[5] I. Das BerGer. hat im Wesentlichen ausgeführt:

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1 BGH, Urteil vom 15. Juli VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837 Leitsatz: 1. Der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe schuldet im Zuge der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung ( 439 I BGB) nur die Lieferung mangelfreier Parkettstäbe, das heißt die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Kaufsache ( 433 I BGB); zur Verlegung ersatzweise gelieferter Parkettstäbe ist der Verkäufer im Wege der Nacherfüllung auch dann nicht verpflichtet, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe bereits verlegt hatte. 2. Eine Haftung des Verkäufers mangelhafter Parkettstäbe, die der Käufer vor der Entdeckung des Mangels auf seine Kosten hat verlegen lassen, für die Kosten der Neuverlegung mangelfreier Parkettstäbe kommt nur unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung ( 437 Nr. 3, 280 I, 3, 281ff. BGB) in Betracht. Der Verkäufer haftet nicht, wenn er die in der mangelhaften Lieferung liegende Pflichtverletzung ( 280 I 1, 433 I 2 BGB) nicht zu vertreten hat ( 280 I 2 BGB). BGH, Urteil vom VIII ZR 211/07 (LG Osnabrück) Zum Sachverhalt: Mit Vertrag vom kaufte der Kl. von der Bekl., einer Holzhändlerin für den Haus- und Gartenbereich, 37,83 m2 zweischichtige, nicht von der Bekl. hergestellte Buchenparkettstäbe sowie 24,30 m Sockelleisten zum Preis von 1514,22 Euro. Er ließ die Parkettstäbe von einem Parkettleger im Wohn- und Esszimmer seines Hauses verlegen. Danach stellte sich heraus, dass sich auf etwa der Hälfte der verlegten Fläche die Buchendecklamelle der Parkettstäbe von der darunter liegenden Weichholzschicht ablöste. In einem vom Kl. eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige fest, dass dies auf einen Produktionsfehler - die nicht ausreichende Verklebung der beiden Schichten - im Werk des Herstellers zurückzuführen ist. Mit Anwaltsschreiben vom forderte der Kl. die Bekl. auf, bis zum den Parkettboden auszutauschen. Dem kam die Bekl. nicht nach. Der Sachverständige hatte die Kosten für die Entfernung des Parketts und für die Lieferung und Verlegung neuer Parkettstäbe auf 3666,56 Euro veranschlagt. Diesen Betrag machte der Kl., der die mangelhaften Parkettstäbe nicht bezahlt hatte, mit Schreiben vom gegenüber der Bekl. geltend. Die Bekl. erstattete dem Kl. die Kosten für die Entfernung und Entsorgung des mangelhaften Parketts einschließlich der erforderlichen Nebenarbeiten in Höhe von 569,29 Euro, lehnte aber weitere Zahlungen ab. Mit seiner Klage begehrt der Kl. die Zahlung des verbleibenden Betrags in Höhe von 3097,27 Euro abzüglich des von ihm nicht gezahlten Kaufpreises (1514,22 Euro), das heißt Zahlung von 1583,05 Euro nebst Zinsen; hierbei handelt es sich um die Kosten für die Verlegung neuer, anderweitig zu beschaffender Parkettstäbe. Das AG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl., mit der er die Klageforderung in Höhe eines Betrags von 1259,70 Euro nebst Zinsen weiterverfolgt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die vom BerGer. zugelassene Revision des Kl., die erfolglos bleib. Aus den Gründen: [5] I. Das BerGer. hat im Wesentlichen ausgeführt: [6] Der Kl. habe keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm geltend gemachten Kosten, die mit der Verlegung neuen Parketts verbunden seien. Mit dem AG sei die Kammer der Auffassung, dass diese Aufwendungen nicht von dem Anspruch auf Nacherfüllung gem. 439 BGB erfasst seien. Bereits durch den Wortlaut des 439 I 1 BGB werde klargestellt, dass die Nacherfüllung auf die Lieferung einer neuen Sache und die Beseitigung des Mangels beschränkt sei. Zudem könne ein Käufer im Wege der Nacherfüllung nur das verlangen, was Inhalt seines ursprünglichen Erfüllungsanspruchs sei. Dementsprechend sei Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs lediglich die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer neuen Sache, so wie sie der Verkäufer ursprünglich geschuldet habe. Die Beseitigung weiterer Schäden sei nicht Gegenstand der Nacherfüllung; anderenfalls könnte der Käufer über die Nacherfüllung mehr verlangen, als ihm kaufvertraglich zustehe. [7] Demnach könne der Kl. - wie bereits das AG zutreffend ausgeführt habe - die von ihm geltend gemachten Kosten für eine Neuverlegung des Parketts nur verlangen, wenn der Mangel von der Bekl. zu vertreten gewesen wäre. Dieses sei nicht der Fall; insoweit sei die Entscheidung des AG vom Kl. nicht angegriffen worden. [8] II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Kl. hat gegen die Bekl. keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten für die Verlegung neuer Parkettstäbe. [9] 1. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht, wie die Revision meint, unmittelbar aus der Regelung des 439 II BGB über die vom Verkäufer zu tragenden Kosten der Nacherfüllung. Diese Vorschrift, nach welcher der Käufer Anspruch auf Übernahme der zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen durch den Verkäufer hat, setzt voraus, dass sich der Vollzug des Kaufvertrags (noch) im Stadium der Nacherfüllung gem. 439 I BGB befindet. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. [10] Der Kl. verlangte zwar zunächst Nacherfüllung, indem er die Bekl. mit Schreiben vom aufforderte, bis zum den Parkettboden auszutauschen. Mit seiner Klage macht der Kl. jedoch keinen Nacherfüllungsanspruch gem

2 Nr. 1, 439 BGB mehr geltend, sondern einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gem. 437 Nr. 3, 280, 281 BGB oder einen Aufwendungsersatzanspruch nach 437 Nr. 3, 284 BGB. Denn die Berechnung des Zahlungsanspruchs in der Klagebegründung geht davon aus, dass der Kl. den bislang nicht gezahlten Kaufpreis für die von der Bekl. gelieferten Parkettstäbe auch zukünftig nicht mehr zu zahlen hat. Daraus ergibt sich, dass der Kl. an dem Kaufvertrag nicht mehr festhält und Nacherfüllung seitens der Bekl. durch Lieferung neuer - mangelfreier - Parkettstäbe nicht mehr verlangt. Damit bewegt sich sein Zahlungsbegehren nicht mehr im Rahmen einer Nacherfüllung gem. 439 BGB, die eine fortbestehende Lieferpflicht der Bekl. und damit auch eine fortbestehende Zahlungspflicht des Kl. voraussetzen würde. Die Lieferung neuen Parketts durch einen Dritten, die der Kl. anstrebt, ist keine Nacherfüllung i.s. des 439 I BGB. Für eine Verpflichtung der Bekl., die Kosten für die Verlegung neuer, nicht von ihr zu liefernder Parkettstäbe zu tragen, scheidet 437 Nr. 1 i.v. mit 439 I und II BGB daher als Anspruchsgrundlage aus; ein Erstattungsanspruch kann sich insoweit nur aus 437 Nr. 3 i.v. mit 280, 281 oder 284 BGB ergeben. [11] 2. Dem Kl. steht wegen der Kosten für die Verlegung neuer, von einem Dritten zu liefernder Parkettstäbe auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht zu ( 437 Nr. 3, 280, 281 BGB). [12] a) Ein solcher Anspruch besteht nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Bekl. ihre Pflicht zur Nacherfüllung ( 439 BGB) verletzt hätte. [13] Zwar waren die Voraussetzungen für einen Nacherfüllungsanspruch des Kl. nach 437 Nr. 1, 439 BGB erfüllt, weil die von der Bekl. gelieferten Parkettstäbe mangelhaft waren ( 434 I BGB). Dies räumt die Bekl. ein. Sie verlangt dementsprechend auch nicht die Bezahlung der mangelhaften Parkettstäbe. [14] Nach 439 I BGB kann der Käufer nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Eine Beseitigung des Mangels durch eine Ausbesserung der schadhaften Parkettstäbe - das heißt eine Erneuerung der Klebeverbindung zwischen den beiden Schichten der Parkettstäbe - war nicht möglich; davon gehen beide Parteien aus. Die an die Bekl. gerichtete Aufforderung des Kl., den Parkettboden auszutauschen, war auf die Lieferung neuer - mangelfreier - Parkettstäbe gerichtet; dem ist die Bekl. innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen. [15] Einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen eines dadurch erforderlich gewordenen Deckungskaufs, der dem Kl. danach zustünde ( 437 Nr. 3, 280, 281 BGB), macht dieser jedoch nicht geltend. Er verlangt nicht Ersatz der Anschaffungskosten für neue Parkettstäbe, sondern begehrt, nachdem ihm die Bekl. die Kosten für die Entfernung des schadhaften Parketts erstattet hat, nur noch die Kosten für eine erneute Verlegung anderweitig zu beschaffender Parkettstäbe. Ein dahingehender Schadensersatzanspruch besteht jedoch nicht. Ein solcher Anspruch setzte voraus, dass die Bekl. im Zuge der Nacherfüllung gem. 439 I BGB verpflichtet gewesen wäre, neue Parkettstäbe nicht nur zu liefern, sondern auch zu verlegen oder auf ihre Kosten verlegen zu lassen. Dies ist nicht der Fall. [16] aa) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der rechtswissenschaftlichen Literatur ist allerdings umstritten, ob der Nacherfüllungsanspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache auch die Kosten für deren Einbau in eine andere Sache umfasst, wenn der Käufer die mangelhafte Sache - vor dem Auftreten des Mangels - ihrer Bestimmung gemäß in eine andere Sache eingebaut hatte. Das OLG Karlsruhe (ZGS 2004, 432) hat dies bejaht und dem Käufer einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine Neuverlegung ersatzweise gelieferter Bodenfliesen zugebilligt (ebenso LG Deggendorf, Urt. v O 370/06, juris, m. zust. Anm. von Schmitz, IBR 2007, 426, und Fischer, jurispr-privbaur 2/2008 Anm. 2; ebenso Faust, in: Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, Stand: , 439 Rdnr. 18; Eckert/Maifeld/Matthiessen, Hdb. d. KaufR, 2007, Rdnrn. 621f.; Terrahe, VersR 2004, 680; Pammler, jurispk-bgb, 3. Aufl., 439 Rdnr. 48). Das OLG Köln (ZGS 2006, 77), das OLG Stuttgart (Urt. v U 52/07, unveröff., Revision beim Senat anhängig unter VIII ZR 304/07) und das OLG Frankfurt a.m. (Urt. v U 5/07, BeckRS 2008, 05877, Revisionsverfahren VIII ZR 70/08) sowie das LG Itzehoe (Urt. v S 85/06, unveröff., Revisionsverfahren VIII ZR 157/07) haben es dagegen abgelehnt, den Nacherfüllungsanspruch auf diese Kosten zu erstrecken (ebenso Westermann, in: MünchKomm, 5. Aufl., 439 Rdnr. 13; Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215; Thürmann, NJW 2006, 3457; Haedicke, ZGS 2006, 55 [59f.]; Brömmelmeier, JZ 2006, 493 Fußn. 7; Seibel, IBR 2006, 140; Reinicke/Tiedtke, KaufR, 7. Aufl., Rdnrn. 439f.; Leupertz, BauR 2006, 1648 [1653f.]; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2004, 439 Rdnr. 21; Lorenz, ZGS 2004, 408; ders., NJW 2005, 1889 [1895f.]; Bereska, BrPp 2005, 157; Büdenbender, in: AnwKomm-BGB, 2005, 439 Rdnr. 27; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 330; Wilmowsky, JuS 2002, Beil. zu Heft 1, S. 22). [17] bb) Das AG und das BerGer. haben in Übereinstimmung mit der vorherrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zu Recht angenommen, dass der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe als Ersatzlieferung ( 439 I BGB) nur die Übergabe und Übereignung mangelfreier Parkettstäbe schuldet und im Zuge der Nacherfüllung auch dann nicht zu deren Verlegung oder zur Übernahme der entsprechenden Kosten verpflichtet ist, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe bereits verlegt hatte. 2

3 [18] (1) Bei den Nacherfüllungsansprüchen aus 439 I BGB handelt es sich um Modifikationen des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus 433 I BGB (BT-Dr 14/6040, S. 221), die allerdings nur so weit gehen, wie dies durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache bedingt ist. Bei der in 439 I BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich an Stelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach 433 I 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums an einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus 433 I BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (BT-Dr 14/6040, S. 221; BGHZ 162, 219 [227] = NJW 2005, 1348). [19] Danach hatte die Bekl. dem Kl. nach dessen Aufforderung, den Parkettboden auszutauschen, lediglich Besitz und Eigentum an neuen - nunmehr mangelfreien - Parkettstäben zu verschaffen ( 439 I BGB i.v. mit 433 I BGB). Die Verlegung der ersatzweise zu liefernden Parkettstäbe schuldete sie im Rahmen der vom Kl. verlangten Nacherfüllung ebenso wenig wie bei der ursprünglichen Lieferung, mit der sie erstmals den Versuch unternommen hatte, ihre Verkäuferpflichten aus 433 I 1 und 2 BGB zu erfüllen. Ein Anspruch des Kl. auf Schadensersatz statt der Leistung wegen der Kosten der Verlegung mangelfreier Parkettstäbe lässt sich daher nicht damit begründen, dass die Bekl. einer im Rahmen der Nacherfüllung bestehenden Verpflichtung zur Verlegung der ersatzweise zu liefernden Parkettstäbe nicht nachgekommen wäre; eine solche Verpflichtung der Bekl. bestand nach 439 I BGB nicht. [20] (2) Der dagegen von der Revision vorgebrachte Einwand, durch die Nacherfüllung solle der Zustand hergestellt werden, in dem sich die Kaufsache befände, wenn sie von Anfang an mangelfrei gewesen wäre, ist - jedenfalls für die hier zu beurteilende Ersatzlieferung - nicht stichhaltig. [21] Mit dem Institut der Nacherfüllung soll dem Verkäufer eine letzte Chance eingeräumt werden, seine Pflicht aus 433 I 2 BGB durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache - wenn auch erst im zweiten Anlauf - noch zu erfüllen, um den mit einer Rückabwicklung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Dr 14/6040, S. 221; BGHZ, 162, 219 [227] = NJW 2005, 1348). Vermögensschäden oder Aufwendungen, die dem Käufer dadurch entstehen, dass der Verkäufer seine Pflicht aus 433 I 2 BGB, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu verschaffen, nicht schon beim ersten Erfüllungsversuch, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt, sind nicht im Zuge der Nacherfüllung zu beseitigen oder auszugleichen, sondern nur im Rahmen eines Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzanspruchs nach 280ff. BGB. [22] Dies gilt nicht nur für einen etwaigen Nutzungsausfall, den der Käufer in der Zwischenzeit durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache erlitten hat (dazu Senat, BGHZ 174, 290 = NJW 2008, 911 = WM 2008, 557), sondern auch für Kosten, die infolge der Mangelhaftigkeit der Kaufsache zusätzlich entstehen oder vergeblich aufgewendet wurden, zum Beispiel Zulassungs- und Überführungskosten beim Kraftfahrzeugkauf, die auf Grund der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs nutzlos geworden sind und für das Ersatzfahrzeug erneut anfallen (vgl. dazu BGHZ 163, 381 = NJW 2005, 2848), oder - wie im vorliegenden Fall - doppelt entstehende Kosten für die Verlegung zunächst der mangelhaften und sodann der mangelfreien Parkettstäbe. Solche auf Grund der Mangelhaftigkeit der Kaufsache nutzlos gewordenen oder zusätzlich entstehenden Kosten sind nicht Gegenstand eines Nacherfüllungsanspruchs nach 439 I BGB. Denn die Nacherfüllung bewahrt den Käufer nicht vor jedweden Vermögensnachteilen, die der Käufer einer mangelhaften Sache im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag erleidet, sondern ist darauf beschränkt, die nach 433 I 2 BGB vom Verkäufer geschuldete Erfüllung - wenn auch verspätet - noch zu bewerkstelligen. Über das Erfüllungsinteresse hinausgehende Vermögensnachteile, die beim Käufer dadurch entstehen, dass dem Verkäufer die Erfüllung nicht schon beim ersten, sondern erst beim zweiten Versuch gelingt, sind, soweit nicht die besondere Kostenregelung des 439 II BGB eingreift, nur nach den allgemeinen Regeln über den Schadens- oder Aufwendungsersatz auszugleichen (vgl. BT-Dr 14/6040, S. 225; vgl. auch BGHZ 163, 381 = NJW 2005, 2848; zum Ersatz vergeblich aufgewendeter Zulassungs- und Überführungskosten eines mangelhaften Kraftfahrzeugs nach 284 BGB). [23] (3) Aus der Regelung des 439 II BGB über die vom Verkäufer zu tragenden Kosten der Nacherfüllung ist für den vom Kl. geltend gemachten Schadensersatzanspruch entgegen der Auffassung der Revision nichts herzuleiten. Aus ihr ergibt sich nicht, dass zu den Aufwendungen im Sinne dieser Vorschrift auch die Kosten der Verlegung ersatzweise zu liefernder Parkettstäbe gehören würden. 439 II BGB hat nur eine Regelung der Aufwendungen - insbesondere der Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten - zum Gegenstand, die erforderlich sind, um die Nacherfüllung gem. 439 I BGB durchzuführen, erweitert aber nicht den Leistungsumfang der Nacherfüllung über den in 439 I BGB bestimmten Umfang hinaus. Bei der Ersatzlieferung mangelfreier Parkettstäbe gehört deren Verlegung, wie ausgeführt, nicht zur Nacherfüllung nach 439 I BGB. 3

4 Denn der Leistungsumfang der nach 439 I, 433 I BGB geschuldeten Ersatzlieferung ist auf die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Sache beschränkt. Da sich die Pflicht der Bekl. aus 439 I BGB nicht auf die Verlegung mangelfreier Parkettstäbe erstreckte, hat sie auch nicht nach 439 II BGB die dafür entstehenden Arbeitskosten zu tragen. [24] Die Beschränkung der Kostentragungspflicht nach 439 II BGB auf den Leistungsgegenstand der Nacherfüllung nach 439 I BGB wird auch aus den Gesetzesmaterialien (BT-Dr 14/6040, S. 231) deutlich. Die Regelung des 439 II BGB hat die Bestimmung des 476a S. 1 BGB a.f. übernommen und entspricht Art. 3 IV der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter - Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (ABlEG Nr. L 171 v , S. 12). Aus 476a S. 1 BGB a.f. und aus Art. 3 IV der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie geht ebenfalls hervor, dass die Kostentragungspflicht des Verkäufers - nicht anders als bei 439 I und II BGB - sich nur auf das bezieht, was der Verkäufer als Nachbesserung ( 476a S. 1 BGB a.f.) bzw. als Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes (Art. 3 IV der Richtlinie) schuldet, und nicht über die in der Nachbesserungsvereinbarung ( 476a S. 1 BGB a.f.) bzw. in Art. 3 II und III der Richtlinie umschriebene Leistungspflicht des Verkäufers hinausgeht. [25] Nach Art. 3 II der Richtlinie hat der Verbraucher im Falle einer Vertragswidrigkeit des Verbrauchsgutes Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts; dementsprechend sieht Art. 3 III der Richtlinie einen Anspruch auf unentgeltliche Nachbesserung oder unentgeltliche Ersatzlieferung vor. Ziel dieser Regelungen ist es, den Verbraucher durch die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung so zu stellen, als hätte der Verkäufer das Verbrauchsgut ursprünglich in vertragsgemäßem Zustand geliefert (EuGH, NJW 2008, 1433 = EuZW 2008, 310 Rdnr Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände e.v.; ebenso das dem zu Grunde liegende Vorabentscheidungsersuchen des Senats, NJW 2006, 3200 Rdnr. 22). Daraus folgt aber nur, dass der Verkäufer nach Art. 3 IV der Richtlinie alle Kosten zu tragen hat, die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands durch Ersatzlieferung notwendig sind, nicht aber, dass der Verkäufer mehr zu leisten hätte, als zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands erforderlich ist, und sich etwa die Verpflichtung des Verkäufers mangelhafter Parkettstäbe über die Ersatzlieferung mangelfreier Parkettstäbe hinaus auch auf deren Verlegung erstreckte, zu welcher der Verkäufer nach dem Kaufvertrag gerade nicht verpflichtet ist und die deshalb auch nicht zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands gehört. [26] Vergeblich beruft sich die Revision auf das zu 467 S. 2 BGB a.f. ergangene Senatsurteil vom (BGHZ 87, 104 = NJW 1983, 1479). In dieser Entscheidung hat der Senat die Kosten für die Verlegung mangelhafter Dachziegel als Vertragskosten i.s. des 467 S. 2 BGB a.f. angesehen, die der Verkäufer dem Käufer bei einer Wandelung des Kaufvertrags nach dieser Bestimmung verschuldensunabhängig zu erstatten hatte (BGHZ 87, 104 = NJW 1983, 1479). Die Vorschrift des 467 S. 2 BGB a.f. ist jedoch im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung gestrichen worden und hat auch keinen Niederschlag in der Kostenregelung des 439 II BGB gefunden. Denn 439 II BGB ist, wie ausgeführt, nicht auf 467 S. 2 BGB a.f., sondern auf 476a S. 1 BGB a.f. und auf Art. 3 IV der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zurückzuführen (BT-Dr 14/6040, S. 231). Die weite Auslegung des Begriffs der Vertragskosten i.s. des 467 S. 2 BGB a.f. durch den Senat kann deshalb zur Auslegung des Umfangs der Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung gem. 439 I und II BGB nicht herangezogen werden. Vielmehr sind Vertragskosten i.s. des 467 S. 2 BGB a.f. auf Grund der Schuldrechtsmodernisierung nicht mehr verschuldensunabhängig zu erstatten, sondern jetzt als Aufwendungen zu behandeln, die der Käufer nach 284 BGB nur unter den dort genannten Voraussetzungen ersetzt verlangen kann (BT-Dr 14/6040, S. 144, 225; BGHZ 163, 381 [389] = NJW 2005, 2848 m.w. Nachw.). [27] (4) Aus dem Hinweis der Revision auf den Erfüllungsort der Nacherfüllung ist zu Gunsten des Kl. nichts herzuleiten. Zwar hat der BGH zum Werkvertrag entschieden, dass als Erfüllungsort der Gewährleistung ( 269 BGB) nach altem wie nach neuem Recht der Ort anzusehen ist, an dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Gewährleistung bestimmungsgemäß befindet (BGH, NJW-RR 2008, 724 Rdnr. 13 unter Bezugnahme auf OLG München, NJW 2006, 449, zum kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch). Ob dies ohne Einschränkung auch für die Nacherfüllung beim Kauf beweglicher Sachen gilt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn aus dieser Bestimmung des Erfüllungsortes folgt nicht, dass der Verkäufer an diesem Ort im Falle einer Ersatzlieferung nach 439 I BGB mehr schuldete als die Verschaffung von Besitz und Eigentum an der mangelfreien Sache nach 433 I BGB und etwa dazu verpflichtet wäre, neue Parkettstäbe - entgegen der Verpflichtung aus dem Kaufvertrag - nicht nur zu übergeben und zu übereignen, sondern auch zu verlegen. [28] b) Dem Kl. steht wegen der Verlegungskosten ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung auch nicht unter dem Gesichtspunkt zu, dass die Bekl. ihre Vertragspflicht, dem Kl. mangelfreie Parkettstäbe zu verschaffen, verletzt hat ( 437 Nr. 3, 280, 281 i.v. mit 433 I 2 BGB). [29] Zwar sind die Voraussetzungen des 280 I 1 BGB für einen Schadensersatzanspruch des Kl. insoweit erfüllt, als die von der Bekl. verkauften Parkettstäbe mangelhaft waren ( 434 BGB). Die Bekl. hat jedoch die sich daraus ergebende 4

5 Pflichtverletzung ( 433 I 2 BGB) entgegen der Auffassung der Revision nicht zu vertreten ( 280 I 2 BGB). Sie hat den ihr gem. 280 I 2 BGB obliegenden Entlastungsbeweis nach den für das Revisionsverfahren bindenden ( 559 II ZPO) tatsächlichen Feststellungen des BerGer. erbracht. Das BerGer. hat sich insoweit die tatrichterliche Würdigung des AG, die der Kl. mit der Berufung nicht angegriffen hat, zu eigen gemacht und darauf Bezug genommen. Dies ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden ( 529 I Nr. 1 ZPO). Vom BerGer. etwa übergangenen Sachvortrag des Kl. ( 286 ZPO) zeigt die Revision nicht auf. Danach ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass für die Bekl. als Händlerin der Mangel der vom Hersteller verpackt gelieferten Parkettstäbe nicht erkennbar war. Ein etwaiges Verschulden des Herstellers musste sich die Bekl., wie die Vorinstanzen mit Recht angenommen haben, nicht gem. 278 BGB zurechnen lassen, weil der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (st. Rspr.; vgl. BGHZ 48, 118 = NJW 1967, 1903). [30] 3. Dem Kl. steht auch kein Aufwendungsersatzanspruch nach 437 Nr. 3, 284 BGB zu. [31] a) Die Kosten für die Verlegung neuer, mangelfreier Parkettstäbe, deren Ersatz der Kl. nach der Berechnung seiner Klageforderung verlangt, sind keine (vergeblichen) Aufwendungen i.s. des 284 BGB. Denn es handelt sich hierbei nicht um Aufwendungen, die der Kl. im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung - hier: die Mangelfreiheit der von der Bekl. gekauften Parkettstäbe - gemacht hat, sondern um Kosten, die erst zukünftig - auf Grund der anderweitigen Beschaffung mangelfreier Parkettstäbe - entstehen. Die Erstattung solcher Kosten kann nur im Rahmen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung nach 437 Nr. 3, 280, 281 BGB verlangt werden, sofern die dafür bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind, nicht aber nach 284 BGB. [32] b) Um Aufwendungen i.s. des 284 BGB handelt es sich allerdings bei den dem Kl. entstandenen Kosten für die Verlegung der mangelhaften Parkettstäbe. Diese Aufwendungen hat der Kl. im Vertrauen auf die Mangelfreiheit der von der Bekl. gekauften Parkettstäbe gemacht; sie sind infolge der Mangelhaftigkeit der Parkettstäbe nutzlos geworden. Soweit der Kl. in seinem Schriftsatz vom auch diese Kosten beziffert und geltend gemacht hat, sind jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Aufwendungsersatzanspruch nach 284 BGB nicht erfüllt. Da der Käufer Aufwendungsersatz nach 284 BGB nur an Stelle des Schadensersatzes statt der Leistung verlangen kann, müssen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach 280, 281 BGB vorliegen (BT-Dr 14/6040, S. 144, 225). Daran fehlt es, wie unter II ausgeführt. [33] c) Eine analoge Anwendung des 284 BGB auf den Fall, dass die Voraussetzungen der 281 bis 283 BGB nicht erfüllt sind, kommt entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht, weil insoweit keine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurde der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach 284 BGB bewusst von den Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach 280, 281 BGB abhängig gemacht (BT-Dr 14/6040, S. 144, 225). LMK-Anmerkung von Prof. Dr. Thomas Pfeiffer 1. Problembeschreibung Nach 439 I und II BGB umfasst der Nacherfüllungsanspruch nach Wahl des Käufers die Lieferung einer mangelfreien Sache sowie die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen. Nach Art. 3 der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie 1999/44/EG kann der Käufer Abhilfe verlangen. Die Abhilfe hat unentgeltlich zu erfolgen. Zudem steht dem Käufer jedenfalls nach dem Wortlaut des Art. 3 V der Richtlinie 1999/44/EG ein Recht auf Minderung des Kaufpreises zu, wenn der Verkäufer nicht ohne erhebliche Unannehmlichkeiten Abhilfe geschaffen hat. Aus dieser Normlage resultiert die Frage, welche Pflichten den Verkäufer treffen, wenn der Käufer die gelieferte Ware bereits weiterverarbeitet hat. Im vorliegenden Fall handelte es sich um Parkettstäbe, die der Käufer bereits eingebaut hatte und bei denen sich anschließend ein Mangel zeigte. Der Käufer begehrt, nachdem der Verkäufer die Kosten des Ausbaus der Parkettstäbe bereits erstattet hat und der Käufer den Kaufpreis vollständig nicht gezahlt hat, noch die Kosten des Einbaus neuer Parkettstäbe. 2. Rechtliche Wertung Die Entscheidung geht auf Grund der Umstände des Falles davon aus, dass der Kl. lediglich noch einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ( 281, 280, 437 Nr. 3 BGB) und einen Aufwendungsersatzanspruch ( 284, 437 Nr. 3 BGB) geltend macht. Im Mittelpunkt stehen die Ausführungen zum Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung. Er bestünde als Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden sicherlich dann, wenn der Verkäufer die Mangelhaftigkeit der Lieferung zu vertreten hätte. Hiervon geht auch der Senat aus, sieht aber zutreffend für ein Vertretenmüssen des Verkäufers keinen Anhaltspunkt. Im Mittelpunkt steht daher die Frage, ob der Verkäufer seine Nacherfüllungspflicht ( 439, 437 Nr. 1 BGB) durch Verweigerung schuldhaft verletzt hat. Dies hängt wiederum davon ab, ob die Nacherfüllungspflicht auch die Pflicht zur Übernahme der Wiedereinbaukosten erfasst hätte. Inwieweit der Nacherfüllungsanspruch derartige Kosten umfasst, ist in Literatur und Rechtsprechung streitig. Das wird in der Entscheidung im Grundsatz zutreffend nachgezeichnet. Das 5

6 Kernargument der für eine Erstreckung der Nacherfüllungspflicht auf die Wiedereinbaukosten votierenden Auffassung besteht in einer Parallele zur Problematik des Erfüllungsorts bei der Nacherfüllung: Dazu wird überwiegend angenommen, Erfüllungsort sei der Ort, an dem sich die Kaufsache zum Zeitpunkt der Mangelgeltendmachung bestimmungsgemäß befinde. Dies lasse, so der Senat, sich aber nicht auf die vorliegende Problematik übertragen. Insoweit seien die Verkäuferpflichten dadurch beschränkt, dass er lediglich die Verschaffung von Besitz und Eigentum an der Sache selbst schulde. Betrachtete man nur die nationale Umsetzung der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie, so könnte man dem ohne Einschränkung folgen. Weniger eindeutig liegt es im Hinblick auf die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie. Zutreffend führt der Senat zwar aus, Art. 3 IV der Richtlinie erfasse lediglich die Kosten der Nacherfüllung selbst; Mangelfolgeschäden unterlägen dem nationalen Haftungsrecht (vgl. Pfeiffer, in: AnwKomm-BGB, Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG Rdnr. 13). Allerdings sieht Art. 3 V der Richtlinie vor, dass der Käufer auch dann eine Minderung des Kaufpreises geltend machen kann, wenn die Abhilfe ihm erhebliche Unannehmlichkeiten verursacht. Dies ist jedenfalls dem Wortlaut nach so zu lesen, dass selbst bei einer erfolgreichen Nacherfüllung (hier Lieferung einwandfreier Parkettstäbe) verbleibende Unannehmlichkeiten zu einer Herabsetzung des Kaufpreises und zu einem hierauf beruhenden Zahlungsanspruch führen können (Pfeiffer, in: AnwKomm- BGB, Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG Rdnr. 16; ders., ZGS 2002, 390; Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410 [1418]; a.a. Döhner, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie, S. 256). Ob das deutsche Recht für einen derartigen Minderungsanspruch überhaupt Raum lässt, ist allerdings zumindest unklar. Zudem kann man fragen, ob die Notwendigkeit eines Wiedereinbaus eine gerade mit der Nacherfüllung verbundende Unannehmlichkeit i.s. des Art. 3 V der Richtlinie 1999/44/EG. Im vorliegenden Fall stellte sich diese gesamte Problematik allerdings deshalb nicht, weil so jedenfalls der Senat der Käufer am Kaufvertrag ohnehin nicht festhielt und insofern für eine Minderung des Kaufpreises neben einer Nacherfüllung ohnehin kein Raum war. 3. Praktische Folgen Es handelt sich erneut um eine Leitentscheidung zum neuen Kaufrecht. Die Frage der Wiedereinbaukosten bei erfolgreicher Nachlieferung ist damit aber keineswegs endgültig geklärt, weil auf Grund der Fallkonstellation die Richtlinienproblematik nicht ausgeschöpft wurde und der BGH dies auf der Grundlage der Sachverhaltsdeutung durch den BGH auch nicht musste. Ungeklärt bleibt nach wie vor, ob die Richtlinie wie ihr Wortlaut voraussetzt ein Minderungsrecht vorsieht, wenn die Abhilfe zwar erfolgreich, aber mit erheblichen Unannehmlichkeiten für den Käufer verbunden war. Will ein Käufer dies gegebenenfalls geltend machen, muss er zunächst am Nacherfüllungsanspruch festhalten und nach der mit der erheblichen Unannehmlichkeit des erneuten Einbauaufwands verbundenen Abhilfe den Kaufpreis mindern, sofern nicht der Verkäufer von sich aus die Kosten des Einbaus übernimmt. Alsdann bedürfte es einer Vorlage an den EuGH, um die Auslegung der Richtlinie zu klären. Falls der EuGH die Richtlinie im Sinne ihres Wortlauts auslegt, stellt sich allerdings für die deutschen Gerichte die Problematik einer passenden Rechtsgrundlage im deutschen Recht im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung. In Frage käme einmal 280 I BGB. Diese Vorschrift setzt allerdings Vertretenmüssen des Verkäufers voraus, an der es jedenfalls in der Form des Verschuldens hier fehlt (so auch der BGH im vorliegenden Fall). Es bliebe aber die Möglichkeit, den offenen Begriff des Vertretenmüssens nach den Umständen, 276 BGB insoweit im Sinne einer verschuldensunabhängigen Haftung zu deuten. Vorstellbar (obschon ein Systembruch) wäre zum anderen eine ausdehnende Interpretation des 441 BGB. Besprechung des Urteils: Skamel: Nacherfüllung und Schadensersatz beim Einbau mangelhafter Sachen, NJW 2008, 2820 Rechtsreferendar Dr. Frank Skamel, Hamburg I. Problem Der BGH hat die bislang umstrittene Frage entschieden, ob der Verkäufer den Einbau der ersatzweise gelieferten mangelfreien Sache schuldet, wenn der Käufer die zunächst gelieferte mangelhafte Sache eingebaut hatte. Auf welcher Grundlage die Einbaukosten zu regulieren sind und ob der Käufer im Rahmen der Nacherfüllung den Ausbau der mangelhaften Sache verlangen kann, bleibt dagegen zu diskutieren. Der Entscheidung lag ein schlichter Sachverhalt zu Grunde: Der Käufer erwarb bei einem Holzhändler Parkettstäbe, die dieser verpackt vom Hersteller bezog. Erst nachdem der Käufer das Parkett in seinem Haus hatte verlegen lassen, zeigte sich dessen auf einem Produktionsfehler im Werk des Herstellers beruhende Mangelhaftigkeit. Der Käufer forderte den Verkäufer unter Fristsetzung auf, den Parkettboden auszutauschen. Da der Verkäufer dem nicht nachkam, machte der Käufer nach Fristablauf die erforderlichen Kosten für den Ausbau des mangelhaften Parketts, den Deckungskauf anderweitig zu beschaffender Parkettstäbe und deren neuerlichen Einbau (unter Abzug des noch nicht gezahlten Kaufpreises) gegenüber dem Verkäufer 6

7 geltend. Dieser erstattete lediglich die Kosten des Ausbaus und der Entsorgung der mangelhaften Parkettstäbe. Die auf weitergehenden Ersatz gerichtete Klage des Käufers wurde in der Eingangs- und der Berufungsinstanz abgewiesen, da der Verkäufer die in der mangelhaften Lieferung liegende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hatte; der BGH wies auch die Revision zurück. Mit der Lieferung der mangelhaften Parkettstäbe verletzte der Verkäufer seine Pflicht aus 433 I 2 BGB, dem Käufer mangelfreie Sachen zu verschaffen. Hätte er die Pflichtverletzung zu vertreten, wäre der Verkäufer nach 437 Nr. 3, 280 I BGB zum Ersatz aller adäquat kausal hieraus entstehenden Schäden verpflichtet. Darin enthaltene Schäden statt der Leistung sind nach 280 I, III, 281 BGB nur nach erfolglosem Ablauf einer Frist zu ersetzen, die dem Verkäufer Gelegenheit geben soll, diese Schäden durch Nacherfüllung nach 437 Nr. 1, 439 I BGB zu beheben. Statt der Leistung ist damit derjenige Schaden zu regulieren, dessen Beseitigung der Käufer schon im Rahmen der Nacherfüllung verlangen kann1. Die hier zu entscheidende Frage, ob der Verkäufer den Ersatz der Kosten des neuerlichen Einbaus mangelfreier Parkettstäbe schuldet, war durch den BGH folglich danach zu beantworten, ob der Verkäufer zunächst zur Vornahme des Einbaus im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet war. Diese Frage hat der BGH zu Recht verneint (II). Jedoch verkennt er die aus der zutreffenden Bestimmung des Nacherfüllungsinhalts zu ziehende Konsequenz für die Anspruchsgrundlage und damit für die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Ersatz der Einbaukosten (III 1). Inwiefern die Kosten des Ausbaus der mangelhaften Parkettstäbe zu ersetzen sind, war im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden; auch hier aber erlauben die durch den BGH angeführten Argumente eine überzeugende Antwort (III 2). II. Rechtliche Würdigung 1. Schaden durch frustrierte Aufwendungen Neben dem durch Nacherfüllung zu beseitigenden Mangel erlitt der Verkäufer im vorliegenden Fall einen über diesen bloßen Mangelunwert hinausgehenden weiteren Vermögensschaden dadurch, dass er mit dem Einbau Aufwendungen machte, die sich gerade deshalb als zwecklos erwiesen, weil sie auf die mangelhafte Sache erfolgten. Will man den Käufer wegen des Ersatzes dieser Kosten nicht auf einen vom Vertretenmüssen des Verkäufers abhängigen Schadens- oder Aufwendungsersatzanspruch aus 280ff. BGB verweisen, könnte eine Frustration der auf den Einbau der mangelhaften Sache gemachten Aufwendungen nur dadurch vermieden werden, dass man die Nacherfüllungspflicht aus 439 I BGB auf den neuerlichen Einbau der ersatzweise gelieferten mangelfreien Sache erstreckt. In diesem Sinne haben Teile der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und des Schrifttums die Nacherfüllungsverpflichtung des Verkäufers darin gesehen, die mangelfreie Sache durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung in denjenigen Zustand zu versetzen, in dem sie sich befände, wenn der ursprüngliche Mangelunwert nicht vorgelegen hätte. 2. Deckungsgleicher Erfüllungs- und Nacherfüllungsinhalt a) Nacherfüllungsinhalt durch kaufvertragliche Abrede bestimmt. Diesem weiten Verständnis des Nacherfüllungsinhalts hat der BGH nun eine deutliche Absage erteilt und es abgelehnt, den Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung mit dem Einbau zu einer Leistung zu verpflichten, die über die bloße Verschaffung der mangelfreien Sache hinausgeht. In dieser Gleichstellung des Inhalts von ursprünglicher Erfüllungs- und Nacherfüllungspflicht liegt die Kernaussage des Urteils: Zutreffend führt der BGH aus, dass der Verkäufer von Parkettstäben im Rahmen der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung ( 439 I Fall 2 BGB) lediglich die Übergabe und Übereignung der verkauften und also mangelfreien Sache schuldet - in gleicher Weise, wie er auf Grund der kaufvertraglichen Vereinbarung auf Primärleistungsebene ( 433 I 2 BGB) hierzu verpflichtet war. Der wegen der Mangelhaftigkeit der gelieferten Sache fehlgeschlagene Erfüllungsversuch erweitert das Pflichtenprogramm des Verkäufers nicht, sondern macht lediglich die Wiederholung der schon ursprünglich geschuldeten Leistungen erforderlich3. Etwas anderes kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass man die zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung dieser Änderungen erforderlichen Aufwendungen unter Rückgriff auf die Rechtsprechung zum Ersatzanspruch aus 467 S. 2 BGB a.f. als Teil der vom Verkäufer nach 439 II BGB zu tragenden Kosten der Nacherfüllung begreift4. Die Vorschrift war vom Gesetzgeber der Schuldrechtsmodernisierung als Fremdkörper zur Befriedigung eines Käuferinteresses bezeichnet worden, das ansonsten im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs verfolgt werden müsste 5; sie wurde - wie der BGH betont - mit der Schuldrechtsreform gestrichen. b) Parallele zum Inhalt der werkvertraglichen Nacherfüllung. Die dem Schrifttum zum früheren Werkvertragsrecht7 entnommene Formulierung der Gegenauffassung, der Verkäufer habe durch Nacherfüllung denjenigen Zustand herzustellen, in dem sich die Kaufsache bei schon anfänglich mangelfreier Lieferung befände, weist der BGH zu Recht zurück8, ohne aber die damit aufgezeigte Parallele der werkvertraglichen Nacherfüllung zur Begründung seiner Auffassung aufzugreifen. Dabei erhellt gerade die Übereinstimmung in der gesetzlichen Ausgestaltung der Nacherfüllung im Kauf- und Werkvertragsrecht ( 439, 635 BGB) den Unterschied in deren konkreten Inhalt. Da sich die Nacherfüllungspflicht an der durch vertragliche Parteiabrede bestimmten ursprünglichen Leistungspflicht orientiert, weicht die Nacherfüllungspflicht des Verkäufers ebenso von der des Werkunternehmers ab, wie sich die ursprünglichen Leistungspflichten beider Schuldner unterscheiden: Beauftragt der Werkbesteller den Unternehmer mit der Verlegung eines Parkettbodens und zeigt sich später die nicht nachbesserungsfähige Mangelhaftigkeit des verwendeten Materials, kann der Besteller nach 634 Nr. 1, 635 I BGB die Neuverlegung mangelfreien Parketts verlangen. Hatte der Gläubiger jedoch die Parkettstäbe samt Leisten und Leim bei einem Baustoffhändler erworben 7

8 und das Parkett selbst verlegt, ist der Verkäufer lediglich zur Verschaffung mangelfreier Stäbe, Leisten und Leims verpflichtet; der Käufer kann nach 439 I BGB nicht die Neuverlegung des Parkettbodens verlangen. Diese Leistung war kaufvertraglich nicht geschuldet und muss auch durch Nacherfüllung nicht erbracht werden. Der Vergleich mit der Nacherfüllungsverpflichtung des Werkunternehmers zeigt, dass der Leistungsgläubiger das Risiko der Frustration der Einbauaufwendungen auf den Leistungsschuldner übertragen kann, indem er ihm schon die Aufwendungen auferlegt. Ein Beispiel hierfür findet sich in der die Montage der Kaufsache umfassenden Vereinbarung nach 434 II 1 BGB: Erweist sich die gelieferte Sache nach der Montage als mangelhaft, schuldet der Verkäufer nicht lediglich die Ersatzlieferung, sondern zusätzlich die neuerliche Montage der mangelfreien Sache. Fehlt eine solche Vereinbarung, kann der aus der Frustration der Aufwendungen für Montage oder Einbau entstandene Schaden nur über 280ff. BGB reguliert werden. III. Kritik 1. Anspruchsgrundlage für den Ersatz der Einbaukosten Verdient die Entscheidung bis hierhin und also in ihrem ersten Leitsatz ungeteilte Zustimmung, bleibt sie in anderer Hinsicht doch kritisch zu hinterfragen: Der BGH prüft den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Einbaukosten auf der Grundlage von 280 I, III, 281 BGB bzw. 284 BGB und weist im zweiten Leitsatz ausdrücklich darauf hin, dass eine Haftung des Verkäufers für die Kosten der neuerlichen Verlegung mangelfreier Parkettstäbe nur unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung in Betracht komme. Tatsächlich wären die Einbaukosten dann, wenn der Verkäufer die mangelhafte Lieferung zu vertreten hätte, aber als einfacher Schaden nach 280 I BGB zu ersetzen. Der Schadensersatzanspruch aus 280 I, III, 281 BGB setzt wie der anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung tretende Aufwendungsersatzanspruch aus 284 BGB gem. 281 I BGB grundsätzlich den erfolglosen Ablauf einer angemessenen Frist voraus. In beiden Fällen soll dem Verkäufer durch Fristsetzung die Möglichkeit gegeben werden, durch Nacherfüllung den im Vermögen des Käufers eingetretenen Schaden zu beseitigen. Nicht anders als 281 BGB nur den durch spätestmögliche Nacherfüllung zu beseitigenden und den durch ihr endgültiges Ausbleiben entstandenen Schaden umfasst, kann wegen dieses Fristsetzungserfordernisses auch 284 BGB eine Pflicht zum Ersatz nur derjenigen Aufwendungen begründen, deren Frustration endgültig vermieden worden wäre, wenn der Verkäufer im spätestmöglichen Zeitpunkt nacherfüllt hätte. Wenn der Verkäufer nun aber im Rahmen der Nacherfüllung nicht verpflichtet ist, die ersatzweise gelieferte mangelfreie Sache in gleicher Weise einzubauen, wird die Nacherfüllung die Frustration der durch den Käufer auf den Einbau der mangelhaften Sache gemachten Aufwendungen nicht hindern. Aufwendungen des Käufers, die sich nicht erst bei ausbleibender oder fehlgeschlagener Nacherfüllung, sondern schon allein deshalb als zwecklos erweisen, weil sie auf die (unerkannt) mangelhafte Sache erfolgten, können folglich weder nach 280 I, III, 281 BGB noch nach 284 BGB ersetzt verlangt werden10; ein Ersatzanspruch folgt schon aus 280 I BGB. Wie eingangs beschrieben, sind ohne Vorliegen der weiteren Voraussetzungen und namentlich des Fristsetzungserfordernisses aus 280 III, 281 I und 284 BGB auf der Grundlage allein von 280 I BGB diejenigen mangelverursachten Schäden zu regulieren, die weder durch Nacherfüllung zu beseitigen noch statt der Leistung zu ersetzen sind. Schon im früheren Recht wurden zu diesen so genannten Mangelfolgeschäden Aufwendungen gezählt, die der Käufer zur Ingebrauchnahme oder Umgestaltung der gelieferten Sache machte und die sich deshalb frustrierten, weil die gelieferte Sache mangelhaft und nicht wie erwartet nutzbar war11. Diese Lösung überzeugt auch im geltenden Recht: Ist der Verkäufer zum Einbau der ersatzweise gelieferten Sache nicht verpflichtet, wäre es sinnwidrig, einen auf Ersatz der Einbaukosten gerichteten Anspruch des Käufers bis zum Ablauf einer dem Verkäufer zur Bewirkung dieser (insoweit nicht geschuldeten) Nacherfüllung zu suspendieren. Im vorliegenden Fall kam es auf diese Differenzierung im Ergebnis nicht an, da ein Schadensersatzanspruch schon am fehlenden Vertretenmüssen des Verkäufers scheiterte ( 280 I 2 BGB) und überdies eine durch den Käufer gesetzte Nacherfüllungsfrist erfolglos verstrichen war. Doch wird der Unterschied deutlich, wenn man den Sachverhalt dahin abwandelt, dass der Verkäufer die Mangelhaftigkeit der durch den Käufer eingebauten Parkettstäbe zu vertreten hat: Ohne dass es des erfolglosen Ablaufs einer nach 280 III, 281 I BGB gesetzten Frist bedürfte, könnte der Käufer die Einbaukosten hier sofort nach 280 I BGB ersetzt verlangen. 2. Ausbaukosten Zudem drängt sich eine zweite Frage auf, die durch den BGH nicht entschieden werden musste. Im vorliegenden Fall hatte der Verkäufer die durch den Käufer geltend gemachten Kosten des Ausbaus der mangelhaften Sache ohne Weiteres erstattet und damit dem Streit entzogen. Gleichwohl bleibt fraglich, ob der Verkäufer hierzu verpflichtet war. Die wohl herrschende Auffassung bejaht dies und verweist auf den Leistungsort der durch den Verkäufer geschuldeten Rücknahme der mangelhaften Sache und das Käuferinteresse13: Wird dem Käufer im Wege der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache geliefert, hat der Verkäufer nach 439 IV, 346 I BGB einen Anspruch auf Rückgewähr der mangelhaften Sache. Dass den Verkäufer darüber hinaus eine Pflicht zu deren Rücknahme trifft, ist in Parallele zum früheren Wandelungsund geltenden Rücktrittsrecht für den Fall zu Recht unumstritten, dass der Käufer ein schützenswertes Interesse an der Beseitigung der mangelhaften Sache hat14. Ob die Pflicht zur Rücknahme der mangelhaften Sache aber zugleich die Pflicht zum Ausbau der zurückzunehmenden Sache umfasst, ist ebenso zweifelhaft wie die Schlussfolgerung vom Ort der Rücknahme 8

9 auf den Umfang der damit geschuldeten Leistung. Zwar setzt die Verpflichtung zum Ausbau eine Verpflichtung zur Rücknahme voraus; ihre zwingende Folge ist sie jedoch nicht. Als Kriterium des Interesses an der Rücknahme und damit als Voraussetzung der darauf gerichteten Verkäuferpflicht kommt ein Interesse am Ausbau deshalb nicht in Betracht. Ein solches Interesse folgt auch nicht daraus, dass der Ausbau notwendige Voraussetzung der durch den Verkäufer geschuldeten Nacherfüllung wäre, denn deren Umfang bestimmt sich nach dem Inhalt der ursprünglichen kaufvertraglichen Erfüllungspflicht und ist lediglich auf Übergabe und Übereignung der verkauften Sache gerichtet. Wurde die zunächst gelieferte mangelhafte Sache durch den Käufer eingebaut, ist vor dem Einbau der mangelfreien unbestreitbar der Ausbau der mangelhaften Sache erforderlich. Da der Verkäufer aber eben nicht den Einbau, sondern nur die Verschaffung der mangelfreien Kaufsache schuldet, kann er seine hierauf beschränkte Verpflichtung nacherfüllen, ohne dass es des Ausbaus bedürfte: Der Ausbau mag Voraussetzung der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme der ersatzweise gelieferten mangelfreien Sache sein; zwingende Voraussetzung der geschuldeten Nacherfüllung ist der Ausbau jedoch nicht. In diesem Fall schuldet der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung weder den Einbau der mangelfreien noch den Ausbau der mangelhaften Sache. Vermögensschäden, die der Käufer erleidet, weil er die mangelhafte Sache eingebaut hat und zum Einbau der mangelfreien Sache hernach wieder ausbauen muss, hat der Verkäufer nach 280 I BGB nur dann zu ersetzen, wenn er die mangelhafte Lieferung zu vertreten hat. IV. Zusammenfassung 1. Zutreffend hat der BGH entschieden, dass der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung nach 439 I BGB auch dann nicht zum Einbau der ersatzweise gelieferten mangelfreien Sache verpflichtet ist, wenn der Käufer zuvor die mangelhafte Sache eingebaut hatte; die für den Einbau erforderlichen Kosten hat der Verkäufer nur bei Vertretenmüssen zu ersetzen, 280 I 2 BGB. 2. Anders als der BGH andeutet, handelt es sich bei diesen Einbaukosten nicht um einen statt der Leistung zu ersetzenden Schaden; vielmehr folgt der Ersatzanspruch aus 280 I BGB und setzt insbesondere eine Fristsetzung nach 281 I BGB nicht voraus. 3. Nicht durch den BGH entschieden wurde über den Ausbau der mangelhaften Sache. Auch dieser ist im Rahmen der Nacherfüllung nicht geschuldet; auch dessen Kosten können nur nach 280 I BGB reguliert werden. 1Ausf. Skamel, Nacherfüllung beim Sachkauf, 2008, S. 70ff. 2OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432 = BeckRS 2004, 08838; Faust, in: Bamberger/Roth, 2. Aufl. (2007), 439 Rdnr. 18; Ball, NZV 2004, 217 (218); dagegen OLG Köln, NJW-RR 2006, 677; Jauernig/Berger, 12. Aufl. (2007), 439 Rdnr BGH, NJW 2008, 2837 (2838 Rdnr. 18). 4So aber OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432, unter Verw. auf BGHZ 87, 104 = NJW 1983, Dachziegel. 5Reg.-Begr. BT-Dr 14/6040, S. 225 r.sp. 6BGH, NJW 2008, 2837 (2839 Rdnr. 26). 7Soergel, in: MünchKomm, 3. Aufl. (1997), 633 Rdnr. 100 m.w. Nachw. 8BGH, NJW 2008, 2837 (2838f. Rdnrn. 20ff.). 9Skamel (o. Fußn. 1), S. 73ff., 121f.; ähnl. Faust, in: Bamberger/Roth (o. Fußn. 2), 437 Rdnr I. E. ebenso BGH, NJW 2005, 2848 (2850): In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt war die Nacherfüllung fehlgeschlagen. 11Vgl. etwa BGH, NJW-RR 1989, 559 (560); Soergel/U. Huber, 12. Aufl. (1991), Anh. 463 Rdnr. 32 m.w. Nachw. 12Palandt/Weidenkaff, 65. Aufl. (2008), 439 Rdnr. 11; Jauernig/Berger (o. Fußn. 2), 439 Rdnr. 20; Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215 (2217). 13OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432; OLG Köln, NJW-RR 2006, 677; OLG Frankfurt a.m., ZGS 2008, 315 (318f.); Palandt/Weidenkaff (o. Fußn. 12), 439 Rdnr. 11; Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215 (2216). 14Faust, in: Bamberger/Roth (o. Fußn. 2), 439 Rdnr. 32 m.w. Nachw. Zum früheren Wandelungsrecht BGHZ 87, 104 (109) = NJW 1983, Dachziegel. 15Ebenso Thürmann, NJW 2006, 3457 (3461); unentschieden Lorenz, NJW 2007, 1 (5). Ausf. Skamel (o. Fußn. 1), S. 113ff. BGH, Urt. v VIII ZR 211/07 Gsell, ZJS 2008, 542 E n t s c h e i d u n g s a n m e r k u n g: Nachlieferungsanspruch des Käufers erstreckt sich nicht auf Einbau der mangelfreien Ersatzsache. 1. Der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe schuldet im Zuge der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung ( 439 Abs. 1 BGB) nur die Lieferung mangelfreier Parkettstäbe, das heißt die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Kaufsache ( 433 Abs. 1 BGB); zur Verlegung ersatzweise gelieferter Parkettstäbe ist der Verkäufer im Wege der Nacherfüllung auch dann nicht verpflichtet, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe bereits verlegt hatte. 9