Echtes/Unechtes Unterlassungsdelikt

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1 Echtes/Unechtes Unterlassungsdelikt I. Echtes Unterlassungsdelikt 1. Tatbestand a) objektiv objektive Merkmale des jeweiligen Straftatbestandes sind zu prüfen (z.b. bei 323c: - Unglücksfall od. gemeine Gefahr/Not - keine Hilfeleistung - trotz Erforderlichkeit - und Zumutbarkeit) b) subjektiv Vorsatz 2. RW 3. Schuld II. Unechtes Unterlassungsdelikt 1. Tatbestand a) objektiv aa) Erfolgseintritt Feststellung bspw. Der B wurde getötet. Folglich ist der Erfolg i.s.d. 212 Abs. 1 StGB eingetreten. bb) Unterlassen Nichtvornahme der zur Erfolgsabwendung objektiv gebotenen und dem Täter möglichen Handlung (sog. physisch-reale Handlungsmöglichkeit), z.b. das Nicht-Werfen des Rettungsringes, das Geschlossenlassen der Saunatür, das Unterlassen der Gabe des Gegengiftes. Allerdings entfällt die physisch reale Handlungsmöglichkeit bei: - völliger Handlungsunfähigkeit (z.b. Ohnmacht, Fesselung, Lähmung) - mangelnder räumlicher Nähe zur Gefahrenquelle, - Nichtvorhandensein von Hilsmitteln, die zur Rettung notwendig sind ( z.b. Leiter bei um Frau aus brennendem Haus zu retten) - individueller Unkenntnis (z.b. Nichtschwimmer soll Ertrinkenden retten).

2 Beachte: Hier ist auch der Standort für die Abgrenzung aktives Tun/Unterlassen! Bsp: T steht im Garten und sieht, wie sein Vater (V) im großen Swimmingpool zu ertrinken droht. Er wirft ihm ein Seil zu, das jedoch einige Meter vor V entfernt auf dem Wasser aufschlägt. Der V kann das Seil unter keinen Umständen erreichen. Plötzlich kommt T der Gedanke, dass dies doch eine gute Möglichkeit sei, um an das Erbe des V zu gelangen. T zieht das Seil zurück, anstatt weitere Wurfversuche zu unternehmen, mit denen er V mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit hätte retten können. V ertrinkt. Strafbarkeit des T nach 212 I StGB? Bei der Prüfung des 212 I, 13 I StGB ist problematisch, ob hinsichtlich des Erfolgseintritts (Tod des V) auf das Zurückziehen des Seils (aktives Tun) oder die Nichtvornahme weiterer Rettungsversuche (Unterlassen) abzustellen ist. Zur Abgrenzung aktives Tun/Unterlassen werden folgende zwei relevante Ansichten vertreten: Kriterium des Energieeinsatzes: Nach einer Ansicht soll ein aktives Tun vorliegen, wenn der Erfolg durch den Einsatz von Energie hervorgerufen wurde. Von einem Unterlassen ist hingegen auszugehen, wenn der Erfolg dadurch eintritt, dass der Täter dem Geschehen seinen Lauf lässt und von der Möglichkeit des Eingreifens keinen Gebrauch macht. Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit: Nach anderer Auffassung sei für die Abgrenzung entscheidend, wo bei wertender Betrachtung der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens liegt. Beim Abbruch eigener Rettungsbemühungen wie im vorliegenden Fall wird hinsichtlich des Schwerpunkts der Vorwerfbarkeit darauf abgestellt, zu welchem Zeitpunkt der Abbruch erfolgte: Erfolgt der Rettungsabbruch, bevor die Rettungshandlung den zu Rettenden erreicht und ihm eine realisierbare Rettungsmöglichkeit eröffnet, so soll der Schwerpunkt beim UNTERLASSEN weiterer Rettungsbemühungen liegen. Erfolgt der Rettungsabbruch, nachdem sich für den Rettenden eine realisierbare Rettungsmöglichkeit eröffnet hat, so soll hingegen ein AKTIVES TUN gegeben sein. (Teilweise wird hier gefordert, dass der rettende Kausalverlauf die Sphäre des Tatopfers auch erreicht haben muss. Indes erscheint eine realisierbare Rettungsmöglichkeit als ausreichend, wird doch der Abbruch fremder Rettungsbemühungen stets als aktives Tun gewertet, ohne danach zu fragen, ob der in Gang gesetzte rettende Kausalverlauf das Tatopfer auch tatsächlich bereits erreicht hat.) Vorliegend hat T ein Rettungsseil geworfen und wieder zurückgezogen, also Energie aufgewendet. Nach der Theorie des Energieeinsatzes wäre also auf ein aktives Tun abzustellen. Jedoch konnte V das Seil unter keinen Umständen erreichen, weshalb sich für ihn noch keine realisierbare Rettungsmöglichkeit eröffnet hat. Bei wertender Betrachtung wäre folglich nach anderer Ansicht der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit im Unterlassen zu sehen. Aufgrund dessen, das bei wertender Betrachtung auch der Energieaufwand Berücksichtigung findet, dem Unterlassen jedoch wegen der Umstände des Einzelfalls mehr Gewicht zukommen kann, erscheint letztere Auffassung überzeugender. Es ist deshalb vorliegend von einem Unterlassen auszugehen. Auf den Streit, ob der rettende Kausalverlauf den Täter erreicht haben muss oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erreicht hätte, kommt es hier nicht an, weil für V von vornherein keine Rettungschance bestand (konnte das Seil unter keinen Umständen fassen). Klausurhinweis: Sie können diese Abgrenzung auch in der Prüfung eines Totschlags nach 212 I StGB vornehmen. Taktisch besser wäre es jedoch, gleich mit der Prüfung eines Totschlags durch Unterlassen zu beginnen, um nach Bejahen eines Unterlassens ohne Unterbrechung weiterprüfen zu können.

3 cc) Hypothetische Kausalität Verwendung der modifizierten conditio-sine-qua-non-formel: Ein Unterlassen ist kausal für den Erfolg, wenn das gebotene Tun nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele. Bsp. Vater ist mit seinem Kind im 6. Stock eines in Flammen stehenden Wohnhauses eingeschlossen. Er scheut sich, dass Kind aus dem Fenster in die Arme hilfsbereiter Passanten zu werfen und es damit zu retten. Er selbst bringt sich schließlich durch einen Sprung aus dem Fenster in Sicherheit. Das Kind erleidet den Flammentod. Hier würde der Erfolg in seiner konkreten Gestalt (Flammentod) durch einen Wurf des Kindes aus dem Fenster mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfallen. Folglich war das Unterlassen kausal für den Erfolg. Beachte: Gibt der Sachverhalt vor, dass das Kind durch einen Wurf aus dem Fenster möglicherweise hätte gerettet werden können, so ist auch auf die sog. Risikominderungstheorie einzugehen. Sie lässt für den Kausalzusammenhang bereits ausreichen, dass der Täter bei Vornahme der gebotenen Handlung das Risiko des Erfolgseintritts zumindest gemindert hätte. Nach diesem Ansatz wäre folglich der Kausalzusammenhang als gegeben anzusehen, weil der Vater mit dem Wurf aus dem Fenster das Risiko für das Kind, in den Flammen ums Leben zu kommen, zumindest gemindert hätte. Die h.l. würde hingegen mit Verweis auf den Grundsatz in dubio pro reo den Kausalzusammenhang ablehnen, weil der Erfolg nur möglicherweise ausgeblieben wäre, was nicht dem Erfordernis einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit entspricht. (Siehe hierzu den Übungsfall 2) dd) objektive Zurechnung Hier ist zu prüfen, ob der konkret eingetretene Erfolg gerade auf der Pflichtwidrigkeit des Unterlassens beruht (auch hier kann man vom sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang sprechen). Das ist immer dann der Fall, wenn sich eine auf dem Unterlassen beruhende, rechtlich zu missbilligende Gefahr im Erfolg realisiert hat, der Erfolg also bei pflichtgemäßen Verhalten vermeidbar gewesen wäre. Im Ausgangsfall hat sich die auf dem unterlassenen Wurf des Kindes aus dem Fenster beruhende Lebensgefahr durch Verbrennen im Flammentod des Kindes realisiert. Hätte der V sich pflichtgemäß verhalten, so hätte das Kind gerettet werden können. Folglich ist der Erfolg dem V auch objektiv zuzurechnen. Anders liegt der Fall, wenn der Tod des Kindes auch beim Wurf aus dem Fenster eingetreten wäre. Zwar war das Unterlassen kausal für den Eintritt des Erfolges in Gestalt des Flammentodes. Allerdings kann man hier nicht sagen, dass sich im Erfolg gerade eine auf dem pflichtwidrigen Unterlassen beruhende Gefahr realisiert hat, wenn diese auch nicht durch die gebotene Handlung hätte abgewendet werden können.

4 ee) Garantenstellung ( 13 I StGB) Es wird unterschieden, wobei beide Gruppen sich auch überschneiden können, zwischen: Beschützergarant: Person steht in einer Pflichtenposition, in der sie dafür zu sorgen hat, dass ein bestimmtes Rechtsgut vor Schäden geschützt wird. Bsp. - Rechtssatz (z.b. Vormund nach 1800 BGB, Betreuer 1896 ff. BGB), - freiwilliger Übernahme von Schutz- und Beistandspflichten (z. B. bei Ärzten, Babysittern), - enger natürlicher Verbundenheit / Familiengemeinschaft (z.b. Eltern für Kinder nach 1626 I 1 BGB und umgekehrt nach 1618a BGB, Ehegatten untereinander 1353 I 2 BGB) - Gefahrengemeinschaft (z. B. Bergsteigergruppen, Forschungsexpeditionen) - besonderer Amtsstellung (Feuerwehr etc.), Beachte: ob Polizei Beschützergarant ist, wird unterschiedlich beurteilt. eine Ansicht bejaht eine Garantenstellung im Hinblick auf die Pflicht der Polizei, Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung und damit auch für geschützte Individualinteressen abzuwehren nach anderer Ansicht handele es sich dabei nur um einen Schutzreflex; vielmehr soll die Polizei nur eine allgemeine Hilfspflicht treffen ( 323c StGB), da jeder Bürger in erster Linie für sich selbst verantwortlich ist. Überwachergarant: Person ist in einer Pflichtenposition, in der sie dafür zu sorgen hat, dass sich die Gefahren, die von einer bestimmten Quelle ausgehen, nicht realisieren. Bsp.: - Verkehrssicherungspflicht (z.b. Kfz- Halter, Hundehalter) - Pflicht zur Beaufsichtigung Dritter ( z.b. über Gefangene, psychisch Kranke) - bei Gefahr begründendem Vorverhalten (Ingerenz): Wer durch sein objektiv pflichtwidriges Verhalten eine nahe Gefahr für fremde Rechtsgüter herbeiführt, ist verpflichtet, den Eintritt des Erfolges abzuwenden. Beachte hier folgende möglichen und klausurrelevanten Problemstellungen: 1. Garantenstellung auch bei gerechtfertigtem Vorverhalten? A will B berauben, B schlägt den A daraufhin nieder. A wurde so ungünstig getroffen, dass er zu verbluten droht ist eine Garantenstellung des B gegeben, obwohl er über 32 StGB gerechtfertigt ist? e.a. (-) nur allgemeine Hilfeleistungspflicht ( 323c) Garantenstellung nur in Ausnahmefällen: z.b. wenn ein Lkw auf die Gegenfahrbahn kommt und ein Pkw- Fahrer ausweicht, indem er auf den Bürgersteig fährt. Dabei wird ein Fußgänger durch ihn verletzt. Diesem gegenüber soll der Pkw- Fahrer eine Garantenpflicht inne haben. a.a. (+) auch in diesem Fall Garant Vorzugswürdiger ist erstgenannte Ansicht, denn Ergebnis der anderen Ansicht wäre eine untragbare Erweiterung der Haftung auf alle Fälle der Nichtverhinderung der Gefahrverwirklichung. Zudem dürfe das Notwehrrecht des Angegriffenen nicht dadurch unterlaufen werden, dass Folge der Verteidigung die Begründung einer Garantenstellung gegenüber dem Angreifer ist.

5 2. Garantenstellung aus Ingerenz bei eigenverantwortlich herbeigeführter Gefährdungsituation? A gibt B auf dessen Bitte ein Heroingemisch, das dieser sich selbst spritzt. In der Folge wird B ohnmächtig. Obwohl A erkennt, dass B in Lebensgefahr schwebt, unternimmt er nichts. B verstirbt infolge des Drogenkonsums. Hätte A den Rettungsdienst herbeigerufen, so wäre B mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gerettet worden. Hier kommt zunächst eine Fahrlässige Tötung gemäß 222 StGB in Betracht. Der objektive Sorgfaltspflichtverstoß des A besteht insoweit in der Übergabe des Heroingemisches. Allerdings scheitert die objektive Zurechenbarkeit des Erfolges (Tod des B) daran, dass B sich eigenverantwortlich den Goldenen Schuss gesetzt hat (Stichwort eigenverantwortliche Selbstgefährdung). Wird nunmehr ein Totschlag durch Unterlassen gemäß 212 I, 13 I StGB geprüft, so stellt sich hier u.a. die Frage nach einer bestehenden Garantenstellung des A. Diese könnte sich vorliegend aus Ingerenz begründen lassen, weil A mit der nicht erlaubten ( 29 BtMG!) und damit pflichtwidrigen Übergabe des Heroingemisches die Gefährdungssituation mitverursacht und folglich zur Abwendung daraus entstehender Gefahren einzustehen hat. Hier gilt jedoch zu beachten, dass B eigenverantwortlich agierte und folglich die daraus resultierende Lebensgefahr auch allein verantworten muss. Folglich verneint e.a. (Lit.) in diesem Fall eine Garantenstellung aus Ingerenz und kommt nur zu einer Strafbarkeit aus 323c StGB ( 221 I Nr. 2 StGB scheitert ebenfalls an der fehlenden Garantenstellung.) Demgegenüber bejaht die a.a. (Rspr) eine Garantenstellung wegen einer Verschiebung der Verantwortung nach eingetretener Handlungsunfähigkeit. Beide Auffassungen sind vertretbar, überzeugender erscheint m.e. die Literaturauffassung, weil sie den Aspekt der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung nicht ad absurdum führt und der sich selbst gefährdende B insoweit über 323c StGB ausreichend geschützt bleibt, der insoweit für A eine Pflicht zur Hilfeleistung begründet. ff) Gleichwertigkeit mit aktivem Tun ( 13 StGB) Feststellung nur relevant bei verhaltensgebundenen Delikten z.b. Betrug -> setzt eine Täuschungshandlung voraus; im Falle eines Unterlassens muss die Nichtvornahme der gebotenen Handlung also einer Täuschung entsprechen b) subjektiv Vorsatz Beachte: Hier kann sich in der Klausur oftmals eine kleine Irrtumsproblematik dergestalt verstecken, als dass der Täter keine Kenntnis von seiner Garantenstellung hat. Stellen wir uns vor, ein Vater (V) weiß nicht, dass das in den Teich gefallene Kind seine eigene Tochter ist. Vielmehr geht er davon aus, dass es sich um ein fremdes Kind handelt. Hilft er nunmehr nicht und das Kind wird durch einen aufmerksamen Spaziergänger gerettet, so käme ein versuchter Totschlag durch Unterlassen gemäß 212 I, 13 I StGB in Betracht. Problematisch ist hier die erforderliche Kenntnis des V von der Tötung eines Menschen durch Unterlassen TROTZ BESTEHENDER GARANTENSTELLUNG. Denn V weiß nicht, dass es sich bei dem Kind um seine Tochter handelt. Folglich fehlt ihm auch das Bewusstsein seiner besonderen Stellung zu dem Kind ( 1618 ff. BGB), aus der sich seine Garantenstellung und folglich seine gesteigerte Hilfspflicht ergibt. Damit fehlt ihm die Kenntnis eines wesentlichen Umstandes, der zum Tatbestand des 212 I, 13 I, 22, 23 I StGB gehört. Dies stellt einen Tatumstandsirrtum gemäß 16 I S. 1 StGB dar, der zum Vorsatzausschluss führt. Eine Strafbarkeit wegen versuchten Totschlags durch Unterlassen wäre also vorliegend zu verneinen. Es verbleibt nur eine Strafbarkeit aus 323c StGB.

6 2. Rechtswidrigkeit (insb. rechtfertigende Pflichtenkollision -> siehe dazu das entsprechende Arbeitsblatt) 3. Schuld (hier insbesondere den umstrittenen Schuldausschließungsgrund Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens beachten) Beachte: Auch in diesem Bereich können Sie einer Irrtumsproblematik begegnen. Greifen wir dazu nochmal auf unseren Fall zurück, in dem der V nicht erkennt, dass ein im Teich zu Ertrinken drohendes Kind seine eigene Tochter ist, und wandeln ihn wie folgt ab: V erkennt, dass es sich bei dem Kind um seine Tochter handelt. Er geht jedoch davon aus, dass die Pflicht zu helfen entfällt, weil er der Tochter ausdrücklich verboten hatte, am Teich zu spielen. Die Tochter wird durch den aufmerksamen Spaziergänger S gerettet. Hier wäre es fehlerhaft, im Rahmen der Prüfung eines versuchten Totschlags durch Unterlassen gemäß 212 I, 13 I, 22, 23 I StGB einen Tatumstandsirrtum ( 16 I S. 1 StGB) anzunehmen. Denn V ist sich seiner Garantenstellung als Vater durchaus bewusst. Er zieht jedoch aus dieser Kenntnis die falschen Rückschlüsse hinsichtlich seiner Pflicht zum Handeln, wodurch ein sog. Gebotsirrtum i.s.d. 17 StGB vorliegt, der vermeidbar gewesen ist. Folglich wäre in der Fallabwandlung ein versuchter Totschlag durch Unterlassen gemäß 212 I, 13 I, 22, 23 I StGB im Ergebnis zu bejahen. Unterscheiden Sie also: - mangelnde Kenntnis von der Garantenstellung an sich = Tatumstandsirrtum i.s.d. 16 I S. 1 StGB - fehlerhafte Beurteilung des Umfangs der Garantenpflicht = Verbotsirrtum i.s.d. 17 StGB in Form eines sog. Gebotsirrtums Exkurs 1: Wann setzt der Täter beim unechten Unterlassungsdelikt nach 22 StGB unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung an? e.a.: wenn Täter nach seiner Vorstellung die erste Rettungsmöglichkeit verstreichen lässt Kritik: Weite Vorverlagerung des Versuchsbeginns und damit frühere Haftung des Unterlassungstäters im Vergleich zum Begehungstäter. a.a.: wenn Täter nach seiner Vorstellung die letzte Rettungsmöglichkeit verstreichen lässt Kritik: Obwohl Tatopfer schon gefährdet ist, muss Täter noch nicht handeln; Beginn und Ende des Versuchs sind danach entgegen 24 StGB identisch. Vermittelnder, im Ergebnis auch überzeugender Ansatz: 22 StGB ist sinngemäß auf die Unterlassensdelikte anzuwenden, wonach der Garant handeln muss, wenn das Tatopfer unmittelbar gefährdet ist bzw. eine bestehende Gefahr sich erhöht; handelt er nicht, so setzt er unmittelbar zum Versuch an ebenso ist, vergleichbar mit Fallkonstellationen des aus der Hand geben des Geschehens, ein Versuchsbeginn zu bejahen, wenn der Täter die Obhut über das Tatopfer aufgibt und es seinem Schicksal überlässt Bsp. B stürzt gg. 3 Uhr morgens auf einem Feldweg und bleibt ohnmächtig liegen. Sein Begleiter A weiß, dass zwei Stunden später auf diesem Weg die Landarbeiter mit ihren Mähdrescher zu ihren Getreidefeldern fahren und B tödlich verletzen werden, wenn er weiterhin an der Sturzstelle liegen bleibt. Dies nimmt A billigend in Kauf und wartet das

7 Geschehen ab. Doch zu seinem Entsetzen entdeckt der geistesgegenwärtige Fahrer F gg. 5 Uhr im Morgengrauen den B und kann seinen Mähdrescher noch rechtzeitig zum Stehen bringen. B überlebt. Hier wäre nach Ansicht 1 der Versuchsbeginn bereits kurz nach 3 Uhr eingetreten, weil A zu dieser Zeit bereits die erste Rettungsmöglichkeit hatte und sie verstreichen ließ. Nach Ansicht 2 wäre der Versuchsbeginn kurz vor 5 Uhr morgens eingetreten, weil hier die letzte Möglichkeit zur Rettung des B bestand und A sie ebenfalls verstreichen ließ. Nach der vermittelnden Ansicht 3 wäre der Versuchsbeginn wohl gg. 5 Uhr eingetreten, weil sich nunmehr der Mähdrescher des F näherte und B somit unmittelbar gefährdet war. Hier wäre nach allen Ansichten ein Versuchsbeginn zu bejahen und folglich eine Streitentscheid entbehrlich. Anders läge der Fall indes, wenn B gg. 4 Uhr von der Joggerin J sehr zum Ärgernis des im Gebüsch versteckt wartenden A`s gefunden und ins Krankenhaus gebracht worden wäre. Denn hier wäre nach Ansicht 1 bereits ein Versuchsbeginn zu bejahen, nach den anderen beiden Ansichten hingegen nicht. (Beachte: Hätte A den B bereits kurz nach dem Sturz seinem Schicksal überlassen und wäre gegangen, so hätte er mit dem Verlassen von B unmittelbar zum Versuch angesetzt!) Exkurs 2: Prüfungsaufbau eines versuchten Unterlassens am Beispiel des versuchten Totschlags durch Unterlassen des A gemäß 212 I, 22, 23 I, 13 I StGB zu Lasten des B I. Vorüberlegung B hat überlebt, folglich keine Tatvollendung. Strafbarkeit des Versuchs ergibt sich aus 23 I, 12 I, 212 I, 13 I StGB. II. Tatbestand 1. Subj. (Tatentschluss) In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz (Wissen und Wollen) bzgl. der Tötung eines Menschen durch Unterlassen und trotz bestehender Garantenstellung ( 13 I StGB) erforderlich. Vorliegend hielt A es für möglich, dass B zu Tode kommen wird, wenn er die erkennbare und für ihn auch mögliche Rettungshandlung nicht unternimmt. Dies nahm er auch billigend in Kauf (Hier unbedingt auf Sachverhaltsangaben achten, aus denen sich die Vorsatzform Absicht, direkter Vorsatz oder Eventualvorsatz entnehmen lässt, vorliegende Begründung passt nur bei Eventualvorsatz!). Darüber hinaus war sich A auch darüber im Klaren, dass ihn aufgrund seiner Vaterstellung gegenüber B eine gesteigerte Hilfeleistungspflicht (sog. Obhutsgarantenstellung aus Gesetz gemäß 1626 ff. BGB) trifft, sollte B in Gefahrensituationen wie der im Fall gegebenen geraten. Der Vorsatz ist gegeben. Sonstige subjektive Merkmale kommen nicht in Betracht, weshalb der Tatentschluss vorliegt. 2. Obj. (unmittelbares Ansetzen) (Beachte hier den Streitstand, wann der Täter beim Unterlassen i.s.d. 22 StGB unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt, s.o.) III. Rechtswidrigkeit, IV. Schuld