Kartellrecht und Ökonomie - Moderne ökonomische Ansätze in der europäischen und deutschen Zusammenschlusskontrolle

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1 WuW vom , Heft 03, Seite Kartellrecht und Ökonomie - Moderne ökonomische Ansätze in der europäischen und deutschen Zusammenschlusskontrolle Schwalbe, Ulrich / Zimmer, Daniel: Kartellrecht und Ökonomie - Moderne ökonomische Ansätze in der europäischen und deutschen Zusammenschlusskontrolle, Frankfurt am Main 2006, 453 Seriten (Verlag Recht und Wirtschaft GmbH). Die aktuelle Diskussion über den "more economic approach" in der Kartellrechtsanwendung wird vielfach sowohl von ökonomischer als auch von juristischer Seite auf einer hohen theoretischen Ebene mit einem entsprechend hohen Risiko voreiliger Verallgemeinerungen geführt. Dabei werden zuweilen - je nach Standpunkt - sowohl die konkreten Möglichkeiten als auch die Grenzen der gegenseitigen Durchdringung von Ökonomie und Recht in der Praxis der Rechtsanwendung außer acht gelassen. Die vorliegende Studie, die von der Studienvereinigung Kartellrecht e.v. angeregt worden ist, behebt - man möchte sagen: endlich - dieses Defizit. Sie ist das Ergebnis der außerordentlich fruchtbaren Zusammenarbeit eines Ökonomen (Schwalbe) und eines Juristen (Zimmer). Beide haben eine erstaunlich kohärente gemeinsame Sprache gefunden, um sowohl die wirtschaftswissenschaftlichen und wettbewerbstheoretischen Grundlagen nach dem heutigen Stand der Erkenntnis zu vermitteln als auch deren konkrete Bedeutung und Handhabung bei der Lösung praktischer Auslegungs- und Anwendungsprobleme des Kartellrechts aufzuzeigen. Anders als der Untertitel vermuten lässt, sind die in dieser Studie gewonnen Erkenntnisse nicht nur im engeren Rahmen der Fusionskontrolle relevant. Vielmehr betreffen sie Grundfragen wie beispielsweise die Marktabgrenzung, die Feststellung von Marktmacht oder das Verhalten von Oligopolisten sowie die Möglichkeiten und Grenzen wettbewerblicher Prognosen, die in der einen oder anderen Form auch im Rahmen des Kartellverbots und des Verbots des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen erheblich sein können. Die Untersuchung von Schwalbe und Zimmer wird künftig zur unabdingbaren Pflichtlektüre aller gehören, die wissenschaftlich oder praktisch mit dem Kartellrecht befasst sind und Anschluss an den gegenwärtigen Stand der wettbewerbstheoretischen Diskussion gewinnen wollen. Die Studie ist in drei große Teile gegliedert: In einem ersten Teil werden zunächst die ökonomischen Grundlagen dargestellt, die nach dem heutigen Stand der Erkenntnis für die Kartellrechtsanwendung erheblich sind. Hier wird der Effizienzbegriff in seinen drei unterschiedlichen Dimensionen (der allokativen, der produktiven und der dynamischen Effizienz) erläutert, die bei normativem Verständnis jeweils zugleich unterschiedliche Zielsetzungen beinhalten. Sie können im Einzelfall durchaus miteinander in einen Konflikt geraten, der dann nur durch eine normative Entscheidung (des Gesetzgebers oder des Rechtsanwenders) aufgelöst werden kann. In diesem Zusammenhang gehen die Autoren auch auf die unterschiedlichen wohlfahrtsökonomischen Standards (Konsumentenwohlfahrt, Produzentenwohlfahrt, Gesamtwohlfahrt) ein, wobei die Wahl zwischen ihnen wiederum nur aufgrund einer normativen Entscheidung möglich ist. Ferner wird die Wechselwirkung von Wettbewerb und Effizienz (in ihren drei Dimensionen) im Rahmen der unterschiedlichen Marktformen (vollkommener Wettbewerb, Monopol, Oligopol) erörtert. Dabei

2 gelingt es den Autoren, dem Leser insbesondere die schwierigen Zusammenhänge der Oligopoltheorie in beispielhaft klarer Sprache ohne formale Ableitungen nahe zu bringen. Das Ergebnis des Grundlagenteils besteht in der Feststellung, dass es keine Marktform gibt, die sämtliche unterschiedlichen Effizienzziele gleichzeitig erreicht. Daraus wird man als Leser die Schlussfolgerung ableiten dürfen, dass Kartellrechtsanwendung nie ein Vorgang rein ökonomischer Erkenntnisgewinnung sein kann; vielmehr ist sie ohne das Element normativer (rechtlich gesteuerter) Entscheidungen gar nicht denkbar. Der zweite große Hauptteil der Studie gilt den Konzepten Marktmacht, Marktbeherrschung und Marktabgrenzung. Marktmacht wird dabei im Sinne der Wirtschaftswissenschaft als die Fähigkeit eines oder mehrerer Unternehmen definiert, einen Preis für ein Gut zu verlangen, der über den Grenzkosten liegt. Die zentrale Botschaft der Autoren ist in diesem Zusammenhang, dass es für die Feststellung von Marktmacht nicht (allein) auf Marktanteile ankommt, sondern auf die Preiselastizität. Marktmacht (d.h. die Abweichung von den Grenzkosten) ist um so größer, je geringer die Preiselastizität ist (d.h. je geringer die Ausweichmöglichkeiten für die Konsumenten sind). Die Autoren plädieren nicht für eine Orientierung der Wettbewerbspolitik am Ziel der Beseitigung jeglicher Marktmacht bzw. am Ziel ausschließlich allokativer Effizienz. Vielmehr verlangt das damit möglicherweise in Widerspruch stehende Ziel der dynamischen Effizienz, dass in gewissem Maße Abweichungen der Preise von den Grenzkosten - und damit allokative Effizienzverluste - zugelassen werden, damit die Unternehmen Gewinne erzielen können, die Investitionen in Forschung und Entwicklung ermöglichen. Hieraus folgt, dass jedenfalls die Herstellung vollkommenen Wettbewerbs kein sinnvolles Ziel der Wettbewerbspolitik sein kann. Stattdessen geht es um "wirksamen" Wettbewerb, wobei es wiederum eine Frage normativer (rechtlich gesteuerter) Entscheidung ist, welches der erwünschte Grad an marktmachtfreiem Wettbewerb sein soll. Dieses Entscheidungselement kommt insbesondere in der Verknüpfung des ökonomischen Begriffs der Marktmacht mit dem rechtlichen Begriff der Marktbeherrschung zum tragen, wobei der letztere nach Ansicht der Autoren auch andere als ökonomische Aspekte umfassen soll, wie insbesondere den Schutz von Freiheitsrechten Dritter (S. 58 Fn. 16). Damit erweisen die Autoren beiläufig einer Konzeption von Wettbewerb ihre Reverenz, die den Begriff der Wettbewerbsbeschränkung nicht (allein) an empirisch messbaren Effizienzwirkungen festmacht, sondern (auch) an der Beeinträchtigung rechtlich geschützter Handlungsfreiheiten. In großer Ausführlichkeit erörtern die Autoren dann die Methoden zur Feststellung von Marktmacht und Marktbeherrschung in der Rechtsanwendung. Eine direkte Messung von Differenzen zwischen Marktpreisen und Grenzkosten ist nach ihrer Auffassung kaum zuverlässig möglich. Das Augenmerk der Autoren richtet sich daher auf die indirekte Messung, bei der Marktanteile als Indikatoren verwendet werden, wobei erneut darauf hingewiesen wird, dass Marktanteile in Relation zur jeweiligen Preiselastizität interpretiert werden müssen. Diese indirekte Messung von Marktmacht verlangt drei Schritte, die im Folgenden einer genauen Analyse unterzogen werden: die Abgrenzung des relevanten Marktes, die Berechnung der Marktanteile sowie die Interpretation der Wettbewerbsbedingungen.

3 Hinsichtlich der Marktabgrenzung kritisieren die Autoren das Bedarfsmarktkonzept, weil es zur Folge habe, dass die Märkte tendenziell zu eng abgegrenzt würden. Sie plädieren stattdessen für die Anwendung des Konzepts eines "Antitrustmarkts". Dieser Markt umfasst alle Produkte bzw. Gebiete, die der Marktmacht eines Monopolisten Grenzen setzen. M.a.W. sind Marktanteile hiernach nur dann ein Indiz für Marktmacht, wenn zumindest hypothetisch ein Unternehmen, das über eine Monopolstellung auf dem jeweiligen Markt verfügt, Macht ausüben könnte, weil die Konsumenten keine Ausweichmöglichkeiten haben. Dem gemäß plädieren die Autoren für den hypothetischen Monopoltest als der einzigen ökonomisch fundierten Methode zur Marktabgrenzung, die mit dem Prinzip der Nachfrage- und Angebotssubstitution vereinbar ist. Diesen Marktabgrenzungstest betrachten die Autoren als einen wesentlichen Fortschritt, welcher der Wirtschaftswissenschaft zu verdanken ist. Bemerkenswerterweise gibt es allerdings auch in diesem Zusammenhang Maß- und Gradfragen, die einer normativen Entscheidung bedürfen. Mit dem hypothetischen Monopoltest als Konzept nicht zu verwechseln sind empirische Methoden zur direkten quantitativen Messung des Verlaufs der Nachfragekurve oder zur Messung von Differenzen zwischen Preisen und Grenzkosten mittels ökonometrischer Verfahren. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang die Skepsis der Autoren hinsichtlich der praktischen Handhabbarkeit, des Zeitaufwands, der Kosten sowie der Zuverlässigkeit solcher Methoden in der Rechtsanwendungspraxis. Im weiteren Verlauf der Studie analysieren die Autoren die Anwendung der erwähnten Marktabgrenzungskonzepte und ökonometrischen Methoden in der Rechtsanwendungspraxis auf Ebene der EG sowie auf bundesdeutscher Ebene. Im Ergebnis stellen sie kritisch fest, dass die Kartellbehörden und Gerichte noch relativ zurückhaltend gegenüber der Anwendung der erörterten ökonomischen Konzepte und Methoden sind. Während in Deutschland noch ganz überwiegend das Bedarfsmarktkonzept Verwendung findet, nähert man sich aber immerhin auf europäischer Ebene deutlich den wirtschaftstheoretisch fundierten Methoden der Marktabgrenzung. Hinsichtlich der Marktanteilsbestimmung gehen die Autoren auf absatzbasierte, umsatzbasierte und kapazitätsbasierte ökonomische Konzepte sowie deren jeweilige Probleme ein und analysieren vor diesem Hintergrund wiederum die Rechtsanwendung auf EG- und bundesdeutscher Ebene. Von besonderer Bedeutung sind die anschließenden Erörterungen zur Interpretation von Marktanteilen. Insoweit wird insbesondere auf den Grad der Produktdifferenzierung, die Marktdynamik, den Abstand des präsumptiven Marktbeherrschers von seinen Konkurrenten und vor allem auf den potentiellen Wettbewerb (und in diesem Zusammenhang auf die Marktzutrittsschranken) abgehoben. Im Ergebnis heben die Autoren hervor, dass bei Anwendung des hypothetischen Monopoltests zur Marktabgrenzung, der die Fähigkeit zur Preisanhebung als Kriterium benutzt, implizit auch bereits die Existenz oder Abwesenheit von Marktmacht festgestellt werde, so dass eine formale Trennung von Marktabgrenzung und Marktmachtfeststellung entfallen könne.

4 Der dritte Teil der Studie behandelt die wettbewerblichen Effekte von Marktstrukturveränderungen und ist damit im engeren Sinne an der Zusammenschlusskontrolle orientiert. Differenziert wird zwischen Unternehmenszusammenschlüssen, die zur Einzelmarkbeherrschung führen, und solchen die "nicht koordinierte Effekte" sowie solchen die "koordinierte Effekte" (kollektive Marktbeherrschung) zur Folge haben. Der am einfachsten zu beurteilende Fall ist die Einzelmarktbeherrschung, weil sie regelmäßig negative Effizienzwirkungen hat. Unternehmenszusammenschlüsse, die zur Einzelmarktbeherrschung führen, werden dementsprechend sowohl auf EG-Ebene als auch in Deutschland als wettbewerbswidrig untersagt. Insoweit verzeichnen die Autoren auch keine wirtschaftstheoretischen Erkenntnisfortschritte, die zu einer Änderung der bisherigen Praxis Anlass geben könnte. Die schwierige Kategorie von Unternehmenszusammenschlüssen, die "nicht koordinierte Effekte" haben, bringen die Autoren dem Leser in didaktisch vorbildlicher Weise dadurch näher, dass sie in Anlehnung an die weiter oben erörterte Oligopoltheorie zunächst die Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf den Preissetzungsspielraum der beteiligten Unternehmen sowie auf die Reaktionen der anderen Marktteilnehmer ableiten, die dann zu erwarten sind, wenn die am Markt aktiven Unternehmen weder vor noch nach dem Zusammenschluss ihr Verhalten koordinieren. Tendenziell bestehen die "nicht koordinierten Effekte" im Ansteigen des Preisniveaus auf dem relevanten Markt. Dabei ist im Einzelnen sowohl danach zu differenzieren, ob der zentrale Wettbewerbsparameter der Preis oder die Menge ist, als auch danach, ob es sich um homogene oder differenzierte Güter handelt. Die Autoren bescheinigen der Wirtschaftstheorie in diesem Zusammenhang erhebliche Erkenntnisfortschritte, die ein tieferes Verständnis der Funktionsweise oligopolistischer Märkte und eine zuverlässigere Prognose der Wirkungen von Unternehmenszusammenschlüssen ermöglichten. Anschließend erörtern die Autoren die umstrittene Frage, ob die "nicht koordinierten Effekte" im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle vom herkömmlichen Marktbeherrschungstest oder nur vom SIEC-Test erfasst werden können. Für das Gemeinschaftsrecht hat sich diese Frage durch die Neufassung der Fusionskontrollverordnung erledigt. Für das deutsche Recht beurteilen die Autoren das Erfordernis einer Änderung des geltenden Rechts eher zurückhaltend. Im Hinblick auf die praktische Feststellung "nicht koordinierter" Effekte werden Simulationsmodelle und strukturelle Methoden kritisch erörtert sowie deren bisher noch sehr begrenzte Anwendung in der Praxis anhand von Einzelfällen analysiert Sehr ausführlich erörtern die Autoren sodann die "koordinierten Effekte" von Unternehmenszusammenschlüssen bzw. die Entstehung "kollektiver Marktbeherrschung". Auch hier werden zunächst die ökonomischen (hier: spieltheoretischen) Grundlagen skizziert, und die Kriterien herausgearbeitet, die entsprechend der Wirtschaftstheorie von zentraler Bedeutung für die Existenz einer kollektiv marktbeherrschenden Position sind. Zu den Entstehungsbedingungen kollektiver Marktbeherrschung rechnen die Autoren:

5 eine sich ständig wiederholende und zeitlich unbegrenzte Interaktion zwischen den konkurrierenden Oligopolisten, die Bedeutung zukünftiger Erträge für die Unternehmen, die Existenz eines glaubwürdigen Mechanismus zur Bestrafung abweichenden Verhaltens sowie Markttransparenz bezüglich der relevanten Wettbewerbsparameter. Daneben werden zahlreiche weitere teils unternehmensbezogene, teils marktbezogene Faktoren erörtert, welche die Koordinierung des Marktverhaltens im Oligopol fördern oder behindern können. Von Interesse sind im Übrigen auch die Instrumente, die von Oligopolisten verwendet werden können, um ihr Verhalten bezüglich eines oder mehrerer Aktionsparameter zu koordinieren. Die Autoren erörtern insoweit explizite Vereinbarungen, Informationsaustausch und Preisführerschaft sowie Preisregeln. Insgesamt attestieren die Autoren der Wirtschaftstheorie auch in diesem Zusammenhang bedeutende Erkenntnisfortschritte, die bei der Rechtsanwendung Beachtung verdienen. Die Auswertung der behördlichen und gerichtlichen Entscheidungspraxis ergibt allerdings, dass die wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnisse schon heute weitgehend berücksichtigt werden. Die Autoren heben anschließend hervor, dass bei der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen zwischen dem statischen Zustand "kollektiver Marktbeherrschung" und dem dynamischen Phänomen der "koordinierten Effekte" unterschieden werden müsse. Eine etwaige potentielle Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen, die als Beurteilungskriterium für die Wettbewerbswidrigkeit eines Zusammenschlusses maßgeblich ist, komme nicht in der "kollektiven Marktbeherrschung", sondern in den "koordinierten Effekten" zum Ausdruck. Deshalb müsse auch stets die Kausalität zwischen dem Zusammenschluss und den koordinierten Effekten nachgewiesen werden. Im Einzelnen weisen die Autoren auf insoweit bestehende Diskrepanzen zwischen dem Gemeinschaftsrecht und dem deutschen Recht hin, das Zusammenschlüsse aufgrund der Verwendung des Bedarfsmarktkonzepts für die Marktabgrenzung und der gesetzlichen Marktmachtvermutungen im Ergebnis strenger beurteile. Schließlich gehen die Autoren auf die theoretischen und praktischen Probleme ein, mit denen die im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle erforderliche Prognose "koordinierter Effekte" konfrontiert ist. Sie schlagen eine pragmatische Vorgehensweise vor, bei der zunächst das Vorhandensein der Bedingungen für eine Verhaltenskoordination geprüft und anschließend die tatsächliche Verfügbarkeit von Instrumenten und Mechanismen ("facilitating practices") zur Implementierung von Parallelverhalten festgestellt wird. Diesem letzteren Aspekt sollte nach Auffassung der Autoren in der Rechtsanwendungspraxis wesentlich mehr Beachtung geschenkt werden als es bisher der Fall ist. In einem abschließenden Teil der Studie gehen die Autoren auf einige weitere Fragen der Zusammenschlusskontrolle ein: die Relevanz von Prognosen bezüglich eines zu erwartenden wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens des aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Unternehmens, die Bedeutung der Beteiligung eines dynamischen Außenseiters an der Fusion, die Übernahme eines potenziellen Wettbewerbers, die Behandlung von Aufholfusionen und Sanierungsfunktionen.

6 Von besonderem aktuellen Interesse sind schließlich die Erörterungen zur Berücksichtigung von Effizienzgewinnen. Die Autoren legen sorgfältig die außerordentlichen theoretischen und praktischen Schwierigkeiten dar, die einer solchen Berücksichtigung im Wege stehen, insbesondere wenn etwaige Effizienzgewinne die von der Kommission in ihren Leitlinien formulierten Bedingungen erfüllen sollen. Sie schließen aber nicht aus, dass es Fälle geben kann, in denen die durch eine Fusion herbeigeführten Wohlfahrtsgewinne die Wohlfahrtsverluste überwiegen. Um diese wenigen Fälle herauszufiltern, empfehlen die Autoren allerdings, von Einzelfallprüfungen Abstand zu nehmen, weil sie mit insgesamt sehr hohen Kosten verbunden wären und die Rechtssicherheit gefährdeten. Eine pauschalierende Berücksichtigung der etwaigen Effizienzvorteile von Fusionen erscheint ihnen unter diesen Gesichtspunkten vorzugswürdig, und zwar in Gestalt erhöhter Eingreifschwellen. In ihrer Schlussbetrachtung beleuchten die Autoren die Bedeutung ihrer Studie für den von der Kommission propagierten "more economic approach". Die Forderung nach einer flächendeckenden Übernahme dieses Ansatzes lässt sich aufgrund der höchst differenzierten Untersuchungsergebnisse jedenfalls nicht rechtfertigen. Die Autoren haben aber deutlich aufgezeigt, in welchen Bereichen eine bessere wirtschaftstheoretische Fundierung des Wettbewerbsrechts und der Anwendungspraxis sinnvoll und wünschenswert erscheint (nämlich bei der Marktabgrenzung und bei der Prognose des Verhaltens von Oligopolen, insbesondere bei der Einschätzung der "nicht koordinierten" Effekte eines Zusammenschlusses), in welchen Bereichen wohlfahrtsökonomische Abwägungen allenfalls in pauschalierender Form vertretbar sind (nämlich bei der Berücksichtigung von Effizienzgewinnen) und in welchen Bereichen die Wirtschaftstheorie selbst noch gar nicht hinreichend entwickelt ist, um der Rechtsanwendung Hilfestellung geben zu können (so insbesondere hinsichtlich des Auftretens "koordinierter Effekte"einer Fusion oder der langfristigen dynamischen Entwicklung von Marktstrukturen). Die von Schwalbe und Zimmer vorgelegte Studie stellt einen wichtigen Beitrag zur Förderung einer sachlichen und differenzierenden Auseinandersetzung mit dem "more economic approach" dar. Die Autoren begründen überzeugend die Erforderlichkeit einer stärker wirtschaftstheoretisch fundierten Kartellrechtsanwendung in bestimmten Bereichen. Sie zeigen aber auch die noch bestehenden Grenzen der Leistungsfähigkeit der Wirtschaftstheorie auf. In ihrer Abgewogenheit unterscheidet sich die Studie wohltuend von vielen Stellungnahmen zum "more economic approach", die teils wegen ihres ungezügelten Optimismus, teils wegen ihrer übermäßigen Skepsis in die eine oder die andere Richtung über das Ziel hinausschießen. Die Untersuchung von Schwalbe und Zimmer ist künftig der Maßstab, an dem sich die weitere Diskussion wird messen lassen müssen. Ihr ist daher eine entsprechend große Verbreitung zu wünschen. Prof. Dr. Peter Behrens, Universität Hamburg