Jürgen F. Baur/Kai Uwe Pritschke/Stefan Klauer. Ownership Unbundling. Wesen und Vereinbarkeit mit Europarecht und Verfassungsrecht.

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1 Jürgen F. Baur/Kai Uwe Pritschke/Stefan Klauer Ownership Unbundling Wesen und Vereinbarkeit mit Europarecht und Verfassungsrecht Nomos

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 9 Zum Thema 11 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 12 I. Erscheinungsformen eines Ownership Unbundling" A B C D Diskussion auf EU-Ebene Ownership Unbundling in anderen europäischen Staaten 1. Überblick a) Benchmarking Bericht der Europäischen Kommission b) Marktstrukturen und Unbundling 2. Niederlande a) Derzeitiger Status der Netze b) Beschlossene und geplante Änderungen aa) Implementatie & Interventiewet bb) Geplantes Splitsing Energiebedrijven" cc) Begründung der Änderungen dd) Einvernehmliche Verstaatlichung des Ferngasnetzes 3. England a) Privatisierung der Gaswirtschaft b) Privatisierung der Stromwirtschaft 4. Spanien a) Betreiber des Übertragungsnetzes b) Anteilseigner der REE 5. Schweiz a) Überlandwerke und Etrans b) Swissgrid c) Reform des schweizerischen Elektrizitätsmarktes d) Einzelheiten des Entwurfs Ownership Unbundling in anderen Branchen Mögliche Ausgestaltungsformen des Ownership Unbundling 1. Überblick 2. Konzernfreier Netzbetreiber 3. Verstaatlichung des Netzbetriebs 4. Übertragung Netzeigentum 5. Nationaler Netzbetreiber 6. Lockerung des Konzernverbunds

3 E Ownership Unbundling im System der Entflechtungsregeln Legal Unbundling - Ownership Unbundling Trennung von Vermögenswerten in Bezug auf das Eigentum am Netz 35 a) Verstaatlichung, Klassische Enteignung 36 b) Zwangsveräußerung Ownership Unbundling unter Beibehaltung des Eigentums 37 F Eingriffsintensität der dargestellten Modelle des Ownership Unbundling Inhalte des Eigentumsrechts Auswirkungen der verschiedenen Modelle des Ownership Unbundling auf die Befugnisse des Eigentümers 41 a) Konzernfreier Netzbetreiber 41 b) Verstaatlichung des Netzbetriebs 42 c) Übertragung Netzeigentum 42 d) Nationaler Netzbetreiber 42 e) Lockerung des Konzernverbundes 43 II. Europarecht 46 A Rechtstechnische Wege zur Umsetzung des Ownership Unbundling auf europäischer Ebene Als Richtlinie Als Verordnung Möglicher Ansatzpunkt für die Kommission 47 B Vereinbarkeit mit geltendem Europarecht Ermächtigung zum Erlass europarechtlicher Regelungen betreffend Ownership Unbundling 48 a) Das Fehlen einer Enteignungskompetenz 48 b) Das Fehlen einer Energiekompetenz 50 c) Energiekapitel aus Anlass der Vertragsverhandlungen Maastricht 50 d) Energiekapitel im Vertrag über eine Verfassung für Europa 50 e) Geltende Rechtslage 51 f) Rechtsangleichung, Art. 95 EG 52 aa) Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Tabakwerberichtlinie 52 (i) Die Grundaussage 52 (ii) Die Anforderungen im Einzelnen 53 bb) Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Tabakproduktrichtlinie 55 cc) Die Urteile Swedish Match and Arnold Andrea betreffend das Verbot eines Tabakprodukts 56 dd) Konsequenzen 57

4 ee) Art. 95 EG als geeignete Rechtsgrundlage für Ownership Unbundling 57 g) Wettbewerbspolitik, Art. 83 Abs. 1 EG 59 h) Liberalisierung, Art. 86 Abs. 3 EG 60 i) Notkompetenz, Art. 308 EG 62 j) Verhältnis der Ermächtigungsgrundlagen Schranken der Kompetenzausübung 64 a) Subsidiarität, Art. 5 Abs. 2 EG 64 b) Verhältnismäßigkeit, Art. 5 Abs. 3 EG Gemeinschaftsrechtliche Grundrechtsschranken: Das europäische Grundrecht auf Eigentum 66 a) Grundlagen: Europäische Grundrechte und Menschenrechtskonvention 66 b) Der Schutzbereich des europäischen Grundrechts auf Eigentum 67 c) Eingriffe in das Eigentum: Entziehung, Beschränkung 68 aa) Entzug des Eigentums 69 bb) Beschränkung des Eigentums 70 cc) Ownership Unbundling: Entziehung oder Beschränkung 70 (i) Enteignung 71 (ii) Entziehung der Einwirkungsmöglichkeit 71 d) Verhältnismäßigkeit von Ownership Unbundling 72 aa) Inhalt des Verhältnismäßigkeitsgebots 72 bb) Unbundling unter Verhältnismäßigkeitsanforderungen: die maßgebenden Fragestellungen 72 cc) Der mit Unbundling verfolgte Zweck 72 dd) Erforderlichkeit eines Ownership Unbundling 73 ee) Milderes Mittel als Ownership Unbundling: Intensivierung der Aufsicht durch den Regulator 75 ff) Verhältnismäßigkeit von Formen des Ownership Unbundling untereinander 75 gg) Verhaltenkontrolle gegenüber Strukturmaßnahmen Gemeinschaftliche Grundrechte: Schutz der Berufsfreiheit? 77 a) Herleitung und Schutzbereich 77 b) Eingriff in die Berufsfreiheit 78 c) Rechtfertigung / Verhältnismäßigkeit 78 III. Deutsches Recht 79 A Überprüfung durch nationale Verfassungsgerichte - Schranken der Kompetenzübertragung Eigentum Art. 14 Grundgesetz Unterscheidung Enteignung/Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums 80 B Grenzen des Eigentumseingriffs 80

5 1. Der verfolgte Zweck als Prüfungsmaßstab Geeignetheit Erforderlichkeit Verhältnismäßigkeit des Ownership Unbundling in Form der Zwangsveräußerung Unverhältnismäßigkeit auch des milderen Ownership Unbundlings 85 IV. Rechtschutzfragen bei Einführung eines Ownership Unbundling 87 A Rechtschutz vor den europäischen Gerichten Rechtschutzgrundsätze des EuGH und die Realität des europäischen Alltags 87 a) Rechtssache Union de Pequenos Agricultores 87 b) Keine Nichtigkeitsklage für Unternehmen gegenüber Richtlinien 88 aa) Die Konzeption des Vertrages - Klageprivilegien 88 bb) Nicht-privilegierte Klagen vor dem Europäischen Gericht 89 cc) Nicht-privilegierte Klagen gegen Richtlinien 89 dd) Gescheiterte Versuche zur Erweiterung des Anwendungsbereichs der Nichtigkeitsklage 91 ee) Ergebnis: Keine erfolgreiche Nichtigkeitsklage gegen Richtlinien 92 c) Abhilfe über das Vorabentscheidungsverfahren Art. 234 Abs. 1 Ziff. b) EG 93 aa) Die ergänzende, komplementäre Funktion des Vorabentscheidungsverfahrens 93 bb) Die Probleme des Vorabentscheidungsverfahrens gegenüber Richtlinien 94 cc) Problemlösung des Europäischen Gerichtshofes Klagemöglichkeiten von nationalen Gerichten Rechtsfolgen einer für ungültig erklärten Richtlinie in Bezug auf das nationale Umsetzungsgesetz Ergebnis 99 B Rechtsschutz gegen das nationale Umsetzungsgesetz Die Umsetzung zwingenden Richtlinienrechts durch das nationale Gesetz Über zwingendes Richtlinienrecht hinausgehendes nationales Gesetz Die Richtlinie ist durch den EuGH für unwirksam erklärt worden 101