Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Kolleginnen, liebe Kollegen,

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1 dbb beamtenbund und tarifunion Kurt-Schumacher-Str Hannover An die - Mitgliedsgewerkschaften und -verbände - Mitglieder des Landeshauptvorstandes - dbb Stadt- und Kreisverbände Kurt-Schumacher-Str. 29 D Hannover Telefon Telefax post@niedersachsen.dbb.de November 2005 Familienleistungsausgleich Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Kolleginnen, liebe Kollegen, mit Info 79/2005 vom 28. Juli 2005 hat die dbb Bundesleitung wie bekannt über die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom (2 BvR 167/2) berichtet. Das BVerfG hat entschieden, dass die Einbeziehung von Sozialversicherungsbeiträgen des Kindes, das das 18. Lebensjahr vollendet hat in die Bemessungsgröße für den Jahresgrenzbetrag gemäß 32 Abs. 4 Satz 2 EStG zu Lasten der unterhaltsverpflichteten Eltern gegen Artikel 3 GG verstoße. In dem Info wurde auch darauf hingewiesen, dass diese Entscheidung von den Familienkassen auf Kinder mit Pflichtbeiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung auf alle nicht bestandskräftig entschiedenen Fälle angewandt werde. Diese geänderte Rechtsauffassung wird auch von der Familienkasse des NLBV bei Neuanträgen und offenen Fällen berücksichtigt. Nach Information des NLBV werden bereits bestandskräftige Ablehnungen auf (formlosen, aber schriftlichen) Korrekturantrag hin erneut überprüft, können jedoch nur bei Vorliegen einer gesetzlichen Korrekturnorm geändert werden. Gleichfalls wurde auch darauf hingewiesen, dass die Ansprüche nicht verjährt sein dürfen. Hiermit erhalten Sie weitere Informationen zu dem Gesamtthema: Stadtsparkasse Hannover Konto BLZ

2 I Auswirkungen auf den Kindergeldanspruch Nach 31 Satz 3 EStG ist das Kindergeld eine Steuervergütung. Nach 170 Abs. 1 Satz 1 AO beginnt die Festsetzungsfrist mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuervergütung entstanden ist. Die Festsetzungsfrist beträgt nach 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO vier Jahre. Da das Kindergeld nach 66 Abs. 1 EStG monatlich gezahlt wird, beginnt die Festsetzungsfrist mit Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres. Erstanträge auf Kindergeld im Jahre 2005 soweit dies Fälle sind, die nach der neuen Rechtssicht einen Anspruch haben werden wegen der vierjährigen Festsetzungsfrist nur ab dem Kalenderjahr 2001 Aussicht auf Erfolg haben. Begrifflich muss man im übrigen zwischen Erst- oder auch Neuanträgen auf Kindergeld und Korrekturanträgen unterscheiden. Wurde bereits für einen Zeitraum eine Kindergeldregelung getroffen, handelt es sich bei jetziger Stellung eines Antrags auf Kindergeld um einen sogenannten Korrekturantrag. Dieser kann ins Leere gehen, weil eine vorherige ablehnende Entscheidung in Bestandskraft erwachsen sein könnte. Wurde dagegen noch keine Regelung getroffen, kann Kindergeld so denn die Voraussetzungen des Urteils vorliegen - gewährt werden. Beispiel: Ein Kindergeldberechtigter hat im August 2003 der Familienkasse und damit logischerweise in Unkenntnis des jetzt ergangenen Urteils des Bundesverfassungsgerichts - mitgeteilt, sein Kind habe die schädliche Einkommensgrenze im Jahre 2003 überschritten oder werde diese voraussichtlich überschreiten. Daraufhin soll die Familienkasse das Kindergeld zum aufgehoben und für die Monate Januar 2003 bis September 2003 zurückgefordert haben. Dieser Bescheid soll bestandskräftig geworden sein. Kann der Kindergeldberechtigte nun nach erstmaliger Kenntnis des Urteils für das Jahr 2003, weil das Kind unter Berücksichtigung seiner Sozialversicherungsbeiträge unter die schädliche Einkommensgrenze rutscht, für das Jahr 2003 auf Antrag nun doch Kindergeld bekommen? Leider so die Sicht der Familienkassen nur zum Teil. Für den Zeitraum vom bis zum wurde mit dem Rückforderungsbescheid eine negative Regelung getroffen, die mangels Anfechtung bestandskräftig geworden ist. Die mit Urteil des Bundesverfassungsgerichts neu zu bewertete Rechtslage wird nicht als nachträgliches Bekanntwerden i. S. des 70 Abs. 4 EStG, was eine Korrektur ermöglichen würde, sondern als bloße Änderung der Rechtsauffassung gewertet, Ab Oktober 2003 ist aber ein Neuantrag möglich. Dies gilt selbstverständlich auch für das Folgejahr Sollte sich jemand z. B. im Hinblick auf das dem Bundesverfassungsgericht vorausgegangene Urteil des Finanzgerichts Niedersachsen vom AZ.: 7 K 723/98 Ki seinen Kindergeldfall durch Einspruchseinlegung gegen einen ablehnenden Bescheid offen gehalten haben und dieses Verfahren im Hinblick auf das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht ruhend gestellt worden sein, kann dieser nun positiv ent- 2

3 schieden werden, so denn die im Urteil des Bundesverfassungsgerichts genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Dies gilt natürlich auch für alle offenen Fälle vor dem Kalenderjahr 2001, weil durch das nicht abgeschlossene Einspruchsverfahren die Festsetzungsverjährung gehemmt ist. Liegt wie dies grundsätzlich der Fall sein dürfte kein offener Fall vor, ist bei Antragstellung noch in diesem Jahr das Jahr 2001 die Schallgrenze. Wird der Antrag erst 2006 gestellt, kann nur bis zu dem Jahre 2002 zurückgegangen werden. II. Auswirkungen auf den Kinderzuschlag im Ortszuschlag/Familienzuschlag Die kinderbezogenen Anteile im Ortszuschlag/Familienzuschlag knüpfen bei dem Besoldungs- und dem alten - für die Angestellten und Arbeiter des Landes geltenden - Tarifrecht dem Grunde nach an die Gewährung von Kindergeld an. Wir empfehlen einen gesonderten Antrag auf Nachzahlung der kinderbezogenen Anteile ggf. zusammen mit dem Antrag auf Nachzahlung des Kindergeldes zu stellen. Die Sache hat dennoch einen Haken. Besoldungsansprüche der Beamten verjähren nach drei Jahren und im BAT gibt es z. B. einen 70. Hiernach verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht werden. Dies führt dazu, dass z. B. bei Beamten, die jetzt eine Kindergeldnachzahlung in 2001 erhalten, erst ab 2002 auch auf eine Gehaltsnachzahlung über den erhöhten Ortszuschlag/Familienzuschlag hoffen können. Eine weitere Problematik entsteht bei den Beamtenkindern. Inwieweit bei diesen Beiträge, z. B. zu privaten Krankenversicherungen und ähnlichen Absicherungen, zum Abzug gebracht werden können, lässt das Urteil des Bundesverfassungsgericht weitgehend offen. Gleichwohl hat das Bundesverfassungsgericht den Grundsatz aufgestellt, dass jedenfalls diejenigen Beträge, die wie die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge dem Einkünfte erzielenden Kind oder dessen Eltern nicht verfügbar sind, und deshalb keine Entlastung bei den Eltern bewirken können, nicht in die Bemessungsgröße des 32 Abs. 4 Satz 2 EStG einzubeziehen sind. Dem dbb Hesen liegt bereits die Klage eines Betroffenen vor, der beim Hessischen Finanzgericht unter Verweis hierauf und auf die Urteilsgründe des dem Bundesverfassungsgerichtsurteil vorausgegangenen Urteils des Finanzgerichts Niedersachsen Kindergeld für seine Tochter, die eine Referendarausbildung absolvierte, beantragt. Das Finanzgericht Niedersachsen hatte sinngemäß folgende Rechtsauffassung vertreten: Der Jahresgrenzbetrag beim Kindergeld und Kinderfreibetrag ( 32 Abs. 4 Satz 2 EStG ) ist keine bloße Einkunftsgrenze, sondern eine die finanzielle Leistungsfähigkeit abbildende Einkommensgrenze. Nur so stellt der kindergeld- und kinderfreibetragsschädli- 3

4 che Grenzbetrag eine den allgemeinen einkommensteuerrechtlichen Sachgesetzlichkeiten entsprechende nachvollziehbare Bedürfnisgrenze dar. Entsprechend ist die Regelung des 32 Abs. 4 Satz 2 EStG zugunsten der betroffenen Eltern im Rahmen einer verfassungskonformen Regelung so zu verstehen, dass Einkünfte und Bezüge, die z. B. durch Sozialversicherungsbeiträge gebunden sind, aus der Berechnung ausscheiden. Danach ist bei der Grenzbetragsberechnung nicht nur der erwerbssichernde Aufwand (Werbungskosten, Betriebsausgaben), sondern auch der existenzsichernde Grund- und Mehraufwand (Sonderausgaben, außergewöhnliche Belastungen), der insoweit Einkünfte und Bezüge zu gebundenen macht, zu berücksichtigen. Nur ungebundene Einkünfte und Bezüge, die zur Bestreitung des Unterhalts oder der Berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind, sind in das Rechenwerk einzustellen. Die Klage wird beim Hessischen Finanzgericht unter dem AZ: 12 K 2842/05 geführt. Neben entstandenen Werbungskosten in Zusammenhang mit der Beamtenausbildung macht der Kläger sowohl Beiträge zu der privaten Kranken- und Pflegeversicherung, zu einer kombinierten Erwerbsunfähigkeits- und Lebensversicherung, aber auch die einbehaltenen Steuerabzugsbeträge und die vermögenswirksamen Leistungen als nicht zur Bestreitung des Lebensunterhalts geeignet, geltend. Hierbei ist natürlich zu beachten, dass diese Art der Aufwendungen speziell in dem zu entscheidenden Fall angefallen und nur eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung, sind. Möglicherweise können auch andere Aufwendungen, z. B. unvermeidbare außergewöhnliche Belastungen oder ähnliches, in anderen Fällen auch von Bedeutung sein. Jedenfalls sind wir auf die Entscheidung des Finanzgerichts Hessen gespannt. Möglicherweise wird auch hier der Gerichtsweg weiter ausgereizt. III Auswirkungen auf den Kinderfreibetrag Grundsätzlich ist anzumerken, dass Entscheidungen der Familienkasse über die Höhe des zustehenden Kindergelds für das Finanzamt ebenso wenig verbindlich sind, wie die vom Finanzamt bei Durchführung der Veranlagung getroffene Entscheidung Bindungswirkung für die Familienkasse erlangt. Die Bescheide stellen gegenseitig keine Grundlagenbescheide dar. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts ist dennoch auch für die Gewährung von Kinderfreibeträgen von Bedeutung, weil hier die identische Definition des Jahresgrenzbetrags gilt. Nach 31 EStG gibt es im Rahmen des Familienleistungsausgleichs eine Günstigerprüfung. Übersteigen die Auswirkungen der Gewährung eines Kinderfreibetrags den Anspruch auf Kindergeld, wird der überschießende Teil im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung erstattet. Dies wirft die Frage auf, wie sich eine rückwirkende Gewährung von Kindergeld aufgrund der veränderten Rechtsauffassung auf bereits durchgeführte bzw. noch offene Veranlagungen auswirkt. 4

5 Eine verbindliche Äußerung der Verwaltung z. B. in Form einer OFD-Verfügung, in dieser Sache ist uns hierzu noch nicht bekannt geworden. Nach unserer völlig unverbindlichen rechtlichen Einschätzung hat das Urteil des Bundesverfassungsgerichts auf die Gewährung von Kinderfreibeträgen folgende Auswirkungen. Ist die Veranlagung bereits bestandskräftig, wird diese bei nachträglicher Gewährung von Kindergeld nicht aufgerollt. Das Urteil stell keine neue Tatsache dar, sondern ist lediglich Grundlage für eine geänderte Rechtsauffassung. Dies gilt auch für den Fall, dass durch die Familienkasse nachträglich Kindergeld bewilligt wird. Die Gewährung von Kindergeld hat für die Einkommensteuerveranlagung eben nicht den Charakter eines Grundlagenbescheids, auch wenn an den identischen Begriff des steuerlichen Existenzminimums angeknüpft wird. Ist die Veranlagung noch nicht rechtskräftig oder ist innerhalb der für die Steuerfestsetzung geltenden Verjährungsfrist noch kein Steuerbescheid ergangen, dann ist die neue Rechtsprechung zu beachten. Wie aber ist folgender Fall zu lösen? Ein Steuerpflichtiger hat seiner Familienkasse im Oktober 2004 angezeigt, sein Kind werde im Kalenderjahr 2004 die schädliche Einkommensgrenze voraussichtlich überschreiten. Die Familienkasse fordert daraufhin Kindergeld für die Monate Januar - Oktober 2004 zurück (Bescheid bestandskräftig) und stellt die Kindergeldzahlung ab November 2004 ein. Nach dem Bundesverfassungsgerichtsurteil wird aber letztendlich doch die kindergeldschädliche Einkommensgrenze nicht überschritten. Dem Antrag auf Kindergeld für 2004 wird von der Familienkasse unter Verweis auf die Bestandskraft des Rückforderungsbescheids nur für die Monate November und Dezember 2004 entsprochen. Aber da ist ja noch das Finanzamt. Seine Einkommensteuererklärung 2004 soll der Steuerpflichtige bisher noch nicht eingereicht haben bzw. soll kein (bestandskräftiger) Steuerbescheid vorliegen. Können die verlorenen Monate im Wege der Gewährung eines Kinderfreibetrages für 2004 wieder hereingeholt werden? Vermutlich nein. Leider wird das Finanzamt bei der Günstigerprüfung die steuerlichen Auswirkungen eines ganzjährig zu gewährenden Kinderfreibetrags für 2004 mit dem fiktiven - Kindergeldanspruch für 12 Monate vergleichen, auch wenn tatsächlich nur für die Monate November und Dezember 2004 Kindergeld gezahlt worden ist. Grund ist die Änderung des 31 EStG durch das Steueränderungsgesetz Dagegen war bis zu dem Kalenderjahr 2003 bei der Günstigerprüfung auf das tatsächlich gezahlte Kindergeld abzustellen. Für andere Rechtsvorschriften kann die Kindergeldgewährung aber durchaus Grundlagencharakter haben. Dann ist z. B. nach unserer Einschätzung bei der Eigenheimzulage - eine nachträgliche Kindergeldfestsetzung als rückwirkendes Ereignis i. S. von 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO anzusehen. 5

6 Da die Rechtslage relativ komplex ist, bitten wir um Verständnis, dass wir nochmals und ausdrücklich auf die Unverbindlichkeit dieser Information verweisen müssen. Mit kollegialen Grüßen Sabine Köhler Leiterin der Landesbundgeschäftsstelle 6