Geschäfts-/Auseinandersetzungsguthaben

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1 GdW Arbeitshilfe 72 Geschäfts-/Auseinandersetzungsguthaben bei Beendigung der Mitgliedschaft Kündigungsausschluss durch Gläubiger und Insolvenzverwalter Mitgliederschutz bei Wohnungsgenossenschaften durch 67c GenG September 2013

2 Herausgeber: GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e.v. Mecklenburgische Straße Berlin Telefon: Telefax: Brüsseler Büro des GdW 3, rue du Luxembourg 1000 Bruxelles Telefon: Telefax: [email protected] GdW 2013 Diese Broschüre ist zum Preis von 15 EUR zu beziehen beim GdW Bundesverband deutscher Wohnungsund Immobilienunternehmen e.v. Postfach Berlin Telefon: Telefax: [email protected]

3 Geschäfts-/Auseinandersetzungsguthabens bei Beendigung der Mitgliedschaft Kündigungsausschluss durch Gläubiger und Insolvenzverwalter Mitgliederschutz bei Wohnungsgenossenschaften durch 67c GenG

4 Vorwort Die Mitglieder einer Genossenschaft beteiligen sich für die Dauer ihrer Mitgliedschaft mit Kapital in Form von Einzahlungen auf die erworbenen Geschäftsanteile. Dieses Beteiligungskapital bzw. Geschäftsguthaben der Mitglieder ist die wichtigste Kapitalbasis einer Genossenschaft. Um ihren Förderzweck zu erfüllen, bei Wohnungsgenossenschaften ist das die Sicherstellung einer guten und sozial verantwortbaren Wohnungsversorgung, sind die Genossenschaften auf die Einlagen ihrer Mitglieder angewiesen. Daher sind sie auch an stabilen, langfristigen Mitgliedschaften interessiert. Wird die Mitgliedschaft durch den Insolvenzverwalter beendet, hat dies gravierende Auswirkungen für das Mitglied, aber auch für die Genossenschaft. Das betroffene Mitglied verliert nicht nur sein Auseinandersetzungsguthaben, sondern sieht sich auch dem drohenden Verlust seiner Wohnung ausgesetzt. Für einen Schutz der Nutzer von Genossenschaftswohnungen ähnlich wie der Mieter vor drohender Wohnungslosigkeit in der Privatinsolvenz haben sich der GdW und seine Regionalverbände seit mehr als sechs Jahren eingesetzt. Nunmehr ist seit 19. Juli 2013 die Kündigung der Mitgliedschaft in einer Wohnungsgenossenschaft durch den Insolvenzverwalter, aber auch durch den Einzelgläubiger, nicht mehr ohne Weiteres möglich. Durch das "Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte" vom 15. Juli 2013 wurde ein Kündigungsausschluss im Genossenschaftsgesetz verankert. Allerdings ist die Kündigung der Mitgliedschaft nur bis zu einer bestimmten Obergrenze des Geschäftsguthabens ausgeschlossen. Die Begrenzung solle dem Gläubigerschutz dienen, um Vermögenswerte nicht ohne Rechtfertigung der Insolvenzmasse zu entziehen. Die gesetzliche Regelung einer Kündigungsbeschränkung für die Mitgliedschaft in einer Wohnungsgenossenschaft ist dennoch ein Erfolg. Sie bietet einem großen Teil der Mitglieder einen effektiven Schutz. Dies ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Reform des Insolvenzrechts einschließlich des Verbraucherinsolvenzverfahrens gerade wegen der schwierigen Abwägungsfragen zwischen Schuldner- und Gläubigerinteressen in der letzten Legislaturperiode gescheitert war und auch jetzt nach schwierigen Verhandlungen erst kurz vor der letzten parlamentarischen Sommerpause verabschiedet wurde. In der vorliegenden Arbeitshilfe sind die Möglichkeiten der Sicherung des Geschäftsguthabens bzw. von Forderungen der Wohnungsgenossenschaften gegen den Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens bei Beendigung der Mitgliedschaft einschließlich im Falle der Insolvenz des Mitgliedes dargestellt. Ein besonderes Kapitel widmet sich den neuen 66a, 67c Genossenschaftsgesetz, die das Recht der Kündigung der Mitgliedschaft durch den Insolvenzverwalter und den Einzelgläubiger einschränken. Die einschlägigen Vorschriften werden jeweils erläutert und für deren Umsetzung entsprechende Hinweise für die Praxis der Wohnungsgenossenschaften gegeben.

5 Bei der Entstehung der Broschüre unter Federführung des GdW haben Juristinnen und Juristen der Regionalverbände (VNW Verband norddeutscher Wohnungsunternehmen e.v., VSWG Verband Sächsischer Wohnungsgenossenschaften e.v., BBU Verband Berlin- Brandenburgischer Wohnungsunternehmen e.v., VdW Bayern Verband bayerischer Wohnungsunternehmen e.v., VdW südwest Verband der Südwestdeutschen Wohnungswirtschaft e.v.) maßgeblich mitgewirkt: Rainer Maaß, VNW Kapitel 1 Mirjam Luserke, VSWG Kapitel 2 Sabine Degen, BBU Kapitel 3.1 Dr. Stefan Roth, VdW Bayern Kapitel 3.2 Sabine Degen,BBU Monika Kegel, GdW Kapitel 4 Stephan Gerwing, VdW südwest Kapitel 5 Ich danke den Autoren aus unseren Regionalverbänden für ihr Engagement und hoffe, dass die Arbeitshilfe den Wohnungsgenossenschaften beim Handling der Fragen rund um die Sicherung der Mitgliedschaft und des Geschäftsguthabens/Auseinandersetzungsguthabens Unterstützung gibt. Berlin, im September 2013 Axel Gedaschko Präsident GdW Bundesverband deutscher Wohnungsund Immobilienunternehmen e. V., Berlin

6 Inhalt Seite 1 Sicherung von Ansprüchen der Genossenschaft gegen das Auseinandersetzungsguthaben Begriffsbestimmung Geschäftsguthaben/Auseinandersetzungsguthaben Verfügungen des Mitglieds über seinen Auseinandersetzungsanspruch (Abtretung, Verpfändung, Pfändung) Ausschluss der Verfügungen durch Satzungsregelung Aufrechnung durch Genossenschaft 5 2 Kündigung der Mitgliedschaft durch Gläubiger nach 66 GenG Voraussetzungen der Gläubigerkündigung Vollstreckungsfähiger Schuldtitel Pfändungs- und Überweisungsbeschluss Kündigungserklärung Fruchtloser Zwangsvollstreckungsversuch Vollstreckungsversuch innerhalb der letzten sechs Monate Vorlage von Urkunden Rechtsfolgen der Gläubigerkündigung Kündigungsfrist Besonderheiten 11

7 2.3 Gegenansprüche der Genossenschaft Ausschluss der Gläubigerkündigung nach 67c GenG 12 3 Das Auseinandersetzungsguthaben in der Insolvenz des Mitglieds vor Ausspruch der Kündigung durch den Insolvenzverwalter Beendigung der Mitgliedschaft und des Wohnungsnutzungsvertrages Satzungsmäßiges Pfandrecht der Genossenschaft und Aufrechnung 15 4 Kündigung der Mitgliedschaft durch den Insolvenzverwalter nach 66a GenG/ Kündigungsausschluss nach 67c GenG Vorbemerkung Ausübung des Kündigungsrechts durch den Insolvenzverwalter Ausschluss der Kündigung durch den Insolvenzverwalter Beschränkung auf Kündigung einzelner Geschäftsanteile Kündigung der Mitgliedschaft bei Überschreiten der Obergrenze Anwendung der neuen Regelungen 23 5 Möglichkeiten der Genossenschaft, wenn der Kündigungsausschluss nach 67c GenG nicht greift Vereinfachte Verteilung nach 314 InsO Neubegründung der Mitgliedschaft 27

8 Anlage Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15. Juli 2013 (Bundesgesetzblatt 2013 Teil I, Seite 2379 ff.) 28

9 1 Sicherung von Ansprüchen der Genossenschaft gegen das Auseinandersetzungsguthaben Geraten Genossenschaftsmitglieder, die gleichzeitig Wohnungsnutzer sind, mit dem Nutzungsentgelt oder mit der Begleichung anderer Verbindlichkeiten (z.b. Betriebskostennachzahlung, Schadensersatz wegen Beschädigung der Wohnung oder nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen usw.) in Rückstand, so rückt das vom Mitglied gehaltene Geschäftsguthaben als Vermögenswert in das Blickfeld der Genossenschaften. Hier entsteht dann der Wunsch der Genossenschaft, auf dieses Vermögen zuzugreifen, um die eigenen Forderungen gegen das Mitglied einbringen zu können. Das Geschäftsguthaben während des Bestehens der Mitgliedschaft kann hierzu jedoch nicht angegriffen werden. Hat sich das Geschäftsguthaben durch Beendigung der Mitgliedschaft (in aller Regel mit Ablauf des des betreffenden Kalenderjahres) allerdings in ein Auseinandersetzungsguthaben verwandelt, so stellt sich die Rechtslage dem Grunde nach anders dar. Dem Anspruch des Mitglieds oder ggf. seiner Gläubiger auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens steht dann das Interesse der Genossenschaft gegenüber, eigene Forderungen vorab zu befriedigen. Es gibt verschiedene rechtlich zulässige Ansatzpunkte, den Gläubigern einen Zugang zum Auseinandersetzungsguthaben zu erschweren bzw. eigene Ansprüche der Genossenschaft gegen das Mitglied zu sichern. 1.1 Begriffsbestimmung Geschäftsguthaben/Auseinandersetzungsguthaben Das Geschäftsguthaben stellt den Betrag dar, den das Mitglied tatsächlich auf den Geschäftsanteil/die Geschäftsanteile eingezahlt hat. Das Geschäftsguthaben ist Bestandteil des Eigenkapitals und haftet für laufende Verluste der Genossenschaft. Im Geschäftsguthaben drückt sich zugleich der Anspruch des Mitglieds auf das Auseinandersetzungsguthaben aus. 1

10 Der Auseinandersetzungsanspruch wird allgemein als künftiger Anspruch bezeichnet, der mit dem Beitritt zur Genossenschaft unter der aufschiebenden Bedingung des Ausscheidens des Mitglieds aus der Genossenschaft entsteht. Gegenstand des Auseinandersetzungsanspruchs ist also das Geschäftsguthaben, das dem Mitglied bereits vor dem Ausscheiden als Vermögenswert zuzuordnen ist, aber gemäß 22 Abs. 4 Genossenschaftsgesetz (GenG) nicht ausgezahlt werden darf, solange die Mitgliedschaft besteht. Fällig wird der Auseinandersetzungsanspruch gemäß 73 Abs. 2 Satz 2 GenG sechs Monate nach dem Ausscheiden des Mitglieds aus der Genossenschaft. Auch wenn der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben nach 73 Abs. 2 Satz 1 GenG erst beziffert werden kann, wenn die Bilanz durch die Generalversammlung festgestellt ist ( 48 Abs. 1 GenG), so berührt diese Regelung nicht die Fälligkeit der Forderung. Der Auseinandersetzungsanspruch kann auch in diesem Fall bereits geltend gemacht werden. 1.2 Verfügungen des Mitglieds über seinen Auseinandersetzungsanspruch (Abtretung, Verpfändung, Pfändung) Der Auseinandersetzungsanspruch kann ohne Mitwirkung der Genossenschaft vom Zeitpunkt der Entstehung, also vor Fälligkeit und vor dem Ausscheiden des Mitglieds aus der Genossenschaft, durch rechtsgeschäftliche Verfügungen des Mitglieds übertragen, verpfändet sowie von Dritten gepfändet werden. Im Einzelnen ergibt sich Folgendes: a) Abtretung Die Abtretung des bedingten Auseinandersetzungsanspruchs erfolgt durch vertragliche Vereinbarung zwischen dem Genossenschaftsmitglied und einem Dritten. Diesem stehen vor dem Ausscheiden des Mitglieds, also dem Eintritt der Bedingung, gegenüber der Genossenschaft keine Rechte zu. Aus diesem Grunde wird im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung das Genossenschaftsmitglied häufig verpflichtet, bei Nichterfüllung der Zahlungsvereinbarungen die Mitgliedschaft zu kündigen oder das Geschäfts-/ bzw. Auseinandersetzungsguthaben dem Gläubiger zu übertragen. Grundsätzlich kann der Auseinandersetzungsanspruch auch an die Genossenschaft selbst abgetreten werden. Die Abtretung darf jedoch nicht aufgrund eines entgeltlichen Vertrages erfolgen, da dies eine unzulässige Umgehung des in 22 Abs. 4 GenG enthaltenen Verbots der Auszahlung des Geschäftsguthabens beinhalten würde. Vereinzelt wird auch unter Verkennung der Unterscheidung von Geschäftsguthaben und Auseinandersetzungsguthaben die sicherungshalbe Abtretung des künftigen Auseinandersetzungsanspruchs an die Genossenschaft mit der Begründung, dass unter 2

11 wirtschaftlicher Betrachtungsweise kein Unterschied zwischen Geschäftsguthaben und Auseinandersetzungsguthaben bestehe, schlechthin für unzulässig erklärt. Ferner birgt eine wirksame Sicherungsabtretung an die Genossenschaft selbst die Gefahr, dass sie über den Betrag, der das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete übersteigt, nach 551 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) sowie 9 Abs. 5 Wohnungsbindungsgesetz (WoBindG) nichtig ist, da eine Sicherheitsleistung hinsichtlich des Betrages, der drei Monatsmieten übersteigt, nach den genannten Vorschriften unwirksam ist. b) Verpfändung Die Verpfändung des Auseinandersetzungsanspruchs ist auch vor dem Ausscheiden des Mitglieds aus der Genossenschaft möglich. Sie erfolgt ebenfalls durch Vertrag zwischen dem Mitglied und dem Pfandgläubiger. Die Verpfändung bedarf für ihre Wirksamkeit der Anzeige der Pfandbestellung an die Genossenschaft. Dem vertraglichen Pfandgläubiger steht keine den 66, 66a GenG entsprechende Befugnis zur Kündigung der Mitgliedschaft zu, da diese Vorschrift ausschließlich dem pfändenden Gläubiger eine Möglichkeit der Verwertung des Auseinandersetzungsanspruchs gewährt. Die Verpfändung des Auseinandersetzungsanspruchs an die Genossenschaft selbst ist vor dem Ausscheiden des Mitglieds aus der Genossenschaft nach 22 Abs. 4 GenG unwirksam. c) Pfändung Der Auseinandersetzungsanspruch kann während der Zugehörigkeit des Mitglieds zur Genossenschaft nach den Regeln der 829, 835 Zivilprozessordnung (ZPO) von Dritten gepfändet werden. Auch die Genossenschaft selbst kann den Anspruch pfänden, doch dürfte dies wegen der Aufrechnungsmöglichkeit (siehe unter Punkt 1.4) nicht erforderlich sein. Die besonderen Voraussetzungen der 66, 67c GenG (Kündigung durch Gläubiger) müssen nicht vorliegen, vielmehr setzt umgekehrt die Kündigung der Mitgliedschaft durch die Gläubiger die Pfändung des Auseinandersetzungsanspruchs und die fruchtlose Zwangsvollstreckung innerhalb der letzten sechs Monate voraus (siehe unter Punkt 2.1). 3

12 1.3 Ausschluss der Verfügungen durch Satzungsregelung Genossenschaften haben die Möglichkeit, die Abtretung und Verpfändung des Auseinandersetzungsguthabens bzw. des Geschäftsguthabens auszuschließen. 12 Abs. 3 und 17 Abs. 8 der vom GdW herausgegebenen Mustersatzung lauten: 12 Auseinandersetzungsguthaben (3) Die Abtretung und Verpfändung des Auseinandersetzungsguthabens an Dritte ist unzulässig und der Genossenschaft gegenüber unwirksam. Eine Aufrechnung des Auseinandersetzungsguthabens durch das Mitglied gegen seine Verbindlichkeiten gegenüber der Genossenschaft ist nicht gestattet. Der Vorstand kann Ausnahmen zulassen. 17 Geschäftsanteile und Geschäftsguthaben (8) Die Abtretung und Verpfändung des Geschäftsguthabens an Dritte ist unzulässig und der Genossenschaft gegenüber unwirksam. Eine Aufrechnung des Geschäftsguthabens durch das Mitglied gegen seine Verbindlichkeiten gegenüber der Genossenschaft ist nicht gestattet. Für das Auseinandersetzungsguthaben gilt 12 der Satzung. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass ein generelles Verbot in den Fällen ausgenommen werden soll, in denen das Geschäftsguthaben nicht vom Mitglied selbst, sondern von einem Dritten aufgebracht wird und dieser sich verständlicherweise von vornherein den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben abtreten läßt. Dies ist gängige Praxis der Ämter bei Transferleistungsbeziehern zur Gewährung von Darlehen für Genossenschaftsanteile. Deshalb kann nach der Mustersatzungsregelung der Vorstand in derartigen Fällen Ausnahmen zulassen. 4

13 1.4 Aufrechnung durch Genossenschaft Die Genossenschaft kann mit fälligen Forderungen, die ihr gegen das Mitglied zustehen, erst gegen den Auseinandersetzungsanspruch aufrechnen, wenn dieser erfüllbar, die Mitgliedschaft also beendet ist. Jedoch braucht die Fälligkeit des Auseinandersetzungsanspruchs nach 73 Abs. 2 Satz 1 und 2 GenG noch nicht gegeben zu sein, weshalb die Aufrechnung auch schon vor Aufstellung der Bilanz erklärt werden kann. Unerheblich ist, ob die Forderungen, mit der die Genossenschaft aufrechnet, sich aus dem Mitgliedschaftsverhältnis oder sonstigen Rechtsbeziehungen wie beispielsweise dem Nutzungsverhältnis ergeben. a) Aufrechnung und Abtretung Fehlt ein Abtretungsausschluss in der Satzung und ist der Auseinandersetzungsanspruch vom Mitglied an einen Dritten abgetreten, kann die Genossenschaft nach 406 BGB als Schuldner des Auseinandersetzungsanspruchs mit einer ihr gegen das Mitglied als bisherigen Gläubiger zustehenden Forderung auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufrechnen. Diese Aufrechnung ist nach der Regelung des 406 BGB allerdings ausgeschlossen, wenn die Genossenschaft beim Erwerb der Forderung von der Abtretung Kenntnis hatte oder die Forderung erst nach Erlangung der Kenntnis und später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist. Im Ergebnis kann festgestellt werden: Alle sich aus dem Mitgliedschaftsverhältnis ergebenden Forderungen der Genossenschaft gegen das Mitglied ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Abtretung des Auseinandersetzungsanspruchs bleiben aufrechnungsfähig, denn der Erwerbsgrund dieser Forderungen liegt bereits in der Begründung der Mitgliedschaft; 406 BGB stellt nämlich auf diese rechtliche Grundlage der Forderung ab. Damit sind zugunsten der Genossenschaft alle sich aus dem Mitgliedschaftsverhältnis (auch das Nutzungsverhältnis ist Ausfluss der Mitgliedschaft) ergebenden Forderungen so anzusehen, dass sie grundsätzlich bereits mit der Mitgliedschaft selbst entstanden und damit einer Abtretung des Auseinandersetzungsanspruchs gegenüber vorrangig sind. Da die sich aus der Mitgliedschaft ergebenden Ansprüche spätestens beim Ausscheiden des Mitglieds fällig sind, ist kein Fall denkbar, in dem eine im Mitgliedschaftsverhältnis begründete Forderung der Genossenschaft gegen das Mitglied von der Aufrechnungsmöglichkeit ausgeschlossen ist. Unter Forderungen aus dem Mitgliedschaftsverhältnis sind auch Forderungen aus dem Nutzungsverhältnis zu verstehen, da wie ausgeführt die Mitgliedschaft Grund und Voraussetzung dieser Ansprüche ist. Zu beachten ist aber, dass Schadenersatzansprüche aus dem Nutzungsverhältnis nach 548 BGB in sechs Monaten nach Rückgabe des Mietobjekts verjähren, wenn nicht vertraglich eine längere Verjährungsfrist vereinbart wurde. Gegebenenfalls ist hier eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen oder durch Rechtsverfolgung, also gerichtliche Geltendmachung der Schadenersatzansprüche zu erwirken. 5

14 b) Aufrechnung und Pfändung Soweit der Auseinandersetzungsanspruch gepfändet ist, bestimmt sich die Aufrechnungsmöglichkeit der Genossenschaft nach 392 BGB. Auch hier bleibt die Aufrechnungsbefugnis für Ansprüche aus der Mitgliedschaft durch die Pfändung in der Regel unberührt, da die in 392 BGB genannten Ausnahmetatbestände aus den Gründen, die bereits im Zusammenhang mit der Abtretung genannt wurden, nicht eingreifen. Zur Aufrechnung und zum Pfandrecht der Genossenschaft in der Insolvenz des Mitglieds siehe unter Punkt

15 2 Kündigung der Mitgliedschaft durch Gläubiger nach 66 GenG 66 GenG Kündigung durch Gläubiger (1) Der Gläubiger eines Mitglieds, der die Pfändung und Überweisung eines dem Mitglied bei der Auseinandersetzung mit der Genossenschaft zustehenden Guthabens erwirkt hat, nachdem innerhalb der letzten sechs Monate eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Mitglieds fruchtlos verlaufen ist, kann das Kündigungsrecht des Mitglieds an dessen Stelle ausüben. Die Ausübung des Kündigungsrechts ist ausgeschlossen, solange der Schuldtitel nur vorläufig vollstreckbar ist. (2) Der Kündigung muss eine beglaubigte Abschrift der vollstreckbaren Ausfertigung des Titels und der Bescheinigungen über den fruchtlosen Verlauf der Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners beigefügt werden. 2.1 Voraussetzungen der Gläubigerkündigung 66 GenG regelt die Kündigung durch einen Gläubiger des Mitglieds. Zuvor muss er allerdings die Pfändung und Überweisung eines dem Mitglied bei der Auseinandersetzung mit der Genossenschaft zustehenden Guthabens erwirkt haben und innerhalb der vorangegangenen sechs Monate eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Mitglieds ergebnislos versucht haben. Es erfolgt somit eine Kündigung durch einen Dritten, also von außen durch jemanden, der nicht Mitglied der Genossenschaft sein muss. Dies unterscheidet die Regelung von 65 GenG, welcher die Kündigung durch das Mitglied selbst regelt. Die Kündigungsform "von außen" unterliegt aber einem zwingend vorgegebenen Verfahrensweg. Hintergrund ist die Schutzwürdigkeit der genossenschaftlichen Mitgliedschaft, wonach das Mitglied nicht willkürlich seiner Mitgliedschaft beraubt werden darf. Somit sind 7

16 vor Durchführung einer erfolgreichen Kündigung zunächst einige formale Hürden zu erfüllen Vollstreckungsfähiger Schuldtitel Nach der Regelung des 66 GenG benötigt der Gläubiger zur erfolgreichen Kündigung einen vollstreckungsfähigen Schuldtitel. Eine vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht ausreichend. Beispielhaft für derartige Schuldtitel sind - ein rechtskräftiges Urteil, - ein notarielles Schuldanerkenntnis, - ein Vergleich, - bestandskräftige Pfändungsverfügungen der Finanzämter oder Krankenkassen sowie ein notarielles Schuldanerkenntnis Pfändungs- und Überweisungsbeschluss Auf Basis dieses Schuldtitels muss nun der Gläubiger die Pfändung und Überweisung des Auseinandersetzungsguthabens des Mitglieds erwirken. Dies geschieht durch Beantragung eines diesbezüglichen Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses beim örtlich zuständigen Amtsgericht. Dieser Pfändungs- und Überweisungsbeschluss dient der Pfändung des Auseinandersetzungsguthabens. Um jedoch eine wirksame Pfändung auszulösen, muss der Gegenstand der Pfändung genau bezeichnet sein. Hierbei werden in der Praxis oft Fehler gemacht, die dazu führen, dass die Pfändung gegenstandslos wird. Daher bietet es sich an, auf den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in der Praxis genaues Augenmerk zu richten. Sollte der bezeichnete Pfändungsgegenstand nicht das Auseinandersetzungsguthaben betreffen, ist die Pfändung nicht möglich. Die Bezeichnung des zu pfändenden Anspruchs ist jedoch auslegungsfähig. Die Bezeichnung "Geschäftsguthaben" wird man so wohl als Pfändung des Auseinandersetzungsguthabens auslegen können. Es kommt hier auf die genaue Formulierung im Beschluss an, um eine wirksame Pfändung des dem Mitglied bei der Auseinandersetzung mit der Genossenschaft zustehenden Guthabens annehmen zu können. Die Bezeichnungen "Anteile", "Mitgliedschaft" oder auch "Kaution" sind hingegen nicht auslegungsfähig und können daher nicht als das dem Mitglied bei der Auseinandersetzung mit der Genossenschaft zustehende Guthaben verstanden werden, weshalb deren Pfändung wenn und soweit überhaupt zulässig für eine dann erfolgende Kündigung der Mitgliedschaft nicht ausreichend ist. Den Genossenschaften sollte im Vorfeld der Kündigungen der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bekannt sein, denn dieser erlangt erst durch Zustellung an den Drittschuldner hier also die Genossenschaft Rechtswirkung. 8

17 Nach Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses muss die Genossenschaft nach 840 ZPO auch eine sog. Drittschuldnererklärung abgeben. Der Gläubiger hat ein Recht auf Auskunft über den Bestand und den Wert der Forderungen. Daher sollte die Genossenschaft abgesehen davon, dass sie rechtlich hierzu verpflichtet ist unbedingt eine entsprechende Erklärung abgeben. Die Frist zur Abgabe beträgt hierfür zwei Wochen ab Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner. Der Inhalt der Erklärung ist durch die Regelung in der ZPO vorgegeben. So muss der Drittschuldner benennen, ob und inwieweit er die Forderung als begründet anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei, ob und welche Ansprüche andere Personen an die Forderung machen, ob und wegen welcher Ansprüche die Forderung bereits für andere Gläubiger gepfändet sei. Weitergehende Angaben sind nicht erforderlich. Der Gläubiger soll lediglich erkennen können, inwieweit seine Pfändung Aussicht auf Erfolg hat. Mit der Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an die Genossenschaft darf das Auseinandersetzungsguthaben auch wenn es mangels Kündigung und Ausscheidens des Mitglieds ohnehin noch nicht fällig ist grundsätzlich nicht mehr an das Mitglied ausgezahlt werden Kündigungserklärung Die Kündigung nach 66 GenG erfordert eine entsprechende Kündigungserklärung des Gläubigers gegenüber der Genossenschaft. Die Kündigung muss schriftlich erfolgen. Dies erfordert nach 126 BGB eine eigenhändige Unterzeichnung der schriftlich abgefassten Kündigungserklärung. Auch muss aus der Erklärung unmittelbar erkennbar sein, wessen Mitgliedschaft der Gläubiger im eigenen Namen kündigt Fruchtloser Zwangsvollstreckungsversuch Nach dem Wortlaut des 66 Abs. 1 GenG ist die Kündigung erst zulässig, wenn innerhalb der letzten sechs Monate die Vollstreckung in das Vermögen des Mitglieds erfolglos war. Maßgeblich ist dabei aber die "objektive" Erfolglosigkeit. Der Gläubiger selbst muss nicht versucht haben, in das Vermögen zu vollstrecken, es genügt somit ebenfalls die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung des Mitgliedes nach 807 ZPO. Ebenso steht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Mitglieds der fruchtlosen Vollstreckung gleich. 9

18 2.1.5 Vollstreckungsversuch innerhalb der letzten sechs Monate Bei der Berechnung der Frist muss berücksichtigt werden, dass sich die Sechs-Monats-Frist nicht auf den Zeitpunkt der Kündigungserklärung bezieht, sondern auf den Zugang des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses; d. h. eine entsprechende Rückrechnung hat zu erfolgen. Beispiel: Zugang des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses bei der Genossenschaft am , d. h. der Vollstreckungsversuch muss im Zeitraum vom bis einschließlich erfolgt sein. Den erfolglosen Vollstreckungsversuch nachzuweisen kann auch z. B. durch ältere Unpfändbarkeitsbescheinigungen erfolgen, wenn der Gläubiger durch die Darlegung ergänzender Tatsachen die noch bestehende Unpfändbarkeit glaubhaft macht Vorlage von Urkunden Ganz wesentliche Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung ist die Vorlage der in 66 Abs. 2 GenG genannten Urkunden. So muss der Kündigung eine beglaubigte Abschrift der vollstreckbaren Ausfertigung des Titels und der Bescheinigungen über den fruchtlosen Verlauf der Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners beigefügt werden. Nach der Rechtsprechung (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom ) muss ferner eine Kopie des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses beigefügt werden, damit die Genossenschaft die Grundlagen der Kündigung umfassend prüfen kann. Es wird ausdrücklich eine beglaubigte Abschrift gefordert. Beglaubigen dürfen Amtspersonen, die das Dokument ausgestellt haben bzw. bei denen es verwahrt wird, Notare, sonstige Urkundspersonen (z. B. Urkundsperson des Sozialamtes) sowie Rechtsanwälte. Unbeglaubigte, einfache Abschriften reichen für eine Überprüfbarkeit der Kündigung nicht aus, so dass eine diesbezüglich unzureichende Kündigung zurückzuweisen ist. Darüber hinaus muss die Kündigung der Mitgliedschaft auch dem Gläubigerinteresse dienen und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten. So darf der Gläubiger nur die freiwilligen Anteile kündigen, wenn dieser Betrag ausreichend ist, um seine Forderungen zu decken. 10

19 2.2 Rechtsfolgen der Gläubigerkündigung Kündigungsfrist Soweit die Kündigung alle Formerfordernisse erfüllt hat, endet die Mitgliedschaft entsprechend der satzungsgemäßen bzw. gesetzlichen Kündigungsfrist zum Ende des Geschäftsjahres. Sonderregelungen für die Gläubigerkündigung gibt es nicht. Der Gläubiger ist an die ordentlichen Kündigungsfristen gebunden. Das Mitglied scheidet mit Ablauf der Kündigungsfrist aus der Genossenschaft aus. Das Auseinandersetzungsguthaben wird dann entsprechend den Satzungsregelungen nach Feststellung des Jahresabschlusses im folgenden Geschäftsjahr fällig. Die Auszahlung an den kündigenden Gläubiger ist aber nicht zwingend. Möglich ist, dass noch weitere, zeitlich frühere Pfändungen des Auseinandersetzungsguthabens vorliegen bzw. die Befriedigung des Gläubigers auf andere Weise erfolgt ist Besonderheiten Sollten mehrere Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse verschiedener Gläubiger vorliegen, ist stets die früher bewirkte Pfändung vorrangig. Dabei kommt es nicht auf den Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an, sondern auf die Zustellung beim Drittschuldner, also der Genossenschaft. Sind mehrere Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse gleichzeitig eingegangen, sind diese gleichrangig. Soweit hier keine Klärung vorliegt, kann durch Hinterlegung eine Befreiung von der Verbindlichkeit durch die Genossenschaft erfolgen. Auch erfolgt die Auszahlung an den Gläubiger stets nur in Höhe seiner Ansprüche. Der Differenzbetrag verbleibt beim Mitglied. Die Kündigung kann vom Gläubiger zurückgenommen werden. Mit dem Mitglied kann im Übrigen eine neue Mitgliedschaft begründet werden. 2.3 Gegenansprüche der Genossenschaft Die Genossenschaft kann nur bedingt eigene Ansprüche im Zusammenhang mit einer Gläubigerkündigung geltend machen. So besteht grundsätzlich eine Aufrechnungsmöglichkeit nach 392 BGB. Eine Aufrechnung der Genossenschaft mit eigenen Ansprüchen ist jedoch dann nicht möglich, wenn die Forderung gegen 11

20 das Mitglied nach der Pfändung und später als der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben fällig geworden ist. Auch vermittelt eine Satzungsregelung, die eine Verpfändung des Auseinandersetzungsguthabens an die Genossenschaft im Falle einer Insolvenz des Mitgliedes vorsieht, keine insolvenzfeste Position vor Verfahrenseröffnung. Die nach 91 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) erforderliche gesicherte Rechtsposition ist nur dann möglich, wenn das Recht ohne weiteres Zutun der Parteien entsteht. Dies ist bei Beendigung der Mitgliedschaft üblicherweise nicht möglich, da es nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom , Az: IX ZR 217/07) immer einer Kündigung bedarf, das heißt eines Zutuns der Parteien bedarf (siehe unter Punkt 3.2). 2.4 Ausschluss der Gläubigerkündigung nach 67 c GenG Seit dem 19. Juli 2013 ist die Kündigung der Mitgliedschaft bzw. von Geschäftsanteilen durch den Gläubiger nach 66 GenG nur noch eingeschränkt möglich. Die Voraussetzungen für einen Kündigungsausschluss sind im neuen 67c GenG geregelt. Es gelten dieselben Voraussetzungen wie für den Ausschluss der Kündigung durch den Insolvenzverwalter, daher wird auf die Ausführungen unter Punkt 4 verwiesen. 12

21 3 Das Auseinandersetzungsguthaben in der Insolvenz des Mitglieds vor Ausspruch der Kündigung durch den Insolvenzverwalter 3.1 Beendigung der Mitgliedschaft und des Wohnungsnutzungsvertrages Die Insolvenz des Mitglieds kann unabhängig von der Kündigung des Insolvenzverwalters bereits im Vorfeld Konsequenzen für die Mitgliedschaft und auch den Nutzungsvertrag haben. Sobald das Mitglied einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat, besteht für die Wohnungsgenossenschaft gemäß 11 Abs. 1c der GdW-Mustersatzung die Möglichkeit, dieses Mitglied zum Schluss des Geschäftsjahres aus der Genossenschaft auszuschließen. Das Insolvenzverfahren muss somit noch nicht eröffnet sein, sondern es reicht allein die Antragstellung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus, um ein Ausschlussverfahren durchführen zu können. Die Genossenschaft ist daher nicht mehr dem Risiko einer Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens ausgesetzt. Die Regelung in der Satzung bedeutet jedoch nicht, dass der Ausschluss nicht auch später, also noch während des laufenden Insolvenzverfahrens, vorgenommen werden könnte. In 11 Abs. 1c ist lediglich der frühestmögliche Zeitpunkt fixiert. Ein Handeln der Genossenschaft so früh wie möglich ist sinnvoll, weil mit Einreichung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Gericht gehalten ist, Sicherungsmaßnahmen vorzunehmen, sodass nach Antragstellung bereits ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und ein Verfügungsverbot über das Vermögen des Schuldners verhängt wird. Das hat dann ggf. Auswirkungen auf die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens. Der Ausschluss des Mitglieds beendet die Mitgliedschaft zum Ende des Geschäftsjahres, wohingegen die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens erst binnen sechs Monaten nach dem Ausscheiden ( 73 Abs. 2 Satz 2 GenG) fällig wird. Der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben nach 73 Abs. 2 Satz 1 GenG kann erst beziffert werden, wenn die Bilanz durch die Generalversammlung festgestellt ist ( 48 Abs. 1 GenG). Diese Regelung beinhaltet aber nicht den Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung. Der Auseinandersetzungsanspruch kann auch in diesem Fall bereits geltend gemacht werden. Sollte zu diesem Zeitpunkt ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt sein und ein Verfügungsverbot über das Vermögen des Schuldners (Mitglieds) verhängt worden sein, ist eine Auszahlung des ggf. noch vorhandenen Auseinandersetzungsguthabens an das Mitglied nicht mehr möglich. Wegen der Möglichkeit der Aufrechnung und Pfändung von Ansprüchen der Genossenschaft gegen das Auseinandersetzungsguthaben siehe Punkt

22 Was das Ausschlussverfahren betrifft, wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass einzelne Gerichte (LG Berlin, 20. April 2006, Az. 51 S 343/05) eine Abmahnung vor Zugang des Ausschließungsbeschlusses für erforderlich halten. In der Entscheidung bezog das Landgericht Berlin die Regelung " trotz schriftlicher Aufforderung ", die als Voraussetzung für den in 11 Abs. 1b der Mustersatzung benannten Ausschlussgrund der Vernachlässigung satzungsmäßig oder sonstiger Pflichten aufgestellt war, auch auf den Tatbestand des Buchstaben a) Schädigung des Ansehens der Genossenschaft oder ihrer Mitglieder und lehnte einen Ausschluss des Mitglieds ab, da eben keine schriftliche Aufforderung zur Unterlassung vorab erfolgt war. Es besteht somit die Gefahr, dass die Abmahnung für alle Tatbestände, die als Ausschlussgründe in der Satzung benannt sind, für erforderlich gehalten wird. Im Fall der Insolvenz des Mitglieds wird diese Abmahnung aber dennoch entbehrlich sein, da das Mitglied in der Regel keine Möglichkeit hat, die Insolvenz abzuwenden und den Ausschlussgrund zu beseitigen, sodass eine Abmahnung ins Leere gehen und ihre Warnfunktion verfehlen würde. Die Beendigung der Mitgliedschaft durch den Ausschluss des Mitglieds kann auch Auswirkungen auf den mit dem Mitglied abgeschlossenen Nutzungsvertrag haben. Ein großer Teil der Genossenschaften hat die Vergabe von Genossenschaftswohnungen in ihrer Satzung an die Mitgliedschaft geknüpft, sodass Nutzungsverträge über eine Wohnung mit Nichtmitgliedern nicht möglich sind. Weitere Regelungen in den Satzungen beinhalten, dass das Nichtmitgliedergeschäft möglich ist, jedoch die Grundsätze für das Nichtmitgliedergeschäft durch gemeinsame Beratung von Vorstand und Aufsichtsrat per Beschluss festgelegt werden. Die Feststellungen per Beschluss erfolgen überwiegend in der Weise, dass die Vergabe von Genossenschaftswohnungen nicht unter die Zulässigkeit des Nichtmitgliedergeschäftes fällt, sondern beispielsweise nur die Überlassung von Gewerberäumen oder es werden nur bestimmte Wohnungen in bestimmten Wohngebieten in einem Beschluss für das Nichtmitgliedergeschäft festgelegt. In den Fällen, in denen aufgrund der Satzung eine Wohnung nur an Genossenschaftsmitglieder vergeben werden darf, besteht für die Genossenschaften unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, den Nutzungsvertrag zu kündigen, wenn die Mitgliedschaft beendet ist. Der BGH hat mit Urteil vom (VIII ZR 22/03) entschieden, dass in den Fällen, in denen die Wohnungsvergabe an die Mitgliedschaft geknüpft ist und eine Warteliste anderer Mitglieder für diese Wohnung existiert, ein berechtigtes Interesse der Genossenschaft an der Kündigung der Wohnung besteht. Dies hat der BGH für die Fälle entschieden, in denen ein Mitglied ausgeschlossen wird oder freiwillig aus der Genossenschaft austritt. Diesen Grundsätzen hat sich der BGH auch in seiner Entscheidung vom (IX ZR 58/08) angeschlossen. Voraussetzung für das berechtigte Interesse an der Kündigung im Falle des Ausschlusses durch die Genossenschaft, egal aus welchem Grund, ist danach der Ausschluss des Nichtmitgliedergeschäfts durch Satzung oder Beschluss von Vorstand und Aufsichtsrat für diese Wohnung und eine Warteliste für diese Wohnung. 14

23 Ob eine Genossenschaft von der ihr nach der Satzung zustehenden Möglichkeit des Ausschlusses und der damit verbundenen Rechtsfolge der möglichen Beendigung des Nutzungsvertrages Gebrauch macht, liegt in der Entscheidungskompetenz des Vorstandes. Die Satzungsregelung der Mustersatzung ist so ausgestaltet, dass ein Mitglied unter den festgelegten Voraussetzungen zum Schluss des Geschäftsjahres ausgeschlossen werden kann. Zwingend ist diese Vorgehensweise nicht. In vielen Fällen werden die Wohnungsgenossenschaften Interesse daran haben, dass die Mitgliedschaft nicht beendet wird und das betroffene Mitglied in der Wohnung verbleibt. 3.2 Satzungsmäßiges Pfandrecht der Genossenschaft und Aufrechnung Die Satzungen der Wohnungsgenossenschaften sehen in der Regel vor, dass die Genossenschaft bei Beendigung der Mitgliedschaft berechtigt ist, die ihr gegen das ausgeschiedene Mitglied zustehenden fälligen Forderungen, z. B. aus dem Nutzungsvertrag, gegen das Auseinandersetzungsguthaben aufzurechnen. Auch haftet das Auseinandersetzungsguthaben des Mitglieds für einen etwaigen Ausfall (siehe unter Punkt 1.3). Fraglich ist, ob ein Aufrechnungsrecht oder ein Pfandrecht zu Gunsten der Genossenschaft auch für den Fall einer Verbraucherinsolvenz des Mitglieds wirksam erworben werden kann bzw. insolvenzfest ist. a) Satzungsmäßiges Pfandrecht Ein in der Satzung verankertes Pfandrecht geht im Fall einer Verbraucherinsolvenz ins Leere. Es bietet der Genossenschaft keine Möglichkeit, auf das Auseinandersetzungsguthaben Zugriff zu nehmen. Vereinfacht dargestellt scheitert das satzungsmäßige Pfandrecht daran, dass es seine Wirkung erst dann entfalten kann, wenn die "gepfändete" Forderung überhaupt entstanden ist. Die gepfändete oder vielmehr zu pfändende Forderung ist das Auseinandersetzungsguthaben des Mitglieds und Nutzers. Dieses entsteht erst mit dem tatsächlichen Ausscheiden aus der Genossenschaft auch wenn der Rechtsgrund für das Auseinandersetzungsguthaben nach allgemeiner Überzeugung schon mit dem Beitritt zur Genossenschaft gelegt worden war, sog. "aufschiebend bedingter, künftiger Anspruch". Dieses Ausscheiden aus der Genossenschaft als wichtiges Ereignis ist aber auch kein "Automatismus" oder etwa ein von Anfang an gesicherter und zwingend absehbarer Rechtsvorgang; vielmehr bedarf es erst einer Kündigung durch das Mitglied oder den Insolvenzverwalter oder eines seitens der Genossenschaft betriebenen Ausschlussverfahrens, und dies auch noch mit ungewissem Ausgang. Folglich kann man die Tatsache, dass es ja auch schon während des 15

24 Bestehens der Mitgliedschaft eine erkennbare Grundstruktur des Auseinandersetzungsguthabens gibt, hier nicht zu Gunsten der Genossenschaft verwerten. Die Verbraucherinsolvenz tritt aber in aller Regel und erfahrungsgemäß vor diesem Zeitpunkt des Entstehens des Auseinandersetzungsguthabens ein. Dies bedeutet, dass die Wirkungen der Verbraucherinsolvenz zu einem Zeitpunkt eintreten, in welchem sich die Wirkungen einer Verpfändung noch gar nicht entfalten können. Das Auseinandersetzungsguthaben entsteht mit dem Erlöschen der Mitgliedschaft, also erst nach Insolvenzeröffnung, so dass die Verbraucherinsolvenz zusammen mit dem Insolvenzrecht einer Pfandwirkung, die sich zu Gunsten der Genossenschaft auswirken könnte, vorgeht. Vorstehendes hatte der BGH in seiner Entscheidung vom (IX ZR 217/07) bestätigt, und weitergehend auch noch auf den Fall einer Abtretung des Auseinandersetzungsguthabens ausgedehnt. Nach der Rechtsprechung des BGH wird der Rechtsübergang bei der Verpfändung oder Abtretung einer künftigen Forderung erst mit dem Entstehen der Forderung wirksam. Die Forderung hier der Auseinandersetzungsanspruch entsteht aber nur durch rechtsgeschäftliche Erklärung, also mit Kündigung der Mitgliedschaft durch den Insolvenzverwalter oder dem Ausschließungsverfahren der Genossenschaft. b) Aufrechnung durch Genossenschaft Gleiches gilt für die Aufrechnung der Genossenschaft ( 387 ff. BGB). Auch die Aufrechnung kommt im Falle einer Verbraucherinsolvenz zu spät. Dies liegt hier daran, dass eine Aufrechnung nach allgemeiner zivilrechtlicher Überzeugung erst dann möglich ist, wenn die Hauptforderung, gegen die aufgerechnet wird, erfüllbar ist. Die hier in Frage stehende Hauptforderung ist die Forderung des Mitglieds auf das Auseinandersetzungsguthaben. Diese wird aber überhaupt erst erfüllbar mit dem Ausscheiden des Mitglieds aus der Genossenschaft (BGH vom , II ZR 256/01, NZG 2002, S. 1072). Dies hat zur Konsequenz, dass der im Insolvenzrecht durchaus vorgesehene Schutz der Aufrechnungslage erst gar nicht entstehen kann. In der Insolvenz des Mitglieds einer Wohnungsgenossenschaft kann sich die Genossenschaft also weder auf ein satzungsgemäßes Pfandrecht noch auf ein Aufrechnungsrecht berufen. Auch vor diesem Hintergrund ist die Einschränkung des Kündigungsrechts des Insolvenzverwalters gemäß des neuen 67c GenG von Bedeutung (siehe hierzu nachfolgend unter Punkt 4). 16

25 4 Kündigung der Mitgliedschaft durch den Insolvenzverwalter nach 66a GenG/Kündigungsausschluss nach 67c GenG 4.1 Vorbemerkung In Rechtsprechung und Literatur war höchst umstritten, ob das insolvenzrechtliche Kündigungsverbot für gemieteten Wohnraum gemäß 109 Abs. 1 Satz 1 InsO auf die Kündigung der Mitgliedschaft in einer Wohnungsgenossenschaft anwendbar ist. Der BGH sprach in seiner Entscheidung vom (IX ZR 58/08) dem Insolvenzverwalter in der Insolvenz des Mitglieds ein Kündigungsrecht der Mitgliedschaft bei einer Wohnungsgenossenschaft zu. Der BGH begründete dies damit, dass der Sachverhalt der Kündigung der Mitgliedschaft nicht mit dem gesetzlich geregelten Sachverhalt, der Kündigung einer Mietwohnung, hinreichend vergleichbar sei. Gleichwohl verkannte der BGH nicht, dass das Ausscheiden eines Mitglieds durch die Kündigung des Insolvenzverwalters gemäß 109 Abs. 1 Satz 2 InsO auch zur Beendigung des Nutzungsverhältnisses an der Genossenschaftswohnung führen kann. Seit dieser Entscheidung des BGH, die auch durch mehrere Urteile in gleichgelagerten Fällen bestätigt wurde, sind immer mehr Insolvenzverwalter dazu übergegangen, in einem Verbraucherinsolvenzverfahren mit einem Schuldner, der Mitglied einer Wohnungsgenossenschaft ist, die Kündigung der Mitgliedschaft des Schuldners zu erklären und somit die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens zu verlangen. Der damit verbundene drohende Verlust der Wohnung kann aber das Ziel des Verbraucherinsolvenzverfahrens, dem Schuldner durch Erlangung der Restschuldbefreiung einen wirtschaftlichen Neuanfang zu ermöglichen, gefährden. Zur Entschärfung des Problems hatten der GdW und seine Regionalverbände bereits vor der BGH-Entscheidung von März 2009 vorgeschlagen, den Anwendungsbereich des insolvenzrechtlichen Kündigungsverbots in 109 Abs. 1 Satz 2 InsO auf die Mitgliedschaft in der Genossenschaft zu erweitern; dieser Vorschlag wurde auch vom Deutschen Bundesrat im Rahmen eines Gesetzentwurfs zur Reform des Insolvenzrechts bereits in der letzten Legislaturperiode unterstützt. Die gesetzliche Regelung der Problematik wurde aber erst wieder Anfang 2012 mit dem vom Bundesjustizministerium vorgelegten Entwurf eines "Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte" aufgegriffen. Als Lösung war nicht eine Ergänzung der InsO, sondern eine Anpassung des Genossenschaftsrechts vorgesehen. Dies ist ausdrücklich 17

26 zu begrüßen. Mit der Verankerung einer Kündigungseinschränkung sowohl für den Insolvenzverwalter als auch den einzelzwangsvollstreckenden Gläubiger im Genossenschaftsgesetz in der systematischen Stellung zu den 66 ff GenG wird der genossenschaftlichen Rechtsform sowie den Besonderheiten bei Wohnungsgenossenschaften mit der Bindung des Wohnungsnutzungsverhältnisses an die Mitgliedschaft ausdrücklich Rechnung getragen. Denn außenstehende Dritte dürfen die Mitgliedschaft als ein kooperatives Verhältnis nicht stärker beeinträchtigen als notwendig. Durch die Beschränkung auch des Kündigungsrechts in 66 GenG werden Mitglieder einer Wohnungsgenossenschaft zudem bereits vor einer Insolvenz bei der Kündigung durch den Einzelgläubiger vor einem Verlust ihrer Wohnung geschützt. Zwar ist der Ausschluss der Kündigung der Mitgliedschaft auf bestimme Obergrenzen beschränkt. Dennoch dürfte die neue Regelung in einer Vielzahl von Fällen einen effektiven Schutz von Mitgliedern einer Wohnungsgenossenschaft, die sich in Privatinsolvenz befinden, bieten. Im Folgenden werden die neuen Regelungen der 66a und 67c GenG erläutert. 4.2 Ausübung des Kündigungsrechts durch den Insolvenzverwalter 66a GenG Kündigung im Insolvenzverfahren Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Mitglieds eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt, so kann der Insolvenzverwalter das Kündigungsrecht des Mitglieds an dessen Stelle ausüben. Der neu eingefügte 66a GenG regelt nunmehr ausdrücklich das Recht des Insolvenzverwalters, das Kündigungsrecht des Mitglieds an dessen Stelle auszuüben, wenn über das Vermögen des Mitglieds das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Bislang enthielt das GenG in 66 nur eine Regelung für den Fall der Kündigung durch einen Gläubiger des Mitglieds. Das Recht des Insolvenzverwalters wurde bislang aus der Analogie zu 66 GenG hergeleitet und aus der BGH-Rechtsprechung (Urteil vom , Az. IX ZR 58/08; Urteil vom , Az. IX ZR 63/09). 18

27 Nach 66a GenG hat der Insolvenzverwalter nicht nur das Recht, die Mitgliedschaft in einer Genossenschaft zu kündigen. Die Vorschrift umfasst auch die Kündigung einzelner Geschäftsanteile nach 67b GenG. 67b GenG Kündigung einzelner Geschäftsanteile Ein Mitglied, das mit mehreren Geschäftsanteilen beteiligt ist, kann die Beteiligung mit einem oder mehreren seiner weiteren Anteile zum Schluss eines Geschäftsjahres durch schriftliche Erklärung kündigen, sobald es nicht nach der Satzung oder einer Vereinbarung mit der Genossenschaft zur Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen verpflichtet ist oder die Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen Voraussetzung für eine von dem Mitglied in Anspruch genommene Leistung der Genossenschaft ist. Die Kündigung einzelner Geschäftsanteile ist danach möglich, wenn es sich bei diesen Geschäftsanteilen um weitere freiwillige Anteile handelt, die über die Pflichtanteile die für die Mitgliedschaft und die Wohnung erforderlich sind hinaus gezeichnet und gezahlt werden. Die Kündigung einzelner Pflichtanteile ist nicht zulässig (siehe auch unter Punkt 4.4). 4.3 Ausschluss der Kündigung durch den Insolvenzverwalter Für Wohnungsgenossenschaften schränkt 67c GenG das Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters und des einzelzwangsvollstreckenden Gläubigers erheblich ein. Durch die Neuregelung in 67c GenG sollen die sozialen Auswirkungen der Kündigung der Mitgliedschaft des Schuldners in einer Wohnungsgenossenschaft, die in ihren Folgen mit der Kündigung des Wohnraummietverhältnisses vergleichbar sind, entsprechend 109 Abs. 1 Satz 2 InsO vermieden werden. Das Mitglied der Genossenschaft ist dieser nicht nur durch das Nutzungsverhältnis am Wohnraum verbunden, sondern in einer Doppelfunktion auch als Kapitalgeber. Sofern der Kapitalbeteiligung in Relation zum Nutzungsverhältnis lediglich eine untergeordnete Bedeutung zukommt, soll auch in der Insolvenz des Schuldners der Schutz des Nutzungsverhältnisses Vorrang genießen. 19

28 Vor diesem Hintergrund wurde in 67c GenG ein neuer Kündigungsausschluss für den Gläubiger und Insolvenzverwalter geschaffen. 67c GenG Kündigungsausschluss bei Wohnungsgenossenschaften 1) Die Kündigung der Mitgliedschaft in einer Wohnungsgenossenschaft durch den Gläubiger ( 66) oder den Insolvenzverwalter ( 66a) ist ausgeschlossen, wenn 1. die Mitgliedschaft Voraussetzung für die Nutzung der Wohnung des Mitglieds ist und 2. das Geschäftsguthaben des Mitglieds höchstens das Vierfache des auf einen Monat entfallenden Nutzungsentgelts ohne die als Pauschale oder Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten oder höchstens Euro beträgt. 2) Übersteigt das Geschäftsguthaben des Mitglieds den Betrag nach Abs. 1 Nr. 2, ist die Kündigung der Mitgliedschaft nach Abs. 1 auch dann ausgeschlossen, wenn es durch Kündigung einzelner Geschäftsanteile nach 67b auf einen nach Abs. 1 Nr. 2 zulässigen Betrag vermindert werden kann. Der Kündigungsausschluss gilt nur unter bestimmten Voraussetzungen: a) Mitgliedschaft als Voraussetzung für die Nutzung der Wohnung Der Kündigungsausschluss für den Gläubiger und für den Insolvenzverwalter setzt nach Ziffer 1 voraus, dass das Mitglied bzw. der Schuldner die Wohnung nutzt. Gemeint ist hiermit die Nutzung zu eigenen Wohnzwecken und nicht als Zweit- oder Ferienwohnung und auch nicht zur Untervermietung. Die Voraussetzung der Wohnungsnutzung muss im konkreten Verbraucherinsolvenzfall erfüllt sein. Nicht erforderlich ist, dass generell die Mitgliedschaft Voraussetzung für die Nutzung einer Wohnung sein muss. Dies hätte zur Folge, dass die Genossenschaften, die in den Satzungen die Ausdehnung des Geschäftsbetriebs auf Nichtmitglieder eröffnet haben, nicht unter den Anwendungsbereich der Kündigungsausschlussregelung fallen würden. In der Gesetzesbegründung wird daher klargestellt, dass es auf den konkreten Verbraucherinsolvenzfall ankommt. Unschädlich ist, wenn die Satzung in bestimmten Ausnahmefällen ermöglicht, dass auch Nichtmitglieder eine Genossenschaftswohnung nutzen. 20

29 b) Kündigungsschutz nur bis zu einer Obergrenze des Geschäftsguthabens Die zweite Voraussetzung für den Ausschluss der Kündigung ist nach Ziffer 2, dass das Geschäftsguthaben des Mitglieds bzw. Schuldners bezogen auf die Pflichtanteile höchstens das Vierfache des auf einen Monat entfallenden Nutzungsentgeltes ohne die als Pauschale oder Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten oder höchstens Euro beträgt. Die Regelung beinhaltet somit zwei nebeneinander bestehende Obergrenzen. Das Geschäftsguthaben ist in jedem Fall in Höhe des vierfachen Nettonutzungsentgeltes geschützt, auch wenn dieses über Euro liegt. Die Grenze von Euro greift vor allem in Fällen, in denen bei einem eher geringen Nutzungsentgelt die Pflichtbeteiligung bzw. das Geschäftsguthaben oftmals das Vierfache des monatlichen Netto-Nutzungsentgelts überschreitet. Geschützt ist somit maximal das Vierfache des Nettonutzungsentgelts, mindestens jedoch ein Betrag in Höhe von Euro. Beispiele: Nettonutzungsentgelt 600 Euro x 4 = Euro Geschäftsguthaben gemäß der Pflichtanteile nach Satzung = Euro In diesem Falle dürfen der Insolvenzverwalter und der Gläubiger nicht kündigen, da das Geschäftsguthaben nicht höher liegt als das vierfache Nutzungsentgelt. Nettonutzungsentgelt 400 Euro x 4 = Euro Geschäftsguthaben gemäß der Pflichtanteile nach Satzung = Euro Auch hier sind der Insolvenzverwalter und der Gläubiger mit einer Kündigung ausgeschlossen, da das Geschäftsguthaben zwar das vierfache Nutzungsentgelt überschreitet, aber die Höchstgrenze von Euro eingehalten ist. Nettonutzungsentgelt 600 Euro x 4 = Euro Geschäftsguthaben gemäß der Pflichtanteile der Satzung = Euro In diesem Fall greift der Kündigungsausschluss nicht, da das Geschäftsguthaben das vierfache Nutzungsentgelt überschreitet und dieses auch über der Höchstgrenze von Euro liegt. In diesem Beispielsfall könnten der Insolvenzverwalter und der Gläubiger somit gemäß 67c Abs. 1 GenG kündigen. c) Bezugsgröße für die Obergrenze Für die jeweilige Obergrenze wird die Höhe des Geschäftsguthabens im Zeitpunkt der Kündigungserklärung zugrunde gelegt und nicht die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens ( 73 GenG), da dieses erst mehrere Monate nach der Kündigung feststeht. Bezugsgröße ist damit im Zeitpunkt der Kündigungserklärung des Insol- 21

30 venzverwalters oder des Gläubigers das Geschäftsguthaben des betroffen Mitglieds auf der Grundlage der zuletzt festgestellten Bilanz. 4.4 Beschränkung auf Kündigung einzelner Geschäftsanteile Nach 67c Abs. 2 GenG ist die Kündigung der Mitgliedschaft ebenfalls ausgeschlossen, wenn durch die Kündigung einzelner Geschäftsanteil nach 67b GenG die Möglichkeit besteht, ein über dem Vierfachen des monatlichen Nutzungsentgeltes bzw. über Euro liegendes Geschäftsguthaben zu vermindern. Dieses Kündigungsrecht einzelner Anteile könnte der Insolvenzverwalter im Rahmen des neuen 66a GenG ausüben. Die Möglichkeit ist allerdings nur in den Fällen eröffnet, in denen das Geschäftsguthaben nicht nur aus der Pflichtbeteiligung, sondern aus zusätzlichen, weiteren freiwilligen Anteilen besteht. Nur in diesen Fällen können einzelne Anteile gekündigt und das Geschäftsguthaben reduziert werden. Wenn für die Wohnung entsprechende Pflichtanteile zu zahlen sind, die das Geschäftsguthaben bilden und über dem Vierfachen des monatlichen Nutzungsentgelts bzw. dem Betrag von Euro liegen, ist ein Kündigungsrecht einzelner Anteile zur Reduzierung des Geschäftsguthabens nicht möglich und damit auch 67c Abs. 2 GenG nicht erfüllbar. 67c Abs. 2 dürfte somit in der Praxis eine Ausnahmeregelung darstellen. Sollte das Geschäftsguthaben eines Mitglieds/Schuldners aus Einzahlungen auf Pflichtanteile und auf weitere, freiwillige Geschäftsanteile bestehen, so gilt Folgendes: Überschreitet das Geschäftsguthaben bezogen auf die Pflichtanteile nicht die Grenzen des Vierfachen des Netto-Nutzungsentgelts bzw Euro, so ist die Kündigung der Mitgliedschaft ausgeschlossen. Der Insolvenzverwalter oder der Gläubiger ist dann auf die Kündigung der über die Pflichtanteile hinaus erworbenen weiteren, freiwilligen Geschäftsanteile beschränkt. Nur den hierauf entfallenden Teil des Geschäfts-/Auseinandersetzungsguthabens kann er zur Insolvenzmasse ziehen. 22

31 4.5 Kündigung der Mitgliedschaft bei Überschreiten der Obergrenze Wenn das Geschäftsguthaben des Mitglieds bzw. Schuldners bezogen auf die Pflichtanteile - die Grenze des Vierfachen des monatlichen Netto-Nutzungsentgelts bzw Euro überschreitet, sind der Insolvenzverwalter und der Gläubiger nach wie vor berechtigt, die Mitgliedschaft zu kündigen mit den bekannten negativen Folgen für das Mitglied und auch die Genossenschaft. Die Kündigung einzelner Geschäftsanteile (Pflichtanteile) greift in diesem Fall wie unter Punkt 4.4 dargelegt nicht. Zur Vermeidung der Kündigung der Mitgliedschaft sollten die Wohnungsgenossenschaften unter Einbeziehung des Mitglieds Kontakt mit dem Insolvenzverwalter aufnehmen, um entsprechende Möglichkeiten auszuloten (siehe hierzu unter Punkte 5.1 und 5.2). 4.6 Anwendung der neuen Regelungen Die Änderungen des Genossenschaftsgesetzes ( 66a, 67c) sind am 19. Juli 2013 in Kraft getreten. Das bedeutet, dass eine Kündigung der Mitgliedschaft durch den Insolvenzverwalter oder den Gläubiger, die ab dem 19. Juli 2013 der Genossenschaft zugeht, dem neuen Recht unterliegt. Sie ist danach nur zulässig, wenn die bzw. eine der in 67c Abs. 1 GenG geregelten Obergrenzen für das Geschäftsguthaben des Mitglieds/Schuldners überschritten wird. Maßgeblich ist die Höhe des Geschäftsguthabens im Zeitpunkt der Kündigungserklärung. Wird eine der Obergrenzen nicht überschritten, ist die Kündigung unwirksam, die Mitgliedschaft bleibt bestehen. Die Kündigung bedarf im Übrigen der Schriftform und kann nur zum Ende eines Geschäftsjahres unter Beachtung der gesetzlichen und statuarischen Kündigungsfristen erklärt werden. In Fällen, in denen eine ordnungsgemäße und begründete Kündigung der Mitgliedschaft vor dem 19. Juli 2013 der Wohnungsgenossenschaft zugegangen ist, gilt das bisherige Genossenschaftsrecht, d. h. die Mitgliedschaft wird unter Beachtung der gesetzlichen und statuarischen Kündigungsfristen beendet, soweit z. B. keine Rücknahme der Kündigung erfolgt. Eine eindeutige Übergangsregelung fehlt allerdings im Gesetz. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass der Kündigungsausschluss des 67c GenG erst in den ab 19. Juli 2013 beantragten Verbraucherinsolvenzverfahren, in denen der Schuldner Mitglied einer Wohnungsgenossenschaft ist, Anwendung finde, d. h. für alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderungen des GenG am 19. Juli 2013 noch laufenden Verbraucherinsolvenzverfahren das bisherige Recht gelte. Dies wird daraus abgeleitet, dass ein eigener 23

32 Kündigungstatbestand für den Insolvenzverwalter erst mit dem neuen 66a GenG geschaffen wurde und daher in der Systematik der 66a und 67c GenG das "neue" Kündigungsrecht mit dem Ausschluss der Kündigung durch den Insolvenzverwalter auch erst für die ab dem 19. Juli 2013 eröffneten Insolvenzverfahren Anwendung finden könne. Hierbei wird verkannt, dass der Insolvenzverwalter auch schon vor dem 19. Juli 2013 nach bisherigem Recht in der Analogie zu 66 GenG berechtigt war, die Mitgliedschaft zu kündigen; der neue 66a GenG ist insofern lediglich eine Klarstellung. Auch war es Wille des Gesetzgebers, dass die Änderungen des GenG zum Schutze der Mitglieder von Wohnungsgenossenschaften gegenüber den Änderungen des Insolvenzrechts bzw. des Verbraucherinsolvenzverfahrens frühzeitig mit dem Tag nach Verkündung des Gesetzes in Kraft treten, da sie auch keiner längeren Vorbereitung bedürfen (siehe Gesetzesbegründung BT-Drs. 17/11268). Wenn der Gesetzgeber den Kündigungsausschluss erst auf alle ab dem 19. Juli 2013 eröffneten Verfahren anwenden wollte, hätte er dies ausdrücklich regeln müssen. Die Überleitungsvorschrift in Art. 103h Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (Art. 6 des Gesetzes) gilt u. E. nur für die Vorschriften der Insolvenzordnung und nicht für die Änderungen des Genossenschaftsgesetzes. Im Übrigen konnten sich die Insolvenzverwalter bereits ab dem Beschluss des Gesetzentwurfs im Bundeskabinett am 18. Juli 2012 auf die neue Rechtslage einstellen. Eine eindeutige Klärung dieser Frage wird es aber erst durch die Rechtsprechung der Gerichte geben können. 24

33 5 Möglichkeiten der Genossenschaft, wenn der Kündigungsausschluss nach 67c GenG nicht greift Die rechtlichen Möglichkeiten, die einer Genossenschaft und dem insolventen Mitglied zur Verfügung stehen, um die Mitgliedschaft und letztlich auch das Geschäftsguthaben im Falle eines nicht nach 67c GenG greifenden Kündigungsausschlusses dauerhaft zu sichern, sind eher begrenzt. In Betracht kommen hier derzeit noch das Verfahren der vereinfachten Verteilung nach 314 InsO - bis 30. Juni sowie die Neubegründung der vom Insolvenzverwalter gekündigten Mitgliedschaft. 5.1 Vereinfachte Verteilung nach 314 InsO Ein Verfahren, das bereits in der Vergangenheit immer häufiger zur Schonung der Mitgliedschaft im Insolvenzfall geführt hat, ist das Verfahren der vereinfachten Verteilung nach 314 InsO. Insoweit war zu beobachten, dass sich Insolvenzverwalter zunehmend auf die gesetzlich zugelassene Möglichkeit eingelassen haben, auf eine Kündigung der Mitgliedschaft zu verzichten und die Mitgliedschaft so vom Insolvenzverfahren unangetastet zu belassen. Nach 314 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO kann auf Antrag des Insolvenzverwalters das Insolvenzgericht anordnen, dass von einer Verwertung der Insolvenzmasse ganz oder teilweise abgesehen wird. In diesem Fall hat das Insolvenzgericht dem Insolvenzschuldner zusätzlich aufzugeben, binnen einer vom Gericht festgesetzten Frist an den Insolvenzverwalter einen Betrag zu zahlen, der dem Wert der Masse entspricht, die an die Insolvenzgläubiger zu verteilen wäre. Auf die genossenschaftliche Mitgliedschaft übertragen bedeutet dies, dass der Insolvenzverwalter auf die Kündigung der Mitgliedschaft verzichten kann, wenn das insolvente Mitglied den Gegenwert des ansonsten zur Insolvenzmasse zu ziehenden Auseinandersetzungsguthabens auf andere Weise an den Insolvenzverwalter zahlt. In diesem Fall kann der Insolvenzverwalter von einer monetä- 25

34 ren Verwertung des Auseinandersetzungsguthabens mittels Kündigung absehen. In formeller Hinsicht ist allerdings ein entsprechender Antrag des Insolvenzverwalters an das zuständige Insolvenzgericht vorauszusetzen. Vor einer stattgebenden Entscheidung hat das Insolvenzgericht aber nach 314 Abs. 2 InsO die Gläubiger des Mitglieds anzuhören. Die hierfür notwendige Entrichtung des Äquivalents durch das Mitglied an den Insolvenzverwalter kann der Schuldner aus ihm frei zur Verfügung stehenden Mitteln vornehmen. Als solche Mittel sind zum einen der unpfändbare Teil des Einkommens oder sonstiges der Pfändung nicht unterworfenes Vermögen oder zum anderen von Dritten, beispielsweise Familie oder Freunden, zur Verfügung gestellte Mittel denkbar. In der Praxis haben sich Insolvenzverwalter auch auf Zahlungen in Raten eingelassen. In einigen Fällen wurden sogar sehr geringe Teilbeträge akzeptiert. Nachteilig an diesem Verfahren ist aber, dass Genossenschaft und Mitglied den Antrag an das Insolvenzgericht nicht selbst stellen können, sondern auf die Mitwirkung des Insolvenzverwalters angewiesen sind. Ob einem insolventen Mitglied im Falle seines ernsthaften Angebots auf Zahlung des Gegenwerts für die Genossenschaftsanteile allerdings ein Anspruch gegen den Insolvenzverwalter auf Einleitung des Verfahrens auf vereinfachte Verteilung zusteht, ist fraglich und im Zweifel eher zu verneinen. In der Praxis hat dieses Verfahren vielfach zu dem von Genossenschaft und Mitglied gewünschten Erfolg geführt, nämlich den Bestand der Mitgliedschaft zu sichern. Wird dieses Verfahren von einer Genossenschaft in Betracht gezogen, ist in jedem Fall in praktischer Hinsicht eine intensivierte Kontaktaufnahme zum betroffenen Mitglied und zum Insolvenzverwalter erforderlich, zumal nicht alle Insolvenzverwalter das Verfahren nach 314 InsO kennen. 314 InsO ist auslaufendes Recht. Durch das dieser Arbeitshilfe zugrunde liegende Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15. Juli 2013 wird die Vorschrift des 314 InsO neben weiteren Verfahrensvorschriften mit Wirkung zum 1. Juli 2014 abgeschafft bzw. tritt zu diesem Zeitpunkt außer Kraft. Der Gesetzgeber hat dies mit der mangelnden Praktikabilität des Verfahrens nach 314 InsO begründet. Insoweit bietet das Verfahren nach 314 InsO nur noch für eine überschaubare Übergangszeit eine rechtliche wie praktische Handhabe, die Kündigung der Mitgliedschaft durch den Insolvenzverwalter in den nicht durch den Kündigungsausschluss nach 67c GenG privilegierten Fällen zu verhindern. 26

35 Daher kommt die Einleitung des Verfahrens nur noch für alle bis zum 1. Juli 2014 beantragten Insolvenzverfahren in Betracht. Relevant ist dieses Verfahren darüber hinaus auch und vielleicht in besonderem Maße für Mitgliedschaftskündigungen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte am 19. Juli 2013 ausgesprochen wurden (sog. Altfälle). Für diese Altfälle greift der neue Kündigungsausschluss nach 67c GenG nämlich nicht. In diesen Fällen kann die vereinfachte Verteilung auch rückwirkend angewandt werden. Auch hier gelten die vorgenannten allgemeinen Voraussetzungen. Sollte der Insolvenzverwalter zur erforderlichen Mitwirkung bereit sein, kann er ausgesprochene Mitgliedschaftskündigungen durchaus wieder zurücknehmen. Der Gesetzgeber verweist aber in seiner Gesetzesbegründung zur Abschaffung des 314 InsO zugleich auf die im freien Ermessen des Insolvenzverwalters liegende Möglichkeit, eine Vereinbarung mit dem Insolvenzschuldner zu treffen, dass ihm ein "Gegenstand" gegen Zahlung des Restwertes überlassen wird. In welchem Maße diese vom Gesetzgeber angeführte freie Vereinbarungsmöglichkeit aber zukünftig auch für die genossenschaftliche Mitgliedschaft von Insolvenzverwaltern angewandt werden kann, darf und wird, wenn der Kündigungsausschluss nach 67c GenG nicht greift, wird die Praxis zeigen. 5.2 Neubegründung der Mitgliedschaft Die Genossenschaft kann sich mit dem insolventen Mitglied nach der Kündigung der Mitgliedschaft gemäß 66 oder 66a GenG auch über eine Neubegründung der Mitgliedschaft einigen. Die für die Beteiligung erforderlichen Geschäftsanteile kann der Insolvenzschuldner auch hier aus den ihm frei zur Verfügung stehenden Mitteln, nämlich aus seinem pfändungsfreien Einkommen oder aus von Dritten überlassenen Mitteln, erwerben. Eine Zustimmung des Insolvenzverwalters dürfte hierfür nicht zwingend erforderlich sein. Allerdings scheint aufgrund der Komplexität der insolvenzrechtlichen Bestimmungen zur Restschuldbefreiung eine Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter auch hier sinnvoll, um die für die Erlangung der Restschuldbefreiung vorgeschriebene Erfüllung der Wohlverhaltensanforderungen nicht zu gefährden. Im Übrigen kann das Bemühen des ehemaligen Mitglieds um Wiedererlangung der Mitgliedschaft nach Beendigung des Insolvenzverfahrens bei der Prüfung eines berechtigten Interesses der Genossenschaft an einer ordentlichen Kündigung des Dauernutzungsvertrags von Bedeutung sein. Hierauf hatte auch der BGH in seiner Entscheidung vom hingewiesen. 27

36 Anlage Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrecht vom 15. Juli 2013 (Bundesgesetzblatt 2013 Teil I, Seite 2379 ff.) 28

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44 GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen Mecklenburgische Straße Berlin Telefon: Telefax: Brüsseler Büro des GdW 3, rue du Luxembourg 1000 Bruxelles Telefon: Telefax: [email protected]