ZWEI JAHRE ALLGEMEINES GLEICHBEHANDLUNGSGESETZ Urteile zum AGG und den EU-Antidiskriminierungsrichtlinien Stand 28. Juli 2008

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1 ZWEI JAHRE ALLGEMEINES GLEICHBEHANDLUNGSGESETZ Urteile zum AGG und den EU-Antidiskriminierungsrichtlinien Stand 28. Juli 2008 Zwei Jahre ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) nun in Kraft. Die befürchtete große Klagewelle ist bislang ausgeblieben. Allerdings haben die Erfahrungen unserer englischen Nachbarn gezeigt, dass es einige Jahre dauern kann, bis die Antidiskriminierungsregelungen in den gerichtlichen Statistiken deutlich werden. Darüber hinaus ist die Zahl der Arbeitgeber, die sich zur Vermeidung von negativen Schlagzeilen außergerichtlich zu einer Entschädigungszahlung bereit erklärt haben, unbekannt. Nach einer Studie des Instituts für kleine und mittlere Unternehmen im November/Dezember 2006, an der sich 206 Unternehmen beteiligt haben, beklagen 80 % der Unternehmen zusätzlichen Aufwand und Kosten durch das AGG. Für 79% der Unternehmen bedeutet das AGG eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Finden Sie nachfolgend einige der bisher ergangenen Urteile zum AGG und den EUAntidiskriminierungsrichtlinien. Die Aufzählung ist nicht abschließend. Die Urteile sind nach Themenkreisen und nicht nach der Ranghöhe der Gerichte aufgeführt. ANWENDUNGSBEREICH EuGH vom 17. Juli 2008 (C-303/06 Coleman./. Law): Der EuGH hat ganz aktuell entschieden, dass das in der Richtlinie 2000/78/EG ausgesprochene Verbot der unmittelbaren Diskriminierung oder Belästigung wegen einer Behinderung nicht nur dann Anwendung findet, wenn der betroffene Arbeitnehmer selbst behindert ist, sondern auch, wenn die Benachteiligung des Arbeitnehmers wegen der Behinderung seines Kindes erfolgt für das der Arbeitnehmer im Wesentlichen die Pflegeleistungen erbringt. Damit werden auch Dritte vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst. UNMITTELBARE BENACHTEILIGUNG EuGH vom 10. Juli 2008 (C-54/07 Centrum voor gelijkheid van kansen./. Firma Feryn NV): Bereits die öffentliche Äußerung eines Arbeitgebers, er werde keine Arbeitnehmer einer bestimmten ethnischen Herkunft oder Rasse einstellen, begründet Seite 1 von 7

2 eine unmittelbare Diskriminierung bei der Einstellung i.s.d. Richtlinie 2000/43/EG, da solche Äußerungen bestimmte Bewerber ernsthaft davon abhalten können, ihre Bewerbungen einzureichen. Die Tatsache, dass kein identifizierbares Opfer bekannt ist, steht einer unmittelbaren Diskriminierung nicht entgegen. MITTELBARE BENACHTEILIGUNG EuGH vom 3. Oktober 2006 (C 17/05 Cadmann./. Health & Safety Ececutive): Ein Abstellen auf das Dienstalter (Berufsjahre) im Rahmen der Entgeltzahlung ist mit Art. 141 EG und den EU-Richtlinien vereinbar. Eine mittelbare Diskriminierung von Frauen liegt nicht vor, da es ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik ist, die Berufserfahrung zu honorieren, die einen Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten. GESCHLECHTSBEZOGENE BENACHTEILIGUNG WEGEN ELTERNZEIT ArbG Heilbronn vom 03. April 2007 (5 Ca 12/07): Die Nichtberücksichtigung der Elternzeiten bei der Ermittlung der Berufsjahre verstößt weder gegen die Vorschriften des AGG noch gegen sonstiges Recht. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts nach den 1, 3 Abs. 1 AGG liegt nicht vor. Der Tarifvertrag differenziert nicht nach der Zugehörigkeit zu einem Geschlecht. Die Nichtberücksichtigung der Elternzeiten trifft sowohl Frauen als auch Männer, die dieses Recht in Anspruch nehmen. Die mittelbare Ungleichbehandlung von Männern gegenüber Frauen stellt keine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts nach den 1, 3 Abs. 2 AGG dar, denn diese unterschiedliche Behandlung ist aufgrund der beruflichen Anforderungen gemäß 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt. Demgegenüber hat das VerwG des Saarlandes am 4. Juli 2007 (Az. 2 L 500/07) durch Beschluss in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung festgestellt, die Nichteinbeziehung in die Beförderungsauswahl aufgrund der gegenwärtigen Inanspruchnahme von Elternzeit steht in Widerspruch zu 2 Abs. 1 Nr. 1 und 3 Abs. 1 S. 2 AGG und stellt eine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechtes dar. SEXUELLE IDENTITÄT UND MITTELBARE BENACHTEILIGUNG EuGH vom 1. April 2008 (C-267/06 Maruko./. Versorgungsanstalt der deutschen Bühen): In der Vorabentscheidung auf Ersuchen des Bayerischen Verwaltungsgerichts München hat der EuGH entschieden, dass die Regelung in einem berufsständischen Versorgungssystem, wonach gleichgeschlechtliche Seite 2 von 7

3 Lebenspartner keinen Anspruch auf Witwenrente haben, eine unzulässige Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung darstellen kann. Das gilt zumindest dann, wenn sich überlebende Ehegatten und Lebenspartner in Bezug auf diese Versorgung in einer vergleichbaren Situation befinden. OVG Berlin-Brandenburg vom 5. Februar 2008 (12 B 5.07): Demgegenüber hatte das OVG Berlin-Brandenburg ein Vierteljahr zuvor die unterschiedliche Behandlung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft bei der Gewährung von Hinterbliebenenversorgung als mit dem allgemeinen Gleichheitssatz, dem europäischen Recht sowie mit dem AGG vereinbar erklärt. Die Begünstigung Verheirateter findet ihre Rechtfertigung im verfassungsrechtlichen Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG. Das Differenzierungskriterium des Familienstandes berücksichtigt zudem, dass überlebende Ehegatten namentlich wegen der Aufgabe der Kindererziehung und hierdurch bedingter Lücken in der Erwerbsbiografie häufig einen höheren Versorgungsbedarf haben als überlebende Lebenspartner, die typischerweise ohne weiteres in der Lage sind, jeweils eine eigene Versorgung aufzubauen. Dem steht wegen Art. 6 GG nicht entgegen, dass auch Ehen gewollt oder nicht gewollt kinderlos bleiben können. BGH vom 14. Februar 2007 (IV ZR 267/04): Ein gutes Jahr zuvor hatte auch der BGH entschieden, dass kein Verstoß gegen Europarecht (Art. 141 EG, EURichtlinien 2000/78/EG) vorliegt, wenn eine Hinterbliebenenrente nur an Verheiratete bzw. Verwitwete gezahlt wird, nicht aber an Lebenspartner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft. Es ist zum einen keine Geschlechterdiskriminierung gegeben, da beide Geschlechter gleichermaßen betroffen sind. Zum anderen liegt auch keine Diskriminierung wegen der sexuellen Identität vor, weil an die Rechtsnatur der Bindungen angeknüpft wird. Selbst, wenn die Anknüpfung an den Familienstand eine mittelbare Diskriminierung darstellen würde, wäre diese gerechtfertigt, weil Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz des Staates stehen. Im Übrigen enthält 2 Abs. 2 S. 2 AGG eine Bereichsausnahme für die betriebliche Altersvorsorge, wonach das Betriebsrentengesetz gilt. Dieses wurde nicht zugunsten eingetragener Lebenspartner geändert. Ebenso hat das BAG am 26. Oktober 2006 (6 AZR 307/06) bei einer kirchlichen Vergütungsregel vor Inkrafttreten des AGG hinsichtlich eines an den Familienstand anknüpfenden Vergütungsbestandteils keine Regelungslücke angenommen. Die entsprechende Regelung ist nicht auch auf eingetragene Lebenspartnerschaften anzuwenden, solange nicht feststeht, dass ein solcher Lückenschluss mit dem Selbstverständnis der beteiligten Kirchen in Einklang steht. Anders hat das BAG am 29. April 2004 (6 AZR 101/03) eine unbewusste Regelungslücke gesehen, wenn nach BAT ein Ortszuschlag nur an Verheiratete gezahlt wird. Diese Lücke ist durch eine analoge Anwendung auf eingetragene Lebenspartnerschaften zu schließen. Seite 3 von 7

4 ALTERSGRENZEN / ALTERSDISKRIMINIERUNG SG Dortmund vom 28. Juni 2008 (S 16 KA 117/07): Das SG Dortmund hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Höchstaltersgrenze von 68 für Vertragszahnärzte gegen das europäische Verbot der Altersdiskriminierung verstößt, weil sich die Regelung auf die Annahme einer allgemeinen Lebenserfahrung stützt, wonach das Leistungsvermögen mit steigendem Alter nachlässt. Im Übrigen haben die Gerichte, soweit ersichtlich, Altersgrenzen, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt vorsehen, bisher stets für zulässig erachtet. BAG vom 18. Juni 2008 (7 AZR 116/07): Die tarifliche Altersgrenze von 65 für den Zeitpunkt der sozialversicherungsrechtlichen Regelaltersgrenze ist durch ein legitimes Ziel der Arbeitsmarkt- und Beschäftigungspolitik gerechtfertigt. BSG vom 9. April 2008 (B 6 KA 44/07 R): Die Beendigung einer Kassenzulassung eines Pathologen mit Erreichen der Altersgrenze von 68 Jahren verstößt nicht gegen Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht. Die Ungleichbehandlung wegen des Alters ist gerechtfertigt, da sie dem Schutz der Gesundheit der Versicherten dient, indem sie Gefährdungen begegnet, die von älteren, nicht mehr voll leistungsfähigen Ärzten für ihre Patienten ausgehen könnten. Außerdem dient sie der Wahrung der Berufszugangschancen jüngerer Ärzte. EuGH vom 16. Oktober 2007 (C-411/05 Palacios./. Cortefiel Servicios SA): Tarifverträge dürfen vorschreiben, dass Arbeitnehmer nach Erreichen des Regelalters auch gegen ihren Willen in den Ruhestand versetzt werden. Die darin liegende Benachteiligung wegen des Alters ist gerechtfertigt, wenn sie die allgemeine Beschäftigungsförderung bezweckt und dieser auch dienlich ist. ArbG Frankfurt vom 14. März 2007 (6 Ca 7405/06): Die Altersbefristung im Tarifvertrag der Lufthansapiloten auf das 60. Lebensjahr ist zum Schutz von Leib und Leben der Besatzung, der Passagiere und der Menschen in den überflogenen Gebieten gerechtfertigt ( 10 Satz 1 AGG). Dieses Urteil ist zwischenzeitlich vom LarbG Hessen am bestätigt worden (17 Sa 809/07) und nun beim BAG unter dem Az. 7 AZR 112/08 anhängig. Bereits am 23. Oktober 2006 hatte das LSG Baden-Württemberg (L 5 KA 4343/06 ER-B) entschieden, dass kein Verstoß gegen das AGG durch Ende der Zulassung von Kassenärzten mit Vollendung des 68. Lebensjahres (über 2 AGG Zugang zu selbstständiger Tätigkeit) gegeben ist, da dies nach 10 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 AGG gerechtfertigt ist. Die Tätigkeit als Vertragsarzt stellt hohe Anforderungen an die volle körperliche und geistige Leistungsfähigkeit. Die Gefahr der Beeinträchtigung wird mit zunehmendem Alter größer. Im Übrigen ist der Zweck des 95 Abs. 7 SGB V, die Stabilisierung des Gesundheitswesens, zu berücksichtigen. Die Ärzteschaft soll nicht überproportional überaltern. Seite 4 von 7

5 Das VG Frankfurt hat am 29. Juni 2007 (9 E 5341/06) entschieden, dass bei der Gewährung von Bekleidungsgeld als Aufwandsentschädigung nicht nach dem Lebensalter der Beamtinnen und Beamten unterschieden werden darf. BEHINDERUNG EuGH vom 11. Juli 2006 (C-13/05 Sonia Chacon Navas./. Eurest Colectividades SA): Der EuGH hat klargestellt, dass eine Kündigung ausschließlich wegen Krankheit nicht unter die EU-Richtlinie zum Schutz behinderter Menschen (2000/78/EG) fällt. Allerdings ist die Grenze zwischen Behinderung und Krankheit fließend, weil nicht nur die Schwerbehinderung, sondern auch eine Behinderung unter 50% von der Richtlinie und vom AGG geschützt wird. So hat das BAG am 3. April 2007 (9 AZR 823/06) ein Urteil aufgehoben, in dem eine Frau eine Stelle im Bereich der Parkraumbewirtschaftung wegen ihrer Neurodermitis nicht bekommen hat. Das Versorgungsamt hatte zuvor eine Behinderung von 40 % festgestellt. Das BAG stellte fest, dass auch vor Inkrafttreten des AGG Arbeitgeber Stellenbewerber nicht wegen einer Behinderung ablehnen durften. Im Hinblick auf die europäische Richtlinie sei 81 Abs. 2 SGB IX entsprechend europarechtskonform auszulegen. Das Tatsachengericht muss nun prüfen, ob eine bestimmte körperliche Funktion wesentliche und entscheidende Anforderung für die Tätigkeit im Bereich Parkraumbewirtschaftung ist. KÜNDIGUNG UND ALTERSGRUPPEN ArbG Osnabrück vom 5. Februar 2007 (3 Ca 724/06): Die Vorschriften des AGG finden nach Auffassung der Osnabrücker Richter auf Kündigungen trotz der in 2 Abs. 4 AGG geregelten Ausnahme Anwendung, da diese Vorschrift europarechtswidrig sei. Werden bei der Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen Altersgruppen gebildet, ist das nur zulässig, wenn ein an den Zwecken des Diskriminierungsschutzes gemessenes betrieblich berechtigtes Interesse an der Alterszusammensetzung konkret dargelegt wird. Im zugrunde liegenden Fall führte die Altersgruppenbildung dazu, dass mehr Ältere gekündigt wurden, als dies ohne die Gruppenbildung geschehen wäre. Vorliegend wurde nach Auffassung der Richter kein konkretes betrieblich berechtigtes Interesse an der Alterszusammensetzung dargelegt, daher hat das ArbG Osnabrück keine Rechtfertigung nach 10 AGG gesehen. Die Berufung ist beim LAG Niedersachsen unter dem Aktenzeichen 16 Sa 309/07 anhängig. Im Hinblick auf die anderen Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen (siehe unten), die auf Kündigungsschutzklagen gegen betriebsbedingte Kündigungen ergangen sind, erscheint es zweifelhaft, ob das Urteil des ArbG Osnabrück Bestand hat. Seite 5 von 7

6 LAG Berlin Brandenburg vom 13. April 2007 (13 Sa 2208/06): Der Kündigungsschutzklage liegt eine betriebsbedingte Kündigung vor Inkrafttreten des AGG zugrunde. Das LAG hat offen gelassen, ob es durch die Altersgruppenregelung überhaupt zu einer Diskriminierung komme. Jedenfalls sei die konkrete Altersgruppenbildung der Betriebsparteien im zugrunde liegenden Fall nach der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt, weil keine Altersdurchschnittsverbesserung beweckt sei, sondern der Erhalt der Altersstruktur. ArbG Bielefeld vom 25. April 2007 (6 Ca 2886/06): Die Bielefelder Richter haben offen gelassen, ob sie überhaupt berechtigt seien, den ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen nach 2 Abs. 4 AGG zu ignorieren und auch bezweifelt, ob durch die Altersgruppenbildung eine Altersdiskriminierung vorliege. Jedenfalls sei die Maßnahme gerechtfertigt i.s.d. AGG, da der Arbeitgeber ein anerkennenswertes betriebliches Interesse an einer ausgewogenen Altersstruktur im Betrieb habe. LAG Niedersachsen vom 13. Juli 2007 (16 Sa 269/07): Die Hannover Richter haben die Bildung von Altersgruppen in einem Interessenausgleich mit Namensliste grundsätzlich auch unter der Geltung des AGG für zulässig angesehen. Es bedarf dafür auf den Betrieb bezogene Gründe für die Bildung von Altersgruppen. An den Sachvortrag dürfen jedoch keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Über die Revision soll am 6. November 2008 entschieden werden (BAG 2 AZR 709/07). LAG Niedersachsen vom 13. Juli 2007 (16 Sa 274/07): Der Gesetzgeber ist mit der Regelung des 2 Abs. 4 AGG davon ausgegangen, dass das KSchG bereits ausreichende Regelungen enthält, die der Richtlinie 2000/78/EG entsprechen. Das KSchG i.v.m. 2 Abs. 4 AGG ist daher richtlinienkonform auszulegen. Die Wertungen der Richtlinie finden auf das KSchG Anwendung. Die Bildung von Altersgruppen mit dem Ziel einer langfristigen Nachwuchsplanung und zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur ist danach gerechtfertigt. Da die Altersgruppenbildung den durch 1 Abs. 3 S. 1 KSchG bewirkten Vorrang älterer Arbeitnehmer neutralisiert und die Berücksichtigung des Alters bei der Auswahl der Arbeitnehmer teilweise beseitigt, dürfen an die Anforderungen der Rechtfertigungsgründe keine erhöhten Anforderungen gestellt werden. BAG vom 6. September 2007 (2 AZR 387/06): Die Richter hatten über eine Altersgruppenbildung im Rahmen der Sozialauswahl nach 1 Abs. 3 KSchG vor Inkrafttreten des AGG zu entscheiden. Das BAG hat die Zulässigkeit von Altersgruppenbildungen sowie die Frage der Geltung des AGG für Kündigungen ( 2 Abs. 4 AGG) ausdrücklich offengelassen, jedoch auf die Rechtsprechung des EuGH hingewiesen, wonach die Anknüpfung an das Lebensalter zulässig ist, so lange sie durch legitime Ziele gerechtfertigt ist. Bei einer im berechtigten betrieblichen Interesse erforderlichen Sicherung der bisherigen Personalstruktur sei das regelmäßig der Fall. Seite 6 von 7

7 KÜNDIGUNGSFRISTEN Das LAG Düsseldorf hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Nichtberücksichtigung der Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres in 622 Abs. 2 S. 2 BGB gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstößt und die nationalen Gerichte diesen Teil der Vorschrift daher unangewendet lassen müssen (LAG Düsseldorf am , Az. 12 Sa 1311/07). Das Verfahren ist beim EuGH anhängig unter dem Aktenzeichen C-555/07. BEWEISLAST BAG vom 24. April 2008 (Az. 8 AZR 257/07, Vorinstanz LAG Berlin vom 19. Oktober 2006, Az. 2 Sa 1776/06): Eine geschlechtsspezifische Benachteiligung ist dann glaubhaft gemacht, wenn außer der Schwangerschaft weitere Tatsachen vorgetragen werden, welche eine Benachteiligung wegen des Geschlechtes vermuten lassen. Dabei sind an den weiteren Tatsachenvortrag keine strengen Anforderungen zu stellen. Damit hat das BAG das Urteil der Vorinstanz aufgehoben, das die Auffassung vertrat, nur der zeitliche Zusammenhang zwischen der Anzeige der Schwangerschaft und einer benachteiligenden Maßnahme sei nicht ausreichend, eine Diskriminierung glaubhaft zu machen. In der Vergangenheit haben die Gerichte im Schwerbehindertenrecht sogar wiederholt entschieden, dass allein die Nichteinhaltung der Verfahrensvorschriften im Schwerbehindertenrecht ein Indiz für eine Diskriminierung darstellt (BAG 15. Febr AZR 635/03 - Nichtunterrichtung der Schwerbehinderten-Vertretung bei Eingang einer Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen; LAG Hessen 7. Nov Sa 473/05 - Nichtangabe von Gründen für die Ablehnung). Bei den vorgenannten Entscheidungen handelt es sich um erste kleine Mosaiksteine in einem großen Ganzen. Es wird Jahre dauern, bis eine gesicherte BAG- und EuGH-Rechtsprechung vorliegt, die die bestehende Rechtsunsicherheit beseitigt. Für Aufsehen haben Pressemeldungen gesorgt, wonach eine große in Wiesbaden ansässige Versicherungsgesellschaft wegen geschlechtsbezogener und ethnischer Benachteiligung auf Schadensersatz und Entschädigung in Höhe von fast verklagt wurde. Das Verfahren ist beim Arbeitsgericht Wiesbaden unter dem Aktenzeichen 5 Ca 46/08 anhängig und auf den 2. Oktober 2008 terminiert. Quelle: Ulrike Augustin Industrie- und Handelskammer für München und Oberbayern Seite 7 von 7