Kollektive Marktbeherrschung in der Europäischen Fusionskontrolle

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1 Kathrin Schürnbrand Kollektive Marktbeherrschung in der Europäischen Fusionskontrolle PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 15 1 Einführung 19 A. Themenabgrenzung 22 B. Gang der Arbeit KAPITEL: GRUNDLAGEN DER KOLLEKTIVEN MARKTBE- HERRSCHUNG 25 2 Ökonomische Grundlagen 25 A. Einführung in die Oligopoltheorie 25 B. Koordinierte Effekte bei Zusammenschlüssen in oligopolistischen Marktstrukturen - Das dynamische Oligopolmodell Der Begriff tacit collusion Spieltheoretische Erklärungsansätze zu tacit collusion 29 a) Spiele mit einer Spielperiode 29 b) Wiederholte und unendliche Spiele 30 c) Kooperative Strategien in unendlichen Spielen 31 d) Zwischenergebnis Faktoren, die tacit collusion begünstigen 33 C. Einseitige Effekte eines Zusammenschlusses in oligopolistischen Marktstrukturen 36 D. Folgerungen für den Gang der Untersuchung KAPITEL: ANSÄTZE ZUR ERFASSUNG VON OLIGOPOLSACH- VERHALTEN IM EUROPÄISCHEN RECHT 39 3 Verhaltenskontrolle 39 A. Verhaltenskontrolle mittels Art. 81 EG 39 I. Bewusstes Parallelverhalten im engen Oligopol und Art. 81 Abs. 1 EG Abgrenzung zu Vereinbarungen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG Abgrenzung zu den aufeinander abgestimmten Verhaltensweise i.s.v. Art. 81 EG 40 a) Abstimmung 41 aa) Keine Koordinierung zwischen den am Parallelverhalten beteiligten Unternehmen erforderlich 41 bb) Fühlungnahme als Mittel des Informationsaustauschs 42 b) Verhalten gemäß der Abstimmung 43 c) Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs 45

3 d) Beweisfragen 46 e) Bewusstes Parallelverhalten in den Leitlinien zur Vertikal-GVO 47 II. Oligopolsachverhalte und Art. 81 Abs. 3 EG 48 III. Zusammenfassung 49 B. Missbrauchskontrolle mittels Art. 82 EG 49 I. Anerkennung der Anwendbarkeit von Art. 82 EG auf eine Mehrzahl von Unternehmen Einheitlicher Begriff des Unternehmens" für Art. 81 EG und 82 EG Anerkennung der parallelen Anwendbarkeit von Art. 81 EG und Art. 82 EG 51 II. Anforderungen an die Beziehung der kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen untereinander 52 III. Fallgruppen kollektiver Marktbeherrschung i. S. v. Art. 82 EG Scheinfalle kollektiver Marktbeherrschung 56 a) Individuelle beherrschende Stellungen einer Mehrzahl von Unternehmen 56 b) Konzerngesellschaften Vereinbarungen/Kartelle 58 a) EuG - Flachglas 58 b) EuGH - Compagnie Maritime Beige 59 c) Kritik Bewusstes Parallelverhalten im engen Oligopol 60 a) Erste Ansätze - Flachglas 62 b) Ausdrückliche Anerkennung der oligopolistischen Interdependenz als ausreichende wirtschaftliche Verbindung 64 aa) Durch die Kommission 64 bb)durch das EuG Gencor/Kommission 64 cc) Durch den EuGH - Compagnie maritime beige 65 dd) Folgeprobleme 66 (1) Erfordernis einer Beschränkung der Annahme kollektiver Marktbeherrschung auf bestimmte oligopolistische Marktstrukturen 67 (a) Mangel an angemessenen Reaktionsmöglichkeiten der Kommission? 67 (b) Widerspruch zur Woodpulp"-Rechtsprechung 67 (c) Vergrößerung des Verantwortungsbereiches kleinerer Unternehmen 69 (2) Einschränkende Anwendung kollektiver Marktbeherrschung auf oligopolistische Marktstrukturen durch Übernahme des Konzepts kollektiver Marktbeherrschung

4 i.s.v. FKVO 4064/89 69 (3) Folgen der Übertragung des Konzepts kollektiver Marktbeherrschung der FKVO 4064/89 auf Art. 82 EG 70 (a) Wechselwirkungen zwischen Art. 82 EG und die FKVO durch einen einheitlichen Begriff kollektiver Marktbeherrschung 70 (b) Einheitlicher Begriff kollektiver Marktbeherrschung trotz präventiven Charakters der Fusionskontrolle? 72 (c) Differenzierung zwischen Missbrauch und kollektiver beherrschender Stellung 72 c) Kollektive Marktbeherrschung im vertikalen Verhältnis Zusammenfassung 75 4 Marktstrukturkontrolle 76 A. Entwicklung der europäischen Marktstrukturkontrolle 76 I. Marktstrukturkontrolle im EGKS-Vertrag 77 II. Marktstrukturkontrolle mit den Mitteln des EG-Vertrages Art. 81 EG Art. 82 EG 80 III. Marktstrukturkontrolle mittels der FKVO 81 B. Anwendbarkeit der FKVO auf Oligopolsachverhalte - Die Auslegung der FKVO 82 I. Wortlaut 84 II. Historische Auslegung 86 III. Systematische Auslegung Begründungserwägungen 89 a) Erwägungsgrund 15 FKVO 4064/89 89 b) Erwägungsgrund 25 FKVO 139/ Rechtsgrundlagen der FKVO Verfahrensrechte von am Zusammenschluss unbeteiligten Unternehmen Das Problem des territorialen Anwendungsbereiches der FKVO IV. Teleologische Auslegung Art. 3 lit. g) EG Parallelität der wirtschaftlichen Folgen individueller und kollektiver marktbeherrschender Stellungen Keine ausreichende Oligopolkontrolle durch Art. 81, 82 EG 96 V. Vergleich mit anderen bedeutenden Kartellgesetzgebungen 98 VI. Rechtssicherheit 99

5 10 3. KAPITEL: KOLLEKTIVE MARKTBEHERRSCHUNG IN DER ENTSCHEIDUNGSPRAXIS ZUR FKVO Erste Entscheidungspraxis der Kommission zur kollektiven Marktbeherrschung in der FKVO 101 A. Erste Andeutungen der Anerkennung kollektiver Marktbeherrschung in der FKVO 101 B. Erste Anwendung der FKVO auf kollektive Marktbeherrschung durch die Kommission 103 I. Nestle/ Perrier Feststellung kollektiver Marktbeherrschung in Anlehnung an das tacit collusion-konzspt 103 a) Feststellung kollektiver Marktbeherrschung durch die Kommission 104 b) Zusagen von Nestle Kritik 106 a) Zur Würdigung von multi-market-contacts durch die Kommission 106 b) Zur fehlenden Unterscheidung der Gesetzmäßigkeit der Kooperation in der Vergangenheit 107 c) Verhältnis zur Prüfung kollektiver Marktbeherrschung nach Art. 82 EG 107 II. Kali+Salz Begründung kollektiver Marktbeherrschung durch die Kommission Bewertung 110 a) Strukturelle Verflechtungen als Schwerpunkt der Feststellungen der Kommission 110 b) Zur Feststellung struktureller Verflechtungen im Einzelnen 110 c) Zur Auflagenentscheidung 111 III. Pilkington-Techint/ SIV 112 IV. Mannesmann/ Vallourec/ Ilva Anreize für eine gleichgerichtete Vorgehensweise Möglichkeiten, zu einem agreement zu gelangen und cheating auf zu decken Beeinflussung des Wettbewerbsverhältnisses des Duopols von außen 116 V. ABB/ Daimler-Benz Begründung eines marktbeherrschenden Duopols Zusagen 118 C. Zwischenergebnis EuGH - Frankreich u.av Kommission 119 A. Definition kollektiver Marktbeherrschung durch den EuGH 120

6 I. Zur generellen Bedeutung verbindender Faktoren und struktureller Verflechtungen 120 II. Annäherung an das Konzept kollektiver Marktbeherrschung im Rahmen von Art. 82 EG 122 III. Zum Prüfungsmaßstab des EuGH 122 B. Zu den Feststellungen der Kommission im Einzelnen 123 C. Folgerungen aus dem Urteil des EuGH Abweichungen vom tacit collusion-konzept durch die Kommission und Reaktionen von EuG und EuGH 126 A. Kommission - Gencor/ Lonrho 126 I. Definition der kollektiven beherrschenden Stellung 127 II. Feststellung kollektiver Marktbeherrschung Möglichkeiten, stillschweigend ein Parallelverhalten zu erreichen Anreize für ein Parallelverhalten Existenz eines Vergeltungsmechanismus Geringe Wettbewerbsintensität in der Vergangenheit Geringe Wettbewerbswahrscheinlichkeit in der Zukunft 131 B. EuG - Gencor/ Kommission 132 I. Zur Definition der kollektiven beherrschenden Stellung durch das EuG 132 II. Zum Beurteilungsmaßstab des EuG 133 III. Zur Bedeutung von Marktanteilen 134 IV. Zur Bedeutung struktureller Verflechtungen 135 V. Zur Natur der wirtschaftlichen Verbindung 137 VI. tacit collusion unter Beteiligung von Nicht-Zusammenschlussbeteiligten 139 C. Danish Crown/ Vestjyske Slagterier 140 D. Kommission: Airtours/ First Choice 141 I. Besonderheiten der Entscheidung in Bezug auf die Marktstruktur Dreier-Oligopol Zusammenschluss ohne Beteiligung des Marktführers/ Oligopol kontrolliert nicht den gesamten Markt Symmetrie des Oligopols Produkthomogenität Markteintrittsschranken und Volatilität der Marktanteile Anwendung des HHI 147 II. Abkehr vom tacit collusion-konzept kollektiver Marktbeherrschung Verzicht auf aktive Kollusion", einheitliches Vorgehen" und Maximierung des gemeinsamen Gewinns" 149 a) Verzicht auf aktive Kollusion"

7 12 b) Verzicht auf einheitliches Vorgehen" 150 c) Verzicht auf das Element der Maximierung des gemeinsamen Gewinns Zur Erforderlichkeit eines Vergeltungsmechanismus 151 a) Sanktion durch bloße Rückkehr zu wettbewerblichem Verhalten? 151 b) Verzicht auf Erfordernis eines Sanktionsmechanismus Stützt die Kommission ihre Untersagungsentscheidung auf unilateral effects? 153 a) Was sind unilateral effects eines Zusammenschlusses? 154 b) Anhaltspunkte dafür, dass die Kommission die Untersagungs- Entscheidung auf unilateral effects stützt Ausdehnung der Oligopolkontrolle als Folge des von der Kommission verwendeten Konzepts kollektiver Marktbeherrschung E. EuG: Airtours/ Kommission 158 I. Zu den Voraussetzung einer kollektiven beherrschenden Stellung Drei-Schritt-Prüfung des EuG Das Erfordernis einheitlichen Vorgehens Untersuchungspflicht der Kommission Beweislast Zur Bedeutung von Gegenmaßnahmen 165 a) Zur generellen Bedeutung von Gegenmaßnahmen 165 b) Zur Eignung der von der Kommission festgestellten Abschreckungsmittel, den inneren Zusammenhang zwischen den Mitgliedern des Oligopols zu gewährleisten Kapazitätskollusion 169 II. Zu den einzelnen Beurteilungsfehlern der Kommission 169 III. Folgerungen aus dem Urteil des EuG Zum Vorgehen des EuG im Allgemeinen Folgerungen für das tacit collusion-konzept Folgerungen für die materiellen Beurteilungskriterien von Zusammenschlüssen Rückkehr der Kommission zum tacit collusion-konzept kollektiver Marktbeherrschung 177 A. VEBA/ VIAG 178 B. Outokumpu/ Avesta Sheffield 179 C. MAN/ Auwärter 180 D. UPM-Kymmene/ Haindl und Norske Skog/ Parenco/ Walsum 181 I. Allgemeine Ausführungen zu gemeinsamer Marktbeherrschung II. Allgemeine Marktcharakteristika 183

8 13 III. Auswirkungen der geplanten Zusammenschlüsse auf die Marktstruktur 184 IV. Geeignetheit der Marktstrukturen, kollektive Marktbeherrschung zu fördern 185 V. Koordinations- und Vergeltungsmechanismen 185 E. BP/E.ON Zusammenfassende Darstellung der Voraussetzungen kollektiver Marktbeherrschung in der Entscheidungspraxis zur europäischen Fusionskontrolle 189 A. Das Konzept kollektiver Marktbeherrschung 189 B. Marktstrukturkriterien KAPITEL: DIE ZUKUNFT DER KOLLEKTIVEN MARKT- BEHERRSCHUNG IN DER EUROPÄISCHEN FUSIONS- KONTROLLE 205 lolückenhaftigkeit des Marktbeherrschungstests bei Zusammenschlüssen in oligopolistischen Marktstrukturen 205 A. Praktische Lückenhaftigkeit der FKVO 4064/89? 205 B. Theoretische Lückenhaftigkeit 206 I. Erfassung von unilateral effects durch kollektiver Marktbeherrschung? 207 II. Erfassung von unilateral effects durch Einzelmarktbeherrschung? 208 C. Vorschläge zur Schließung der theoretischen Lücke Auswirkungen der Reform der Europäischen Fusionskontrolle zum A. Das materielle Beurteilungskriterium für Zusammenschlüsse nach der FKVO 139/ I. Vergleich mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 FKVO 4064/ II. Verhältnis des neuen Beurteilungskriteriums zum Marktbeherrschungstest Keine Untersagung trotz Marktbeherrschung? Untersagung ohne Marktbeherrschung 219 B. Das materielle Beurteilungskriterium für horizontale Zusammenschlüsse nach der FKVO 139/2004 in den Leitlinien der Kommission 220 I. Koordinierte Wirkungen Voraussetzungen/Konzept Relevante Marktstrukturen 222 a)... welche die Erzielung einer Übereinstimmung über Koordinierungsmodalitäten erleichtern 222 b)... welche eine Überwachung von Abweichungen gestatten 222

9 14 c)... welche die Glaubwürdigkeit von Abschreckungsmechanismen erhöhen 222 d)... welche die Auswirkungen von Reaktionen der Außenseiter beeinflussen Bewertung 223 II. Nicht-koordinierte Wirkungen Konzept? Relevante Marktstrukturen 224 a)... hohe Marktanteile der fusionierenden Unternehmen 225 b)... die fusionierenden Unternehmen sind nahe Wettbewerber c)... Weitere Faktoren Bewertung Bewertung des SIEC-Tests vor dem Hintergrund kollektiver Marktbeherrschung 226 A. Eignung des SIEC-Tests zur Schließung der theoretischen Lücke in der Zusammenschlusskontrolle in oligopolistischen Marktstrukturen 226 B. Aber: Gefahr der überschießenden Erfassung von Oligopolsachverhalten 227 C. Systemwidrige Ausdehnung der Oligopolkontrolle KAPITEL: ZUSAMMENFASSENDES ERGEBNIS 229 Literaturverzeichnis 233