Art. 8 UWG (beinahe) vier Jahre offene Inhaltskontrolle eine Bestandsaufnahme

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1 Art. 8 UWG (beinahe) vier Jahre offene Inhaltskontrolle eine Bestandsaufnahme 16. März 2016 FGr 23 Corporate & Commercial Noël Kurath, Volontär, VISCHER AG Christian Wyss, Advokat, VISCHER AG

2 AGB-Kontrolle im Überblick Einbezugskontrolle Besteht Konsens bezüglich dem Einbezug der AGB? Voll- und Globalübernahme Geltungskontrolle Sind einzelne AGB-Klauseln vom Konsens gedeckt? Ungewöhnlichkeitsregel Gültigkeitskontrolle Verstossen AGB-Klauseln gegen zwingendes Recht? Auslegungskontrolle Welcher Inhalt kommt den AGB zu? Wirkliche Wille/mutmasslicher Wille/Unklarheitsregel Ergänzungskontrolle Weist der Vertrag Lücken auf? Inhaltskontrolle (Art. 8 UWG) Schutz vor unangemessenen AGB-Klauseln Art. 8 UWG 2

3 Allgemeines zu Art. 8 UWG Offene Inhaltskontrolle: Schutz des Konsumenten vor unangemessenen Klauseln Dient dem Interessenausgleich Rechtsnatur der Inhaltskontrolle (umstritten): Konkrete Kontrolle bei Klagen von Konsumenten Berücksichtigung der konkreten Vertragsverhältnisse und Individualabreden Berücksichtigung der Umstände des Vertragsabschlusses Position und Interessen der Parteien Abstrakte Kontrolle bei Klagen der übrigen Aktivlegitimierten (Konsumentenschutzorganisationen, Bund und übrige Marktteilnehmer) Beurteilung losgelöst vom Vertrag und ohne Berücksichtigung der Parteien Art. 8 UWG 3

4 Art. 8 UWG - Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen. Art. 8 UWG 4

5 Tatbestandsmerkmal: Verwendung von AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen: «sind Vertragsbestimmungen, die im Hinblick auf eine Vielzahl von Vertragsabschlüssen vorformuliert werden» (Botschaft UWG 2009) AGB sind Vertragsbestimmungen, welche von einer Partei vorformuliert sind, für eine Vielzahl von Verträgen geschaffen sowie dem Kunden einseitig gestellt worden sind Einzeln ausgehandelte Klausen fallen nicht in den Anwendungsbereich von Art. 8 UWG! Verhandelte AGB können als Individualabrede gelten! Verwendung: Umstritten, was als Verwendung gilt Verwendung, wenn AGB gültig in den Vertrag einbezogen wurden (Vertragsrecht) Verwender: Natürliche / juristische Person Art. 8 UWG 5

6 Tatbestandsmerkmal: Nachteil der Konsumenten Konsument: Keine Legaldefinition des Begriffs trotz Verfassungswürde Grundsätzlich meint Konsument: Natürliche Person Handeln für ihre persönlichen oder familiären Bedürfnisse Aber umstritten! Gleichlauf von materiellem und prozessualem Recht? Nachteil: Schlechterstellung des Konsumenten gegenüber Verwender Fazit: Anwendungsbereich: B2C-Geschäfte; nicht B2B-Geschäfte Umstritten bei C2C-Geschäften Art. 8 UWG 6

7 Tatbestandsmerkmal: Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten (I/III) «[ ] AGB verwendet, die in Treu und Glaube verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen.» Verhältnis der unbestimmten Rechtsbegriffe zueinander umstritten Erhebliches Missverhältnis und Verletzung von Treu und Glauben (zutreffend) Ungerechtfertigkeit kommt keine eigenständige Bedeutung zu (Pleonasmus; gegen Treu und Glauben) Art. 8 UWG 7

8 Tatbestandsmerkmal: Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten (II/III) Vertragliche Rechte und Pflichten: Inhaltskontrolle nur betreffend vertragliche Vereinbarungen Gesetzliche Bestimmungen sind nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle Ungleichgewicht: Formelles vs. materielles Ungleichgewicht Formell: Ungleiche Rechte und Pflichten (z.b. einseitiges jederzeitiges Kündigungsrecht) Materiell: Grundsätzlich Gleichgewicht, aufgrund Interesse und Position aber ungleich (z.b. Höhe der Konventionalstrafe) Kompensationsmöglichkeit (keine isolierte Betrachtung von AGB- Klauseln) Günstiger Preis (Botschaft UWG 1983) Ausschluss Minderungsrecht Einräumung Nachbesserungsrecht Zusammenhang zwischen nachteiliger und günstiger Klausel? (abzulehnen) Art. 8 UWG 8

9 Tatbestandsmerkmal: Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten (III/III) Erheblichkeit: Fühlbares Ungleichgewicht (umstritten) Nominatverträge: Dispositives Gesetzesrecht Innominatverträge: Dispositives Gesetzesrecht Für diesen Vertrag charakteristische Verteilung von Rechten und Pflichten Treu und Glauben: Qualifizierendes Tatbestandsmerkmal Orientierung an Art. 2 UWG? An der Irreführung? An Art. 2 ZGB? Interessenabwägung aus Sicht eines vernünftigen Dritten Fallgruppen beiziehen (nicht abschliessend): Nutzlose Rechtsausübung bzw. fehlendes oder ungenügendes Interesse Krasses Missverhältnis der Interessen Widersprüchliches Verhalten Zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstitut Art. 8 UWG 9

10 Unzulässige AGB-Klauseln nach Art. 8 UWG (I/III) Vorbemerkung: Keine Liste von missbräuchlichen AGB-Klauseln! Gesamtumstände und Kompensationen müssen mitberücksichtigt werden aufgrund individuell-konkreter Kontrolle Möglichkeit, dass dieselbe Klausel in einem Fall missbräuchlich ist, in einem anderen aber zulässig! Anhang zu Art. 3 Abs. 3 EU-Richtlinie 93/13/EWG Katalog unzulässiger Klauseln Keine absolute Geltung in Bezug auf Art. 8 UWG Lediglich Orientierungshilfe Art. 8 UWG 10

11 Unzulässige AGB-Klauseln nach Art. 8 UWG (II/III) Typischerweise unzulässig (Einzelfallprüfung jedoch notwendig): Wegbedingung der Haftung auch bei schwerem Verschulden Erhebung von Zinsen auf den Gesamtbetrag, auch wenn Teilbetrag bezahlt Automatische Verlängerung befristeter Abonnementsverträge (Evergreen-Clauses) Einseitige Änderungsmöglichkeit der AGB durch Verwender (Produktespezifikationen, Preis, Lieferfristen, Kündigung, Reisepreise) Automatische und stillschweigende Verlängerung kostenpflichtiger Garantie Art. 8 UWG 11

12 Unzulässige AGB-Klauseln nach Art. 8 UWG (III/III) Weitere Beispiele: Konventionalstrafen und pauschalierter Schadenersatz Rückflugverfallsklauseln (Nichtantritt Hinflug) Verrechnungsverbote Verwirkungs- und Schriftformklauseln Zugangs- und Kenntnisnahmefiktion Verkürzung der Verjährungsfristen (Personenschäden) Einwilligungsklauseln für Datenbearbeitung Auslegungs- und Beweislastklauseln Art. 8 UWG 12

13 Rechtfolgen von Art. 8 UWG Zivilrechtliche Rechtsbehelfe nach Art. 9 UWG Unterlassungsklage, Beseitigungsklage und Feststellungsklage (Abs. 1) Berichtigung, Mitteilung des Urteils an Dritte und Urteilspublikation (Abs. 2) Schadenersatz, Genugtuung und Anspruch auf Gewinnherausgabe (Abs. 3) Nicht abschliessender Katalog Konsumentenschutzorganisationen, Bund und übrige Marktteilnehmer: Rechtsbehelfe nach Abs. 1 und 2 Keine kompensatorischen Ansprüche nach Abs. 3 Keine strafrechtlichen Rechtsbehelfe (Art. 23 UWG) Art. 8 UWG 13

14 Rechtfolgen von Art. 8 UWG Nichtigkeit der Klausel, die gegen Art. 8 UWG verstösst Teilnichtigkeit: Restliche AGB bzw. restlicher Vertrag bleibt in Kraft Keine Reduktion auf das erlaubte Mass, sondern Rückführung auf das dispositive Recht (Bger 4A_404/2008, E ) (umstritten) Art. 8 UWG 14

15 Konsumentenschutzorganisationen erzielen Erfolge (I/II) Anpassung der AGB oder Klage nach Art. 8 UWG Missbräuchliche Klauseln bei Telekomanbietern: Einseitige Vertragsänderungsmöglichkeit Verlängerung des befristeten Vertrages für ein weiteres Jahr Einseitiges Kündigungsrecht für Anbieter Missbräuchliche Klauseln bei Fitnesscentern: Verlängerung des befristeten Vertrages für ein weiteres Jahr Keine Kündigungsmöglichkeit für bspw. Umzug/Unfall Keine Übertragungsmöglichkeit des Abo auf Drittperson Totaler Haftungsausschluss Weisse, Graue und Schwarze Liste von Fitnesscentern Art. 8 UWG 15

16 Konsumentenschutzorganisationen erzielen Erfolge (II/II) Weitere missbräuchliche AGB-Klauseln Lieferverzug berechtigt nicht zur Annullierung des Auftrags. Schadenersatzansprüche sind ausgeschlossen. Die Mängel sind direkt beim Hersteller anzumelden. Im Garantiefall wird die Ware nach Ermessen des Verkäufers kostenlos repariert oder ausgetauscht Bei verspäteter Zahlung ist der Verkäufer berechtigt, 10% Verzugszins zu verlangen Bei Zahlungsverzug werden 50.- Fr. Mahnkosten zzgl. Inkassokosten erhoben. Ausschliesslicher Gerichtsstand ist unser Domizil in XY Art. 8 UWG 16

17 Erkenntnisse Rechtsunsicherheiten bleiben Konsumentenschutzorganisationen konnten Erfolge erzielen Unternehmen können unter Druck gesetzt werden Verhandlungen und Gespräche betreffend AGB sind zu dokumentieren (Beweis der Individualabrede) Ungewöhnliche AGB-Klauseln sind hervorzuheben und die Vertragspartner zusätzlich und nachweislich auf diese Bedingungen aufmerksam zu machen, u.u. sind die Bedingungen zu erläutern Art. 8 UWG 17

18 Ausblick Parlamentarische Initiative von NR Beat Flach Inhalt: Änderung von Art. 8 UWG Ausweitung des Art. 8 UWG auf B2B-Geschäfte durch Streichung des Konsumentenbegriffs «Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen.» Stand der Beratungen: Folge gegeben Art. 8 UWG 18

19 Herzlichen Dank. Zürich Schützengasse 1 Postfach 1230 CH-8021 Zürich Tel Fax Basel Aeschenvorstadt 4 Postfach 526 CH-4010 Basel Tel Fax