisherigen Rechtsprechung des EuGH. Dieser hatte im Hinblick auf Art. 8 Abs. 3 Urheberrecht-Harmonisierungs-RL festgestellt, dass es einer Vertragsbeziehung nicht bedürfe. 33 Der EuGH führt aus, dass sich die Notwendigkeit eines Vertragsverhältnisses weder aus dem Wortlaut der Richtlinie noch aus den Gründen ergebe und sich auch aus den Zielen der Richtlinie nicht ableiten lasse. Da Art. 8 Abs. 3 InfoSocRL die Handlungsbefugnis der Rechteinhaber gegenüber Vermittlern regelt, kann für Art. 12 Abs. 1 ECRL der sozusagen das Spiegelbild darstellt nichts Abweichendes gelten. Das oben skizzierte technische Verständnis, das sich aus den Erwägungsgründen 42 ff. ECRL ergibt, führt dazu, dass der Diensteanbieter funktional zu bestimmen ist. Ein zivilrechtliches Angebot, d. h. eine auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts abzielende Willenserklärung, muss der Diensteanbieter nicht gegenüber dem Nutzer abgeben; es kommt allein auf das tatsächlich-technische Bereithalten oder Zugangsvermitteln an. 34 Nur dieses technische Verständnis vermag im Ergebnis auch zu überzeugen. Zielsetzung des Art. 12 ECRL ist die Beschränkung der Verantwortlichkeit eines Dienstes der Informationsgesellschaft für fremde Informationen Dritter zu, sofern es sich um eine sog. reine Durchleitung handelt. 35 Insofern ist auch ein (ggf. stillschweigendes) Anbieten des Zugangs oder das Anbieten nach außen als Erbringer der Dienstleistung ausreichend. Anpreisen oder Bewerben sind nicht erforderlich. Das LG München I hat dem EuGH zudem die Frage vorgelegt, ob es lediglich darauf ankomme, dass der Erfolg im Sinne des Zugangs zum Netzwerk eintrete, oder ob es darüber hinaus eines expliziten Anbietens (bzw. Anpreisens oder Bewerbens) bedürfe. Die Notwendigkeit eines Anbietens würde aber, gleichermaßen wie das Erfordernis eines 30 Zu den wesentlichen Betreibermodellen vgl. Sassenberg/Mantz, (o. Fn. 26), Rn. 11 ff. 31 Sassenberg/Mantz, (o. Fn. 26), Rn. 261 ff. m.w.n. 32 Hoffmann, in: Spindler/Schuster, (o. Fn. 10), 8 TMG Rn. 12 m.w.n. 33 EuGH GRUR 2014, 468 (470) - UPC Telekabel/Constantin Film u.a. [kino.to]; zur Entscheidung: Brinkel/Osthaus, CR 2014, 642 ff.; Nordemann, ZUM 2014, 499; Spindler, GRUR 2014, 826 (828); zustimmend zur Nicht-Erforderlichkeit des Vertragsverhältnisses: Karl, EuZW 2014, 391 (392); Roth, MMR 2014, 399 (400). 34 Altenhain, in MünchKommStGB, 2010, 2 TMG Rn. 3; a.a. wohl Müller-Broich, TMG, 2012, 2 Rn. 1, der fordert, dass der Diensteanbieter nach außen als Erbringer des Dienstes auftritt. 35 Zur Zielsetzung vgl. auch: Marly, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, 40. ErgL. 2009, Art. 2 RL 2000/31/EG, Rn. 2.

6 6 Vertragsverhältnisses, die Regelung des Art. 12 ECRL in nicht gewollter Art und Weise aushöhlen. Die Annahme eines solchen Erfordernisses würde auch die tatsächlichen Gegebenheiten unberücksichtigt lassen. Es stellt nämlich die ganz große Ausnahme dar, dass die Durchleitung von Informationen alleine durch einen Anbieter erfolgt. Entsprechend der Struktur des Internets ist in die Übertragung vielmehr regelmäßig eine Vielzahl von Providern eingebunden. Es wäre aber wenig überzeugend, wenn sich nur derjenige Anbieter, der ggf. über eine direkte Kundenbeziehung verfügt, auf die Haftungsprivilegierung berufen könnte. Es ist daher anerkannt, dass sich auch die weiteren Mittler, die sog. Network Provider, auf die Privilegierung berufen können. 36 Dass es auf das Verhältnis zwischen Nutzer und Anbieter nicht ankommt, wird auch aus dem Wortlaut des Art. 12 ECRL deutlich, der auf die von einem Nutzer eingegebene Information abstellt und damit die Beziehung zwischen Nutzer und Anbieter (bewusst) offen lässt Gleichgewicht der Interessen Mit Verweis auf Erwägungsgrund 41 ECRL, wonach ein Gleichgewicht zwischen den verschiedenen Interessen, also insbesondere denen der Rechteinhaber sowie der Provider, geschaffen werden soll, geht das LG München I davon aus, dass Art. 12 Abs. 1 Hs. 1 ECRL einschließlich der Legaldefinitionen nicht abschließend sei und insofern weitere (ungeschriebene) Voraussetzungen hinzukommen könnten. Konkret erwägt das LG, dass zwischen dem Geschäftszweck des Gewerbetreibenden und dem Bereithalten eines offenen WLANs ein innerer Zusammenhang mit dem ursprünglichen Geschäftszweck bestehen müsse. 38 Wann dies der Fall sein soll, wird im Vorlagebeschluss nicht ausgeführt. Unkritisch wären demnach jedenfalls WLAN-Hotspots, die von klassischen Telekommunikationsunternehmen betrieben würden. Bereits bei WLANs zur Absatzförderung, also beispielsweise in Cafés oder Hotels, wäre aber der innere Zusammenhang zu hinterfragen. Für ein solches zusätzliches Erfordernis ist jedoch kein Raum. Zunächst stellt sich die Frage, ob mit dem LG München I überhaupt von einem Ungleichgewicht der Interessen ausgegangen werden kann. Dies begründet das vorlegende Gericht damit, dass durch den WLAN-Zugang den Nutzern ein Handeln in vollständiger Anonymität ermöglicht werde und die Haftungsfreistellung des Zugangsvermittlers auch dann gelten würde, wenn dieser Kenntnis davon hätte, dass auf den Diensten, zu denen er seinen Nutzern Zugang gewährt, Rechtsverletzungen begangen werden. 39 Eine solche anonyme Nutzung ist vom europäischen und nationalen Gesetzgeber jedoch gerade gewollt. So heißt es in Erwägungsgrund 14 ECRL ausdrücklich: Die anonyme Nutzung offener Netze wie des Internets kann diese Richtlinie nicht unterbinden. Auch 13 Abs. 6 TMG sieht vor, dass der Diensteanbieter die Nutzung von Telemedien und ihre Bezahlung anonym oder unter Pseudonym zu ermöglichen hat, soweit dies technisch möglich und zumutbar ist. 40 Aus Sicht des Telekommunikationsrechts besteht ebenfalls keine Pflicht zur Speicherung von Verkehrsdaten, die für eine Identifikation 36 H. M., eingehend Jandt, in: Roßnagel, Recht der Telemediendienste, 2013, 7 TMG Rn. 27 ff. m.w.n. 37 Ähnlich: Roggenkamp/Stadler, in: jurispk-internetrecht, 4. Aufl. 2014, Kap. 10 Rn LG München I GRUR Int. 2014, 1166 (1171). 39 LG München I GRUR Int. 2014, 1166 (1171). 40 Die Anwendbarkeit des telemedienrechtlichen Datenschutzes auf den Access Provider ist allerdings fraglich; hierzu ausführlich: Mantz, Rechtsfragen offener Netze, 2008, 54 ff.

7 7 des Nutzers zwingend erforderlich wären. 41 Weder der europäische noch der nationale Gesetzgeber wollten die Haftungsprivilegierung nur dann als zulässig ansehen, wenn eine Identifikation des Nutzers möglich ist. Von einem Wertungswiderspruch, wie ihn das LG München I offenbar sieht, kann daher nicht ausgegangen werden. Selbst wenn ein solcher Wertungswiderspruch aber zu bejahen wäre, könnte er nicht durch einen inneren Zusammenhang zum ursprünglichen Geschäftszweck aufgelöst werden. Es ist nicht ersichtlich, warum Nebenbei-Anbietern der Weg zur Haftungsprivilegierung versperrt werden sollte. Unzutreffend ist nämlich die Annahme, dass klassische Telekommunikationsanbieter (i.) stets den Nutzer identifizieren und (ii.) im Fall der Identifikation stets eine Zuordnung vornehmen können. Vielmehr ist es so, dass gerade Nutzer von Internetzugängen über Mobilfunk aufgrund der technischen Gegebenheiten praktisch anonym ins Internet gehen. 42 Daher müsste der Ansicht des LG München I folgend der Anwendungsbereich der Privilegierung auf Festnetzinternet beschränkt werden, was sich weder mit Wortlaut, Systematik noch Sinn und Zweck der Art ECRL vereinbaren ließe. Außerdem speichern auch viele klassische Access Provider die Verkehrsdaten ihrer Nutzer in Übereinstimmung mit europäischem und deutschem Recht 43 nicht. Dementsprechend kann auch bei diesen der Nutzer nach Beendigung des Kommunikationsvorgangs nicht mehr ermittelt werden. Letztendlich würde das Verständnis des LG auch den Begriff des Diensteanbieters unzulässig beschneiden. Für die Einordnung als Diensteanbieter (und damit für die Anwendbarkeit von 8 TMG bzw. Art. 12 ECRL) ist es aber gerade unerheblich, ob der Diensteanbieter die Tätigkeit nur gelegentlich oder auf Dauer ausübt. 44 IV. Reichweite der Privilegierung Darüber hinaus legt das LG München I dem EuGH Fragen zur Reichweite der Privilegierung in Art. 12 ECRL vor, namentlich, (1.) welche Ansprüche die Privilegierung erfasst, ob sie (2.) eine Handlungspflicht des Anbieters nach Kenntnis von der Rechtsverletzung begründet und (3.) welche Prüfungs- und Überwachungspflichten grundsätzlich und im konkreten Fall verlangt werden können. Mit seinen Fragen stellt das LG München I wesentliche Grundpfeiler der deutschen Rechtsprechung zur Störerhaftung auf den Prüfstand. 1. Anwendung auf Unterlassungsansprüche Der BGH hat in jahrelanger ständiger Rechtsprechung zur Haftungsprivilegierung von Host Providern die Auffassung vertreten, dass die Haftungsprivilegierung des 10 TMG (zuvor 11 TDG) nicht auf Unterlassungsansprüche anwendbar sei. 45 In neueren Entscheidungen formuliert der BGH dies nicht mehr in dieser Deutlichkeit, 46 dennoch übergehen die Instanzgerichte i.d.r. unter Berufung auf die Rechtsprechung des BGH auch bei Access Providern die Problematik der Anwendbarkeit des 8 TMG. 47 Das LG München I fragt den 41 OVG NRW, Beschl. v A 1973/13; Sassenberg/Mantz, (o. Fn. 26), Rn. 233; zur Speicherung auf Zuruf OLG München MMR 2012, 764; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 208 = K&R 2013, 344 m. Anm. Mantz; Braun, in: BeckTKG, 4. Aufl. 2013, 96 TKG Rn. 8, 13, Buermeyer, F.A.Z. v , 43 Vgl. EuGH MMR 2014, 412 Vorratsdatenspeicherung; BGH NJW 2014, 2500 zur Erlaubnis gem. 100 TKG zur Speicherung von IP-Adressen für 7 Tage. 44 Altenhain, in: MünchKommStGB, 2010, 2 TMG, Rn. 3 (zum Merkmal der Entgeltlichkeit s.o.). 45 BGH GRUR 2004, 693 Schöner Wetten; BGH GRUR 2004, 860 Internetversteigerung I. 46 BGH MMR 2014, 55 Kinderhochstühle im Internet II; BGH NJW 2013, 784 Alone in the Dark. 47 Zuletzt OLG Saarbrücken, Urt. v U 25/14; Frey, MMR 2014, 650.

8 8 EuGH zunächst ganz generell nach der Reichweite der Privilegierung. Unproblematisch dürfte sein, dass sie Ansprüche auf Schadensersatz sowie die strafrechtliche Verantwortlichkeit aufgrund einer Täterstellung ausschließt. Insoweit besteht Einigkeit in Rechtsprechung und Literatur. 48 Allerdings sieht das LG aus Rechtsgründen keine Möglichkeit, dem Access Provider eine Unterlassungspflicht aufzuerlegen. 49 Dem stehe Art. 12 Abs. 1 ECRL entgegen. Das ECRL und TMG (sowie dem Vorgänger TDG) angelegte Spannungsfeld zwischen dem Verbot allgemeiner Überwachungspflichten (Art. 15 Abs. 1 ECRL, 7 Abs. 2 S. 1 TMG) einerseits und der Ausnahme von Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung andererseits (Art. 12 Abs. 3 ECRL, 7 Abs. 2 S. 2 TMG) war bereits von Anfang an problematisch. Der Wortlaut konnte hier so aufgefasst werden, dass Unterlassungsansprüche generell von der Privilegierung ausgenommen sind. 50 Allerdings kann die Auferlegung von in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüchen zu einer verbotenen allgemeinen Überwachungspflicht führen. 51 Dem folgend sollten nur spezifische, konkrete Pflichten im Rahmen von Unterlassungsansprüchen nicht der Privilegierung unterfallen. 52 Der BGH hatte hieraus gefolgert, dass Unterlassungsansprüche nicht per se unter die Privilegierungen der 7-10 TMG fallen, diese aber bei der Auslegung der Zumutbarkeit einzelner Pflichten eine Rolle spielen. 53 Dabei hat der BGH seine bisherige Rechtsprechung aber nicht zum Anlass genommen, sich selbst an den EuGH zu wenden. 54 Aufgrund der Vorlage hat der EuGH nun die Gelegenheit, klärend Stellung zu nehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der EuGH in der Entscheidung UPC/Constantin Pflichten des Access Providers zur Verhinderung von Rechtsverletzungen nicht per se als unzulässig angesehen hat. 55 Schon mit dieser Entscheidung dürfte die bisherige Rechtsprechung des BGH daher eine implizite Bestätigung durch den EuGH erfahren haben. Unterlassungsansprüche dürften daher grundsätzlich zulässig sein, es kommt vielmehr im Einzelnen auf die Zumutbarkeit der Maßnahmen an (s.u. 3.). 2. Handlungspflicht ab Kenntnis analog Art. 14 Abs. 1 lit. b) ECRL? Das LG München I möchte weiter wissen, ob entsprechend dem (für Host Provider geltenden) Art. 14 Abs. 1 lit. b) ECRL (bzw. 10 S. 1 Nr. 2 TMG) für Access Provider eine Handlungspflicht ab Kenntnis von der Rechtsverletzung besteht. In ständiger Rechtsprechung sieht der BGH eine Pflicht zum Ergreifen von Prüfungs- und Überwachungspflichten in 48 BGH GRUR 2004, 860 (862) Internetversteigerung I; BGH NJW 2007, 2558 (2559) Meinungsforum; OLG Hamburg, Urt. v U 224/06; Hoffmann, in: Spindler/Schuster, (o. Fn. 10), 7 TMG Rn. 37; Nordemann, GRUR 2011, 977; Krüger/Apel, MMR 2012, 144 (145). 49 LG München I GRUR Int. 2014, 1166 (1168). 50 Volkmann, Der Störer im Internet, 2005, 179; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1 (3). 51 Zu einem Access Provider EuGH GRUR 2012, 265 Rn. 38 ff. Scarlet Extended; zu einem Host Provider EuGH GRUR 2012, 382 SABAM/Netlog. 52 Volkmann, (o. Fn. 50), Vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2014, 140 3dl.am; KG Berlin MMR 2014, 46 Bewertungsportal; Volkmann, K&R 2013, 257 (258). 54 Kritisch Leible/Sosnitza, NJW 2007, 3324; Spindler, JZ 2012, 311; Spindler, GRUR 2011, 101 (102). 55 EuGH GRUR 2014, 468 UPC/Constantin - kino.to; unklar zuvor EuGH GRUR 2011, 1025 L Oréal/Ebay; Spindler, GRUR 2014, 826 (827); Brinkel/Osthaus, CR 2014, 642 (646).

9 9 Übereinstimmung mit 10 S. 1 Nr. 2 TMG erst ab Kenntnis des Providers von der konkreten Rechtsverletzung. 56 Diese für Host Provider entwickelte Rechtsprechung lässt sich nach Systematik und Wortlaut der ECRL nicht auf den Access Provider übertragen. Zu berücksichtigen ist, dass Art. 14 Abs. 1 lit. b) ECRL tatsächlich eine Einschränkung der Privilegierung darstellt, die Art. 12 ECRL nicht vorsieht. Die Möglichkeit einer Haftung nach den Grundsätzen der Störerhaftung ergibt sich aber ab Kenntnis von der konkreten Rechtsverletzung auch für den Access Provider aus Art. 12 Abs. 3 ECRL i.v.m. mit dem Verbot der allgemeinen, proaktiven Überwachungspflicht. 57 Es handelt sich dabei anders als bei Art. 14 Abs. 1 lit. b) ECRL nicht um eine tatbestandliche Voraussetzung, sondern um einen Ausfluss des Verbots der allgemeinen Überwachungspflichten, der an der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Privilegierung nichts ändert. So dürfte jedenfalls der EuGH in den Entscheidungen UPC/Constantin und Scarlet Extended zu verstehen sein Zumutbarkeit von Maßnahmen für den Access Provider Sofern der EuGH nicht jegliche Haftung des Access Providers unter Bejahung der vierten Frage der LG München I ablehnt wovon mit Blick auf die Entscheidung UPC/Constantin nicht auszugehen ist kommt es maßgeblich darauf an, welche Pflichten dem Access Provider nach Kenntniserlangung zumutbar sind. An welche Pflichten das LG München I denkt, wird beispielhaft in Frage 9 b) deutlich: Sperre des Internetzugangs für einen Nutzer (wie z.b. beim Three-Strikes-Modell 59 ), Pflicht zum Schutz des WLANs durch Passwort oder Überwachung des Datenverkehrs der Nutzer. Zusätzlich zeigt das LG München I sein Unbehagen darüber, dass Nutzer sich anonym im Internet bewegen. Dabei wir es wohl an eine Registrierungspflicht gedacht haben. Wichtig ist hierbei, sich die tatsächlichen Gegebenheiten des Access Providing vor Augen zu halten: Der Access Provider ist grundsätzlich nur neutraler Mittler zwischen Nutzern und Inhalten. Während der Host Provider Zugriff auf die bei ihm gespeicherten Informationen der Nutzer hat, ist der Access Provider mit einem äußerst flüchtigen Datenstrom konfrontiert, der kaum seiner Kontrolle unterliegt und von dem er im Grunde keinerlei Kenntnis hat bzw. haben soll. Andererseits sehen InfoSoc-RL und Enforcement-RL die Möglichkeit vor, bei Rechtsverletzungen Mittler (und damit auch den Access Provider) in die Pflicht zu nehmen. Dies hat der EuGH insbesondere in der Entscheidung UPC/Constantin zur Kenntnis genommen. Zusätzlich hat der EuGH herausgearbeitet, dass durch die möglichen Pflichten verschiedene durch die EU-Grundrechtecharta (GRC) geschützte Rechte betroffen sind, namentlich Rechte des geistigen Eigentums (Art. 17 Abs. 2 GRC), unternehmerische Freiheiten des Access Providers (Art. 16 GRC) und die Informationsfreiheit der Nutzer (Art. 16 GRC). 60 Leider hat der EuGH hierbei übersehen, dass auch das über Art. 7 GRC geschützte, stark an Art. 8 EMRK angelehnte, 61 Fernmeldegeheimnis als Ausprägung der Achtung der Kommunikation einer Person in die Abwägung einzustellen ist. Dadurch ist der Access Provider sogar gehindert, über das erforderliche Maß Kenntnis von den Inhalten der 56 BGH GRUR 2011, 1038 Rn. 21 f. Stiftparfüm; BGH NJW 2013, 784 Alone in the Dark; BGH GRUR 2012, 311 Google Blogspot; 57 OLG Köln GRUR 2014, 1081 (1089) Goldesel m.w.n. 58 EuGH GRUR 2014, 468 UPC/Constantin - kino.to; EuGH GRUR 2012, 265 Scarlet Extended; vgl. ausführlich OLG Köln GRUR 2014, 1081 (1089) Goldesel m.w.n.; Spindler, GRUR 2014, 826 (827). 59 Eingehend Sassenberg/Mantz, (o. Fn. 26), Rn. 236 m.w.n. 60 EuGH GRUR 2014, 468 UPC/Constantin - kino.to. 61 Tettinger/Stern, EU Grundrechte-Charta, 2006, Art. 7 Rn. 1, 7.

10 10 Datenströme seiner Kunden zu nehmen. 62 Auch das LG München I spricht dies leider nicht explizit an, obwohl es eine Überwachung des Nutzerverhaltens in Betracht zu ziehen scheint. Diese Grundrechte müssen nun im Einzelnen bei der Bemessung der Zumutbarkeit jeder möglichen Pflicht des Access Providers abgewogen werden. 63 Letztlich wird es daher darauf ankommen, einen Ausgleich zwischen dem Interesse des Rechteinhabers an einer effektiven Rechtsverfolgung einerseits und des Access Providers an möglichst ungestörtem Betrieb ohne zu hohen (insbesondere manuellen) Aufwand und ohne erhebliche Beeinträchtigung seines (legalen und anerkannten) Geschäftsmodells sowie dem Interesse der Nutzer an ungehindertem Zugang zu Informationen im Internet ohne Massenüberwachung andererseits zu finden. Hierbei ist wie erwähnt auch zu berücksichtigen, dass die Möglichkeiten des Access Providers hier technisch bedingt stark beschränkt sind und manche der Maßnahmen praktisch ineffektiv sind. 64 Zudem befindet er sich in einer unangenehmen Position: Auf der einen Seite sieht er sich dem Sperrverlangen der Rechteinhaber ausgesetzt, auf der anderen Seite verletzt er die Pflichten gegenüber seinen Nutzern, wenn er zu viel sperrt oder filtert. Dabei ist praktisch allen möglichen Maßnahmen des Access Providers eine gewisse Gefahr des sog Overblocking gemein: 65 In vielen Fällen kann nicht punktgenau nur eine Rechtsverletzungsverhandlung unterbunden werden. Die Maßnahme geht vielmehr meist einher mit der Blockade des Zugangs auch zu anderen, legalen Inhalten im Internet. Der in Großbritannien eingeführte Webfilter sperrte dabei kürzlich z.b. bekannte Webseiten die des Chaos Computer Clubs. 66 Bei Sperren müsste der Access Provider zudem Mechanismen vorsehen, um diese wieder aufzuheben, bspw. wenn die zuvor angegriffenen illegalen Inhalte mittlerweile entfernt wurden. 67 Wie die Abwägung jeweils konkret ausfallen könnte, lässt sich positiv an zwei Urteilen des OLG Hamburg und des OLG Köln ablesen. 68 Diese haben sich intensiv mit der Verpflichtung von Access Providern zur Einrichtung von DNS-Sperren, IP-Sperren, URL-Filtern und hybriden Sperren auseinander gesetzt und diese jeweils mit leicht abweichender Begründung insgesamt für unzulässig gehalten. Dabei hat das OLG Köln bereits die EuGH- Entscheidung UPC/Constantin berücksichtigt. Auch in der Literatur werden solche Pflichten als unzumutbar angesehen. 69 Insbesondere dürften Pflichten, die eine dauerhafte Überwachung des Verhaltens der Nutzer erfordern, unzumutbar sein, da sie massiv in die Rechte auch der Nutzer eingreifen, die sich völlig legal verhalten. Eine Pflicht zur Registrierung wird ebenfalls überwiegend abgelehnt. 70 In Bezug auf eine 62 OLG Köln GRUR 2014, 1081 (1087) Goldesel; vgl. Tettinger/Stern, (o. Fn. 61), Art. 7 Rn. 43; Jarass, EU- Grundrechte, 2005, 12 Rn Eingehend zu den einzelnen Maßnahmen Sassenberg/Mantz, (o. Fn. 26), Rn. 227 ff. jew. m.w.n. 64 EuGH GRUR 2014, 468 Rn. 61 UPC/Constantin - kino.to; OLG Köln GRUR 2014, 1081 (1094) Goldesel. 65 Zum Overblocking Hoeren, MMR 2013, 188 (189); Frey/Rudolph/Oster, MMR-Beil. 2012, 1 (8); Spindler, GRUR 2014, 826 (829). 66 PM des CCC v , 67 Vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v U 25/14, das den Registrar einer Domain bei offenkundiger Rechtsverletzung zwar zur Dekonnektierung verpflichtet, ihm aber nicht auferlegt, bei Neuregistrierung auf erneute Rechtsverletzungen zu prüfen. 68 OLG Hamburg GRUR-RR 2014, 140 3dl.am; OLG Köln GRUR 2014, 1081 Goldesel. 69 Sassenberg/Mantz, (o. Fn. 26), Rn. 227 ff.; Spindler, JZ 2012, 311; Brinkel/Osthaus, CR 2014, LG München I CR 2012, 605; Scheder-Bieschin, Modernes Filesharing, 2014, 214; vgl. auch LG Frankfurt MMR 2004, 344.

11 11 Registrierungspflicht ist zu berücksichtigen, dass diese ohne Überwachung des kompletten Datenverkehrs der Nutzer absolut wirkungslos ist, da ohne Überwachung die Zuordnung einer Rechtsverletzung zum Nutzer unmöglich ist. 71 Auch die Pflicht, öffentliche WLANs mit einem (Verschlüsselungs-)Passwort zu sichern, wird überwiegend als unzumutbar eingeschätzt. Die Verschlüsselung eines an die Öffentlichkeit gerichteten WLANs hat den zwangsläufigen Effekt, dass Nutzer aus dem WLAN ausgeschlossen oder jedenfalls durch eine weitere Hürde an der Nutzung gehindert werden. 72 Immerhin rund 20% der Nutzer lassen sich nämlich von einer Registrierung vollständig von der Nutzung eines WLANs abhalten. 73 Damit wäre das legale Geschäftsmodell des Anbieters in ganz erheblicher Weise beeinträchtigt. Die Entscheidung des EuGH darf auch bei der Frage der Bewertung der Zumutbarkeit von Maßnahmen mit großer Spannung erwartet werden, zumal er bisher kaum mehr als nur einen äußeren Rahmen für die konkrete Abwägung vorgegeben hat. 74 Ob und inwieweit der EuGH den Ausführungen des OLG Köln oder den Tendenzen des LG München I folgen wird, lässt sich jedoch kaum vorhersehen. V. Fazit und Ausblick 1. Anwendungsbereich der Haftungsprivilegierung Mit einer Entscheidung des EuGH über die vom LG München I vorgelegten Fragen könnten die Klarstellungsbemühungen des nationalen Gesetzgebers zur Verantwortlichkeit des Betreibers eines öffentlichen WLAN-Hotspots hinfällig werden. Für die Diensteanbieterschaft im Sinne der ECRL ist es erforderlich, dass der Dienst in der Regel gegen Entgelt erbracht wird. Ausschlaggebend hierfür ist, ob die Mehrheit der vergleichbaren Dienstleistungen gegen Entgelt angeboten wird. Für WLAN-Hotspots ist dabei allgemein auf die Internetzugangsleistung abzustellen, die Art des Zugangs ist hingegen nicht von Bedeutung. Für die Anwendbarkeit der 8 ff. TMG muss es sich daher nicht um ein entgeltliches Angebot handeln, da im Rahmen der Umsetzung eine weitreichender Ausgestaltung der Haftungsprivilegierung erfolgt ist und auf das Merkmal ( in der Regel gegen Entgelt ) verzichtet wurde. Für die Frage, ob ein Fall der Zugangsvermittlung vorliegt, ist alleine auf die tatsächliche Nutzung abzustellen. Weder ist ein Vertragsverhältnis erforderlich noch muss der Dienst beworben oder aktiv angeboten werden. Ein anderes Verständnis der Richtlinie (und damit auch des 8 TMG) hätte zur Folge, dass eine Haftungsprivilegierung immer nur dann gegeben wäre, wenn eine unmittelbare Kundenbeziehung besteht. Dies würde die tatsächlichen Leistungsketten ignorieren und wäre nicht mit der gewollten Rechtssicherheit vereinbar. Die Tatbestandsmerkmale des Art. 12 ECRL sind abschließend. Weitere Anforderungen ergeben sich insbesondere nicht aus einem angeblichen Ungleichgewicht der Interessen. Der europäische und der nationale Gesetzgeber haben bei der Regelung vielmehr die Möglichkeit (und Folgen) einer anonymen Nutzung bedacht. Zumindest können die unterschiedlichen Interessen von Rechteinhabern und Access Providern nicht dazu führen, dass ohne 71 Mantz/Sassenberg, NJW 2014, 3537 (3542); Spindler, GRUR 2014, 826 (831). 72 Mantz/Sassenberg, NJW 2014, 3537 (3542). 73 Befragung Kabel Deutschland, PM v , 74 Brinkel/Osthaus, CR 2014, 642 (646).

12 12 ersichtlichen Grund Access Provider weiter kategorisiert und aus dem Anwendungsbereich der Privilegierung herausgenommen werden. 2. Reichweite der Haftungsprivilegierung und zumutbare Maßnahmen Die Entscheidung des EuGH dürfte bei einigen Fragen zur Reichweite der Haftungsprivilegierung für mehr Klarheit sorgen. Dabei ist zu erwarten, dass der Anbieter trotz Privilegierung jedenfalls nicht vollständig vor Unterlassungsansprüchen gefeit sein wird. Eine entsprechende Anwendung der Beschränkung der Privilegierung in Art. 14 Abs. 1 lit. b) ECRL auf Access Provider scheidet aus. Sie ist mit Wortlaut und Systematik der ECRL nicht vereinbar. Die Musik spielt hingegen im Bereich der Abwägung der betroffenen Grundrechte bei der Bewertung der Zumutbarkeit einzelner konkreter Maßnahmen. Anders als noch in der Entscheidung UPC/Constantin wird der EuGH hoffentlich konkrete Hinweise zur Abwägung der verschiedenen betroffenen (Grund-)Rechte geben, und dabei die Besonderheiten beim Access Providing in Betracht ziehen. Welche Positionen der EuGH hier jeweils im einzelnen einnehmen wird, lässt sich allerdings kaum absehen. ***