Hinweis: Die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts ergibt sich aus 9 II 1,2 StGB.

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1 Lösung Fall I, 211, 27 StGB A könnte sich wegen Beihilfe zum Mord in 246 Fällen nach 212 I, 211, 27 StGB strafbar gemacht haben, indem er u.a. die Post der Attentäter erledigte. Hinweis: Die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts ergibt sich aus 9 II 1,2 StGB. 1. Tatbestand a) objektiver Tatbestand aa) Teilnahmefähige Haupttat Zunächst ist erforderlich, dass eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat vorliegt. In Betracht kommt hier Mord in 246 Fällen durch die Entführer der Flugzeuge. Hinweis: Hier ist eine inzidente Prüfung der Strafbarkeit der Handlungen der Attentäter vorzunehmen, da eine separate Prüfung der Strafbarkeit der Angreifer nicht gefordert wird und überdies auch keine separate Prüfung der Strafbarkeit von toten Person erfolgen darf. (1) Tatbestand (a) objektiver Tatbestand (aa) Tatbestandsmerkmale des 212 I StGB Zunächst ist erforderlich, dass der Tod eines Menschen eingetreten ist. Hier sind die Insassen der Flugzeuge gestorben. Die Handlung der Attentäter müssten für den Erfolg kausal gewesen sein. Dies ist nach der Äquivalenztheorie gegeben, wenn die Handlung nicht hinweggedacht werden könnte, ohne dass der konkrete Erfolg entfiele ( conditio sine qua non- Formel ). Ohne die Flugzeugentführungen und das anschließende Rammen von Gebäuden wären die Passagiere nicht gestorben. Nach der Äquivalenztheorie ist die Kausalität gegeben Nach der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung ist die Kausalität gegeben, wenn zwischen Handlung und Erfolg ein natürlicher Ursachenzusammenhang vorliegt. Der Tod der Passagiere infolge eines Flugzeugabsturzes stellt einen solchen Ursachenzusammenhang dar. Nach dieser Theorie liegt die Kausalität ebenfalls vor. 1 Fall nach BGH NJW 2007, 384 = JuS 2007,

2 Beide Auffassungen kommen zum gleichen Ergebnis. Eine Entscheidung des Streits ist daher nicht erforderlich. Weiter müsste den Attentätern der Erfolg auch objektiv zurechenbar sein. Dies ist dann gegeben, wenn sich im Erfolg eine rechtlich missbilligte Gefahr des Verhaltens des K verwirklicht hat. Durch den Einsatz der Flugzeuge als Waffe haben die Attentäter eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen, die sich im Erfolg realisiert hat. (bb) Mordmerkmal der Heimtücke Bei der Ausführung der Tat könnten die Attentäter das Mordmerkmal der Heimtücke erfüllt haben. Heimtückisch handelt dabei, wer die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tat ausnutzt 2. α) Arglosigkeit Arglos ist, wer sich zum Zeitpunkt der Tat, d.h. bei Beginn der ersten mit Tötungsvorsatz geführten Handlung, keines Angriffs seitens des Täters versah 3. Zum Zeitpunkt des Schusses rechneten die Flugzeuginsassen nicht mit einem Angriff auf Leib oder Leben. Sie waren folglich arglos. β) Wehrlosigkeit Erforderlich ist weiterhin, dass die Opfer wehrlos sind. Wehrlosigkeit ist gegeben, wenn das Opfer auf Grund der Arglosigkeit keine oder nur eine reduzierte Möglichkeit der Verteidigung besitzt. Hier konnten sich die Passagiere gerade wegen der Unkenntnis der Situation überhaupt nicht verteidigen. Es liegt Wehrlosigkeit vor. γ) bewusstes Ausnutzen Erforderlich ist weiterhin, dass der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit bewusst ausnutzt. Erforderlich hierfür ist, dass der Täter die Bedeutung der Arg- und Wehrlosigkeit für die Lage des Opfers wahrgenommen hat und diese bewusst zur Tat ausgenutzt hat. Im vorliegenden Fall haben die Attentäter erkannt, dass die Passagiere nichts von einem möglichen Angriff ahnten. Ein bewusstes Ausnutzen ist folglich gegeben. δ) Handeln in feindseliger Willensrichtung Erforderlich ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes schließlich, dass der Täter in feindseliger Willensrichtung gehandelt hat. Hieran fehlt es, wenn der Tä- 2 Vgl nur BGHSt 9, BGHSt 7, 218 (221). 2

3 ter zum vermeintlich Besten des Opfers handelt 4. Hier sind solche Motive der Attentäter gerade nicht ersichtlich. Insoweit liegt ein Handeln in feindseliger Willensrichtung vor. ε) Vorliegen eines besonderen Vertrauensbruchs Fraglich ist schließlich, ob auch ein besonderer Vertrauensbruch gegeben sein muss. αα) Nach einer Ansicht ist ein solcher Vertrauensbruch erforderlich. Im vorliegenden Fall kannten sich Attentäter und Passagiere vor der Tat nicht. Ein Vertrauensbruch ist folglich ausgeschlossen. ββ) Nach anderer Ansicht bedarf es eines solchen Merkmals nicht, um eine Heimtücke annehmen zu können. Folglich kann nach dieser Ansicht dahinstehen, ob ein Vertrauensbruch erforderlich ist. γγ) Die Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, eine Entscheidung des Streits ist erforderlich. Die Vertreter der Ansicht, die das Vorliegen eines besonderen Vertrauensbruchs für erforderlich hält, begründen ihre Ansicht damit, dass der Begriff der Tücke ein Vertrauensverhältnis zwischen Täter und Opfer erfordere. Das Element diene zur Verwirklichung der vom BVerfG geforderten restriktiven Auslegung der Heimtücke 5. Dem Begriff der Tücke sei immanent, dass ein Vertrauensverhältnis bestehen muss, das gebrochen werde. Dem lässt sich allerdings entgegenhalten, dass dann das Mordmerkmal der Heimtücke auf enge Vertrauensverhältnisse beschränkt bliebe und die klassischen Fälle der Heimtücke, wie z.b. die Tötung durch einen Auftragsmörder, niemals erfasst wären. Aus diesen Gründen kann auf das Vorliegen eines besonderen Vertrauensbruchs verzichtet werden. Der Anwendungsbereich des Heimtückemerkmals wäre sonst zu unbedeutend. Somit liegt das Mordmerkmal der Heimtücke vor. (cc) Mordmerkmal des Einsatzes von gemeingefährlichen Mitteln Die Tötung mittels Flugzeugen könnte auch das Mordmerkmal der Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln verwirklichen. 4 BGHSt 37, BVerfGE 45,

4 Gemeingefährlich ist ein Mittel dann, wenn es eine Gefahr für eine unbestimmte Vielzahl anderer Personen mit sich bringt. Mit einem abstürzenden Flugzeug kann eine Vielzahl von Personen gefährdet (oder sogar getötet werden). Insbesondere kann der Täter die Wirkung des Tatmittels nicht beeinflussen. Das abstürzende Flugzeug stellt daher ein gemeingefährliches Mittel dar. (b) subjektiver Tatbestand Weiter müssten die Attentäter vorsätzlich gehandelt haben. Vorsatz bedeutet, dass der Täter mit Wissen und Wollen bezüglich der Tatbestandsverwirklichung gehandelt haben muss. (aa) Erforderlich ist hier zunächst, dass die Attentäter Vorsatz bezüglich der Tötung eines Menschen aufwiesen. Die Attentäter wollten jedoch gerade viele Menschen töten. Es liegt Absicht vor. (bb) Weiter müssten die Attentäter mit Vorsatz bezüglich der Merkmale der Heimtücke gehandelt haben. Sie kannte die Umstände, die zur Arg- und Wehrlosigkeit der Passagiere führten. Sie wollten auch handeln, um gerade mittels dieser Umstände den Tod der Passagiere leichter herbeiführen zu können. (cc) Zudem müssten die Attentäter Vorsatz bezüglich des Einsatzes eines gemeingefährlichen Mittels aufweisen. Die Attentäter wussten jedoch, welcher Schaden durch ein abstürzendes Flugzeug angerichtet werden kann, und wollten das Flugzeug deshalb verwenden. (dd) Verwirklichung von subjektiven Mordmerkmalen Die Attentäter könnten durch die Tötung auch das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe verwirklicht haben. Niedrige Beweggründe sind gegeben, wenn der Täter aus Motiven tötet, die sittlich auf niedrigster Stufe stehen. Im vorliegenden Fall dienten die Anschläge der Provokation der USA und religiösen Motiven. Die Tötung zahlreicher unschuldiger Personen zu diesen Zwecken ist als sittlich auf niedrigster Stufe stehend anzusehen. Das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe liegt folglich vor. (2) Rechtswidrigkeit Die Attentäter müsste auch rechtswidrig gehandelt haben. Vorliegend sind keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich. Folglich liegt ein rechtswidriges Verhalten vor. (3) Schuld 4

5 Die Attentäter müsste auch schuldhaft gehandelt haben. Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich. Die Attentäter haben daher schuldhaft gehandelt. (4) Ergebnis Eine teilnahmefähige Haupttat liegt vor. bb) Hilfeleisten zur Tat M müsste Hilfe zu diesen Taten geleistet haben. Hilfeleisten meint jegliches Verhalten, dass die Chancen auf den Taterfolg in irgendeiner Art und Weise erhöht, indem es die Begehung der Tat ermöglicht oder erleichtert. M hat durch Verwaltung der Post und durch Bereitstellung von Geldmitteln Beiträge geleistet, die die Begehung des Attentats vom 11.September 2001 zumindest erleichtert haben. Fraglich ist aber, ob die Hilfeleistung eine gewisse Kausalität für das Gelingen der Haupttat voraussetzt. Grund für dieses Erfordernis kann die Tatsache sein, dass eine Abgrenzung der vollendeten zur straflosen versuchten Beihilfe erforderlich ist 6. Diese Frage ist umstritten. (1) Nach einer Ansicht setzt die Beihilfe lediglich voraus, dass der Gehilfe die Erfolgschancen für die Haupttat steigere, eine Kausalitätsbeziehung sei nicht erforderlich (sog. Risikoerhöhungslehre) 7.Durch die Hilfeleistungen hat der M den Attentätern die Durchführung ihrer Anschlagspläne zumindest erleichtert. Nach dieser Ansicht läge die erforderliche Verknüpfung vor. (2) Die herrschende Ansicht in der Literatur setzt für die Strafbarkeit der fraglichen Beihilfehandlung voraus, dass diese Handlung für den tatbestandsmäßigen Erfolg der Haupttat kausal war 8. Zu prüfen ist daher, ob die Gehilfenhandlung des M hinweggedacht werden könnte, ohne dass der Erfolg entfiele. Die Attentate vom 11. September 2001 wären jedoch auch ohne die Mithilfe des M begangen worden. Die Unterstützungshandlung dienten le- 6 Die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe ergibt sich aus dem Umkehrschluss (argumentum e contrario) aus 30 Abs.1 StGB: Nur die versuchte Anstiftung ist unter Strafe gestellt, nicht jedoch die versuchte Beihilfe. 7 Stratenwerth/Kuhlen, 12/159; Otto JuS 1982, 557 (563). 8 Joecks, 27 Rn. 7; Jäger AT, Rn

6 diglich einer Erleichterung der Durchführung dieser Attentate. Nach dieser Ansicht ist eine Strafbarkeit der Handlung des M zu verneinen. (3) Nach Ansicht der Rechtsprechung und Teilen der Literatur ist ausreichend, dass die Gehilfenhandlung die Tat erleichtert bzw. sonst irgendwie objektiv gefördert hat 9 ; eine Kausalität i.s.d. conditio-sine-qua-non-formel ist nicht erforderlich. Durch das Erledigen der Post und der Beschaffung der Geldmittel hat M die Abwesenheit der Attentäter verschleiert und ihnen die Durchführung der Attentate erleichtert. Nach dieser Ansicht liegt die erforderliche Kausalität vor. (4) Streitentscheidung Da die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, muss der Streit entschieden werden. Die herrschende Ansicht in der Literatur begründet ihre Auffassung damit, dass Strafgrund für die Beihilfe eine mittelbare Verletzung des Rechtsguts des Opfers der Tat darstelle; insofern müsse auch eine Kausalbeziehung vorliegen 10. Dem kann jedoch entgegengehalten werden, dass das Erfordernis der Kausalität der Beihilfehandlung für den Erfolg die Beihilfe zu stark an die Voraussetzungen der Mittäterschaft annähern könnte 11. Zudem ist der Gehilfe nur Randfigur des fraglichen Geschehens. Daher ist es nicht geboten, zu enge Kriterien an die Beihilfehandlung anzulegen 12. Zudem drohen wegen der Straflosigkeit der versuchten Beihilfe u.u. erhebliche Strafbarkeitslücken, setzte man die Kausalität der Beihilfehandlung voraus 13. Der herrschenden Ansicht in der Literatur ist daher nicht zu folgen. Eine Kausalität der Gehilfenhandlung ist nicht erforderlich. Der objektive Tatbestand der Beihilfe ist somit erfüllt. b) subjektiver Tatbestand Weiter müsste M Vorsatz hinsichtlich der teilnahmefähigen Haupttat sowie hinsichtlich des Bestimmens zur Tat aufweisen ( doppelter Gehilfenvorsatz ). 9 BGHSt 46, 107 (109); BGH NJW 2007, 384 (388 f)= JuS 2007, 382; Krey AT 2, Rn. 297; Seher, JuS 2009, 793 (794 f). 10 Jäger AT, Rn. 266; vgl. auch Joecks, 27 Rn Vgl. Seher, JuS 2009, 793 (794). 12 Krey AT 2, Rn. 296 f. 13 Seher, JuS 2009, 793 (795). 6

7 aa) Vorsatz bezüglich der teilnahmefähigen Haupttat Zunächst müsste E Vorsatz hinsichtlich der Begehung der vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat aufweisen. Im Rahmen der Beihilfe ist für die Annahme eines Vorsatzes hinsichtlich der Haupttat erforderlich, dass der Täter zumindest mit dolus eventualis hinsichtlich der vom Haupttäter erfüllten objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale handelt. (1) Vorsatz hinsichtlich der Tötung von Menschen Dies setzt zunächst voraus, dass der M Vorsatz hinsichtlich der Tötung eines Menschen durch die Haupttäter aufweist. Ausreichend hierfür ist, dass der Täter den wesentlichen Unrechtsgehalt der Haupttat zutreffend erfasst. Opfer, Tatzeit und die näheren Details der Begehungsweise müssen dem Gehilfen nicht bekannt sein. Fraglich ist aber angesichts des Ausmaßes der Anschläge vom 11. September 2001, ob der Gehilfenvorsatz auch eine Kenntnis der Unrechtsdimension, d.h. des ungefähren Ausmaßes der Haupttat voraussetzt. An der Erfüllung eines solchen Elements könnte deshalb gezweifelt werden, weil der M zwar von den Plänen der Attentäter von den Flugzeugentführungen wusste, nicht aber die Größe etc. der entführten Maschinen kannte. Der BGH lässt jedoch im Falle der Tötung von Menschen ausreichen, dass der Täter mit der Tötung von Menschen rechnete 14. Ist das menschliche Leben als Höchstwert der strafrechtlich geschützten Rechtsgüter betroffen, so verbiete sich eine Betrachtung, bei dem das menschliche Leben als Einzelposten gegenüber einer Gesamtunrechtsbetrachtung behandelt würde; dies drohe aber, wenn die Beihilfestrafbarkeit nur deshalb verneint werden würde, weil der betreffende Gehilfe keine Kenntnis von der Anzahl der betroffenen Personen hatte 15. Folglich ist der erforderliche Vorsatz hinsichtlich der Tötung von Menschen gegeben. (2) Vorsatz hinsichtlich der Erfüllung von Mordmerkmalen Weiter müsste derm auch Vorsatz hinsichtlich der Erfüllung von Mordmerkmalen durch die Attentär. M wusste jedoch, dass die Anschläge mittels Flugzeugen erfolgen sollten. bei denen völlig arg- und wehrlose Personen betroffen sind. Überdies hatte M wegen der Kenntnis vom Tatmittel auch Vorsatz hinsichtlich der Erfüllung des Mordmerkmals des gemeingefährlichen Mittels. 14 BGH NJW 2007, 384 (389 f)= JuS 2007, BGH NJW 2007, 384 (389 f)= JuS 2007,

8 bb) Vorsatz hinsichtlich des Hilfeleistens Weiter müsste M hinsichtlich des Hilfeleistens zur Tat vorsätzlich gehandelt haben. M wollte gerade Hilfe zur Durchführung des Anschlags leisten. Insofern liegt Absicht vor. c) Tatbestandsverschiebung nach 28 II StGB? Fraglich ist aber, ob der M nicht lediglich wegen Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen ist. Dies wäre gegeben, wenn es sich bei den Mordmerkmalen um persönliche Merkmale i.s.d. 28 handeln würde und 28 II StGB anwendbar wäre. Bei den Mordmerkmalen handelt es sich hinsichtlich der subjektiven Mordmerkmale (Merkmale der Gruppe) um besondere persönliche Merkmale i.s.d. 28 StGB. Die Frage, ob 28 II oder aber 28 I StGB anwendbar ist, hängt vom Verhältnis zwischen 211 und 212 StGB ab. aa) Ansicht des BGH Der BGH sieht in den Tatbeständen des 211 StGB und des 212 StGB zwei selbstständige Tatbestände. Dies hat zur Folge, dass die Mordmerkmale strafbegründender Natur sind, weshalb 28 I StGB zur Anwendung gelangt. Wie bereits geprüft sind die subj. Mordmerkmale besondere persönliche Merkmale. Fehlt daher das subjektive Mordmerkmal, welches der Haupttäter verwirklicht hat, beim Teilnehmer, so führt dies nach 28 I StGB zur Strafmilderung. Wie bereits geprüft, haben die Attentäter das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe und somit ein subjektives Mordmerkmal verwirklicht. Zu prüfen ist daher, ob der M selbst ein Mordmerkmal verwirklicht hat bzw. um welches Merkmal es sich hierbei handelt. M hat Beihilfe zu den Anschlägen vom 11. September 2001 geleistet. Die Hilfeleistungen erfolgten aus den gleichen Motiven wie auch die Anschläge selbst. Folglich hat auch M das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe erfüllt. Eine Strafrahmenverschiebung ist daher nicht vorzunehmen. bb) Ansicht der hl Die herrschende Ansicht in der Literatur sieht den Tatbestand des 211 StGB als Qualifikationstatbestand zu 212 StGB an. Dies hat zur Folge, dass die Mordmerkmale strafschärfender Natur sind, weshalb 28 II StGB zur Anwendung gelangt. Bei den Mordmerkmalen handelt es sich hinsichtlich der subjektiven Mordmerkmale (Merkmale der Gruppe) um besondere persönliche Merkmale i.s.d. 28 StGB. Verwirklicht der Teilnehmer selbst kein subjektives Mordmerkmal, so führt dies nach 28 II StGB nur 8

9 zur Bestrafung wegen Teilnahme (hier: Beihilfe) am Totschlag. Wie bereits geprüft, hat M selbst das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe verwirklicht. Eine Anwendung des 28 II StGB und eine hieraus folgende Tatbestandsverschiebung kommt nicht in Betracht. Die Ansichten kommen zum gleichen Ergebnis. Eine Entscheidung des Streits ist daher nicht erforderlich. 2. Rechtswidrigkeit Die Tat ist rechtswidrig, wenn keine Rechtfertigungsgründe gegeben sind. Diese sind nicht ersichtlich. 3. Schuld Die Tat ist schuldhaft, wenn keine Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe vorliegen. Dies ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. 4. Ergebnis M hat sich wegen Beihilfe zum Mord nach 212 I, 211, 27 StGB strafbar gemacht. 9

10 Lösung Fall 2 Strafbarkeit des A nach 212 I, 27 StGB Der A könnte sich wegen Beihilfe zum Totschlag nach 212 I, 27 StGB strafbar gemacht haben, indem er dem T das Messer verkaufet. 1. Tatbestand a) objektiver Tatbestand aa) Vorliegen einer teilnahmefähigen Haupttat Erforderlich ist zunächst, dass eine vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat vorliegt. Das Verhalten des T erfüllt den Straftatbestand des Totschlags. Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. Eine teilnahmefähige Haupttat liegt daher vor. bb) Hilfeleisten zur Tat Weiter müsste A zu dem Totschlag Hilfe geleistet haben. Hilfeleisten meint jegliches Verhalten, dass die Chancen auf den Taterfolg in irgendeiner Art und Weise erhöht, indem es die Begehung der Tat ermöglicht, erleichtert u.ä. Durch den Verkauf des Messers hat A dem T die Tatbegehung, also das Erstechen des Zuhälters erst ermöglicht. Insoweit läge eigentlich ein Hilfeleisten vor. Fraglich ist jedoch zunächst, ob der größere Zeitraum zwischen dem Verkauf durch A und der Begehung des Totschlags durch T Einfluss auf die Strafbarkeit hat. Insoweit könnte daran gezweifelt werden, ob eine im Vorbereitungsstadium der Haupttat erfolgte Hilfeleistung für die Annahme einer Beihilfe ausreicht. Der BGH lässt jedoch auch Hilfeleistungen im Vorbereitungsstadium der Haupttat ausreichen, sofern diese im Bewusstsein der Förderung der Haupttat getätigt werden 16 Problematisch ist weiter, dass das Hilfeleisten in solchen Handlungen bestand, die zu den berufstypischen Tätigkeiten des A gerechnet werden müssen (sog. neutrale Beihilfe). Fraglich ist, ob in diesen Fällen eine Beihilfe möglich ist bzw. unter welchen Kriterien eine Beihilfe angenommen werden kann. Diese Frage ist umstritten 17. (1) Nach einer Ansicht 18 sollen Handlungen, die sozialadäquat in der Ausübung eines 16 BGHSt 46, 107 (115); BGH NJW 1985, 1035 (1036). 17 Vgl. dazu BGHSt 46, 107 (109 ff); Joecks, 27 Rn. 15 ff; Seher, JuS 2009, 793 (795 f). Ausführlich zu der Problematik Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht AT, 28. Problem; Beckemper, JURA 2001, Wessels/Beulke, Rn. 582 a. 10

11 Berufes erfolgen, generell straflos sein. Nach dieser Ansicht hätte sich A nicht wegen Beihilfe zum Totschlag strafbar gemacht. (2) Nach anderer Auffassung soll die Strafbarkeit wegen Beihilfe bei berufstypischen Handlungen anhand des Kriteriums des erlaubten Risikos bestimmt werden 19. Ein strafbares Verhalten sei erst dann anzunehmen, wenn die Grenze des erlaubten Risikos überschritten sei. Der A verkaufte dem T das Messer, obwohl dieser am Abend zuvor von seinen Eheproblemen erzählt hatte. Mit dieser Handlung hat A die Grenze des erlaubten Risikos überschritten. Nach dieser Ansicht läge eine taugliche Beihilfehandlung vor. (3) Nach weiterer Ansicht soll die Frage, ob berufstypische Handlungen den Tatbestand der Beihilfe erfüllen, von den durch den Haupttäter verwirklichten Straftaten abhängen: Handelt es sich bei der Haupttat um Delikte, die nach 138 StGB anzeigepflichtig seien, oder um solche Delikte, bei denen der Straftatbestand des 323 c StGB erfüllt wäre, so ist eine Strafbarkeit der fraglichen Handlung anzunehmen. 20 Der Totschlag ist in 138 I Nr. 6 StGB genannt. Nach dieser Ansicht ist daher eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zu bejahen. (4) Nach der Rechtsprechung ist für die Strafbarkeit wegen Beihilfe bei berufstypischen Handlungen dann gegeben, wenn die Hilfeleistung eine Förderung eines erkennbar Tatgeneigten darstellt 21. Dies ist dann gegeben, wenn der Hilfeleistende weiß, dass der Haupttäter eine Straftat begehen will 22. B wusste, dass A das Geld kaufen wollte, um seine Frau kalt zu machen. Dies zeigt sich daran, dass er während der Verkaufshandlung noch Gewissensbisse hatte. Nach dieser Ansicht liegt ebenfalls eine taugliche Beihilfehandlung vor. (5) Streitentscheidung Da die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, ist eine Entscheidung des Streits erforderlich. Die erste Ansicht begründet ihre Auffassung damit, dass bei sozialadä- 19 Kühl AT, 20 Rn. 222 c. 20 SK-StGB/Hoyer, 27 Rn BGHSt 46, 107 (112). Dem folgend Jäger AT, Rn. 270 f. 22 BGHSt 46, 107 (112); BGH NStZ 2000, 34; BGH NJW 2001, 2409, 2410= JuS 2001, 1128 m. Anm Kudlich, JuS 2002,

12 quaten Handlungen kein Raum für eine Strafbarkeit sei, da der Adressat der Handlungen alleine für die mit dieser Handlung verfolgten Zwecke verantwortlich sei. Gegen eine solche Einstufung spricht aber, dass keine Handlung neutral ist und fast jede Handlung in einen strafbaren Kontext gestellt werden kann 23.Überdies entfiele nach dieser Ansicht eine Strafbarkeit selbst dann, wenn der Hilfeleistende die Absichten des Haupttäters kennt bzw. diese sogar unterstützen will. Eine Einschränkung der Strafbarkeit in diesem Fall wäre mit dem Rechtsgüterschutz nicht mehr zu vereinbaren und könnte auch zu Strafbarkeitslücken führen. Die sonstigen Ansichten gelangen zu dem gleichen Ergebnis, so dass sich eine Streitentscheidung erübrigt. Die neutrale Handlung des A stellt daher eine taugliche Beihilfehandlung dar. b) subjektiver Tatbestand aa) Vorsatz bezüglich der teilnahmefähigen Haupttat Zunächst müsste A Vorsatz hinsichtlich der Begehung der vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat aufweisen. Im Rahmen der Beihilfe ist für die Annahme eines Vorsatzes hinsichtlich der Haupttat erforderlich, dass der Täter zumindest mit dolus eventualis hinsichtlich der vom Haupttäter erfüllten objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale handelt. B erfuhr am Abend vor dem Verkauf von den Plänen des T. Er nahm den Tod der Ehefrau billigend in Kauf. bb) Vorsatz hinsichtlich des Hilfeleistens Weiter müsste A hinsichtlich des Hilfeleistens zur Tat vorsätzlich gehandelt haben. A wollte gerade ein Messer an T verkaufen. Dass er durch diese Handlung den Tatplan des T fördert und erleichtert, nahm er billigend in Kauf. 2. Rechtswidrigkeit und Schuld Es sind weder Rechtfertigungsgründe, noch Entschuldigunsg oder Schuldausschließungsgründe ersichtlich A handelte daher rechtswidrig und schuldhaft. 4. Ergebnis B hat sich wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nach 370 I, 369 II AO, 27 StGB strafbar gemacht. 23 BGHSt 46, 107 (113). 12

13 Lösung Fall 3 A. Strafbarkeit des A gem. 242 I StGB A könnte sich wegen Diebstahls nach 242 I StGB strafbar gemacht haben, indem er den Bildschirm aus dem Großlager entwendete. 1. Tatbestand a) objektiver Tatbestand aa) fremde bewegliche Sache Bei dem Bildschirm müsste es sich um eine fremde bewegliche Sache gehandelt haben. Die Bildschirm stellt einen körperlichen Gegenstand isd 90 BGB und somit eine Sache dar. Fremd ist eine Sache, wenn sie im Eigentum eines anderen steht. Der Bildschirm steht im Alleineigentum des M. Beweglich ist eine Sache dann, wenn sie in einen bewegbaren Zustand versetzt werden kann. Ein Computerbildschirm ist jedoch von Natur aus beweglich. bb) Wegnahme A müsste den Bildschirm weggenommen haben. Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Gewahrsam ist dabei die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächlichen Herrschaftsmacht über die Sache. Durch die Ansichnahme und das anschließende Verlassen des Lagers hat der A die Herrschaftsmacht des M, in der sich der Bildschirm wegen der Lage in seinem Geschäft befand, gebrochen und neuen Gewahrsam begründet 24. Somit liegt die erforderliche Wegnahme vor. b) subjektiver Tatbestand aa) Vorsatz bezüglich der fremden beweglichen Sache A müsste zunächst mit Vorsatz bezüglich der fremden beweglichen Sache gehandelt haben. A wusste insbesondere, dass die Geldbörse im Eigentum des Elektrohändlers steht. Der erforderliche Vorsatz ist gegeben. bb) Zueignungsabsicht A müsste mit Zueignungsabsicht gehandelt haben. Dies ist gegeben, wenn er mit der Absicht bezüglich der Aneignungskomponente, d.h. bezüglich der (kurzfristigen) Einverlei- 24 Bei leicht zu transportierenden Gegenständen wie z.b. dem Computerbildschirm erfolgt der Gewahrsamsbruch erst mit Verlassen der Räumlichkeit, vgl. BGH NStZ 2008, 624= JuS 2008, 1119 (betreffend die Wegnahme eines Laptops). 13

14 bung in sein Vermögen, sowie mit dolus eventualis der Enteignungskomponente, d.h. der dauerhaften Verdrängung des B aus seiner Nutzungsmöglichkeit, gehandelt hat. Dies ist gegeben, der A wollte den Bildschirm für sich behalten und den M von der Nutzung der Geldbörse ausschließen. cc) Rechtswidrigkeit der Zueignung Die Zueignung müsste rechtswidrig gewesen sein. Dies ist gegeben, wenn der A keinen Anspruch auf Herausgabe des Bildschirms gehabt hätte. Ein solcher Anspruch besteht jedoch nicht. Weiter müsste der A auch Vorsatz bezüglich der Rechtswidrig der Zueignung gehabt haben. Er wusste jedoch, dass er keinen Anspruch hatte. 2. Rechtswidrigkeit Die Tat ist rechtswidrig, wenn keine Rechtfertigungsgründe gegeben sind. Diese sind jedoch nicht ersichtlich. 3. Schuld Die Tat ist schuldhaft, wenn keine Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe vorliegen. Dies ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. 4. Ergebnis A hat sich wegen Diebstahls nach 242 I StGB strafbar gemacht. B. Strafbarkeit des B I. 242 I, 25 II StGB B könnte sich wegen Diebstahls in Mittäterschaft nach 242 I, 25 II StGB strafbar gemacht haben, indem er den Bildschirm in sein Kfz lud und den A zu dessen Wohnung fuhr. 1. Tatbestand a) objektiver Tatbestand B müsste die objektiven Tatbestandsmerkmale des Diebstahls erfüllt haben. aa) Wegnahme einer fremden beweglichen Sache Zunächst müsste B eine fremde bewegliche Sache weggenommen haben. Jedoch stieß er erst zum Geschehen, als der Gewahrsamsbruch bereits erfolgt ist, d.h. er hat die Wegnahme nicht selbstständig durchgeführt. 14

15 bb) Zurechnung nach 25 II StGB Fraglich ist aber, ob ihm die Handlungen des A nicht zugerechnet werden können. Dies ist gegeben, wenn die Voraussetzungen der Mittäterschaft nach 25 II StGB vorlägen. (1) Gemeinsamer Tatentschluss Zunächst setzt die Annahme von Mittäterschaft einen gemeinsamen Tatplan der Tatbeteiligten voraus. Für die Annahme eines solchen Tatplans reicht dabei auch ein konkludentes Einvernehmen aus. Im vorliegenden Fall hat A den B überredet, gemeinsam den Bildschirm in die Wohnung des A zu bringen. Ein gemeinsamer Tatentschluss läge eigentlich vor. Problematisch ist jedoch, dass der Diebstahl mit dem Verlassen der Lagerhalle bereits vollendet war. Jedoch fehlt es in casu an der Beendigung, da A den Bildschirm wegen der räumlichen Nähe zum Lager noch nicht in sicherem Gewahrsam hatte. In diesem Rahmen ist fraglich, ob Mittäterschaft durch ein später Hinzutretenden (sog. sukzessive Mittäterschaft) im Stadium zwischen Vollendung und Beendigung möglich ist 25. Diese Frage ist umstritten. (a) Nach Ansicht der Rechtsprechung ist in diesem Fall auch nach Vollendung eine gemeinschaftliche Begehung möglich 26. Im vorliegenden Fall hat der B den A mit seinem Pkw mitgenommen und dadurch einen schnellen Abtransport der Beute gewährleistet. In dem nach der Überredung erfolgten gemeinsamen Abtransportieren des Bildschirms ist die konkludente Entwicklung eines gemeinsamen Tatplans zu sehen (und überdies auch eine gemeinsame Tatausführung). Nach dieser Auffassung lägen die objektiven Voraussetzungen einer Mittäterschaft also vor. (b) Nach der herrschenden Auffassung in der Literatur scheidet dagegen eine sukzessive Mittäterschaft im Zeitraum zwischen Vollendung und Beendigung aus 27. Folglich wären die Voraussetzungen einer Mittäterschaft nicht erfüllt. (c) Streitentscheidung Da die Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, muss der Streit entschieden werden. 25 Diese Frage stellt sich naturgemäß nur bei solchen Delikten, bei denen überhaupt eine Unterscheidung zwischen Vollendung und Beendigung vorgenommen wird. Hauptfälle sind hier Diebstahl und Raub. 26 BGHSt 2, 334 (335); BGH NStZ 1999, 510 f. 27 Joecks, 25 Rn. 68 f; S/S/Cramer/Heine, 25 Rn. 91; Krey AT 2, Rn. 187 ff. 15

16 Die Rechtsprechung begründet ihre Auffassung damit, dass zwischen der Vollendung und der Beendigung mit der Beutesicherung noch ein Anknüpfungspunkt sowohl für die Erschaffung eines gemeinsamen Tatentschlusses als auch für eine gemeinsame Tatausführung sei. Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass die Annahme von Mittäterschaft nur dort möglich ist, wo noch ein Beitrag zur Straftat geleistet werden kann. Ist eine Straftat aber bereits vollendet, ist der Erfolg bereits eingetreten. In diesem Fall ist kein eigenständiger Anknüpfungspunkt für einen gemeinsamen Tatplan oder eine gemeinsame Tatausführung mehr gegeben. Die Beutesicherung selbst stellt kein vertieftes Unrecht dar, welches Anknüpfungspunkt für die Fassung eines gemeinsamen Tatentschlusses sein kann 28. Der Ansicht der Literatur ist daher zu folgen. Es fehlt bereits am gemeinsamen Tatplan cc) Der objektive Tatbestand ist nicht erfüllt. Im Übrigen wäre im vorliegenden Fall nach dem oben gesagten auch das Erfordernis der gemeinsamen Tatausführung nicht verwirklicht. b) Der Tatbestand ist nicht erfüllt. 2. Ergebnis A hat sich nicht wegen Diebstahls in Mittäterschaft strafbar gemacht. II. 242 I, 27 StGB B könnte sich wegen Beihilfe zum Diebstahl nach 242 I, 27 StGB strafbar gemacht haben, indem er den Bildschirm in sein Kfz lud und den A zu dessen Wohnung fuhr. 1. Tatbestand a) objektiver Tatbestand aa) Vorliegen einer teilnahmefähigen Haupttat Zunächst müsste eine vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat vorliegen. Wie bereits geprüft, hat sich der A wegen Diebstahls strafbar gemacht. Eine teilnahmefähige Tat liegt vor. bb) Hilfeleisten Weiter müsste B zu dem Diebstahl Hilfe geleistet haben. Hilfeleisten meint jegliches Verhalten, dass die Chancen auf den Taterfolg in irgendeiner Art und Weise erhöht, indem es 28 Joecks, 25 Rn. 69; Krey AT 2, Rn. 187 ff 16

17 die Begehung der Tat ermöglicht, erleichtert etc. Durch den Abtransport des Bildschirms hat der B die Chancen des A, sein Ziel zu verwirklichen, erhöht. Daher läge prinzipiell Beihilfe vor. Problematisch ist jedoch, dass der Diebstahl mit dem Verlassen der Lagerhalle bereits vollendet war. Jedoch fehlt es hier an der Beendigung, da A den Bildschirm wegen der räumlichen Nähe zum Lager noch nicht in sicherem Gewahrsam hatte. In diesem Rahmen ist fraglich, ob Beihilfe durch ein später Hinzutretenden (sog. sukzessive Beihilfe) im Stadium zwischen Vollendung und Beendigung möglich ist 29. Diese Frage ist umstritten. (1) Nach Ansicht von Teilen der Literatur ist eine Beihilfe nach Vollendung der Tat nicht mehr möglich; vielmehr komme nur eine Strafbarkeit wegen den sog. Anschlussdelikten (hauptsächlich wegen Begünstigung, 257 StGB) in Betracht 30. Eine Hilfeleisten scheidet nach dieser Ansicht daher aus. (2) Nach Auffassung der Rechtsprechung 31 und Teilen der Literatur 32 ist eine sukzessive Beihilfe im Zeitraum zwischen Vollendung und Beendigung der Tat möglich. Wie bereits festgestellt, hat der B durch den Abtransport des Bildschirms den Erfolg der Haupttat gefördert. Nach dieser Ansicht läge ein Hilfeleisten vor. (3) Streitentscheidung Die Ansicht, die eine sukzessive Beihilfe ablehnt, begründet dies zum einen damit, dass nach Vollendung der Tat eine Förderung des Erfolges bzw. eine Vertiefung der Rechtsgutsverletzung nicht mehr möglich sei 33. Geltend gemacht wird zudem, dass der Begriff der Beendigung nicht zur Abgrenzung geeignet sei 34 und überdies bei Annahme einer sukzessiven Beihilfe die Anwendungsbereiche der Beihilfe und der Anschlussdelikte (namentlich der Begünstigung, 257 StGB) miteinander verschwimmen. 29 Diese Frage stellt sich naturgemäß nur bei solchen Delikten, bei denen überhaupt eine Unterscheidung zwischen Vollendung und Beendigung vorgenommen wird. Hauptfälle sind hier Diebstahl und Raub, vgl. Seher JuS 2009, 793 (796 f). Nach der Beendigung des Diebstahls bzw. Raubes ist eine Beihilfe definitiv ausgeschlossen, siehe nur BGH NStZ 2008, Joecks, 27 Rn.9; Kühl AT, 20 Rn. 233 ff; Jahn/Reichert, JuS 2009, 309 (311); Seher, JuS 2009, 793 (796 f). 31 Siehe nur BGHSt 4, 132, 133; 6, 248, 251; BayObLG NStZ 1999, S/S/Cramer/Heine, 27 Rn. 17; Fischer, 27 Rn. 6; Krey AT 2, Rn. 306 f. 33 Joecks, 27 Rn.9; Jahn/Reichert, JuS 2009, 309 (311); Seher, JuS 2009, 793 (796 f). 34 Joecks, 27 Rn.9; Jahn/Reichert, JuS 2009, 309 (311). 17

18 Gegen diese Ansicht spricht aber, dass die Bedenken, die bei 25 II StGB gegen die Annahme einer sukzessiven Mittäterschaft ins Feld geführt werden, der sukzessiven Beihilfe nicht entgegenstehen 35. Grund hierfür ist, dass bei der Beihilfe weder ein gemeinsamer Tatentschluss noch eine gemeinsame Tatausführung erforderlich ist 36. Überdies ist der Zeitpunkt der Beendigung durch die Rechtsprechung eindeutig definiert; gemeint ist hier der Zeitpunkt der Erlangung gesicherten Gewahrsams 37. Der Ansicht der Rechtsprechung ist daher zu folgen. Ein Hilfeleisten zur Tat liegt vor. b) subjektiver Tatbestand Weiter müsste M Vorsatz hinsichtlich der teilnahmefähigen Haupttat sowie hinsichtlich des Bestimmens zur Tat aufweisen (doppelter Gehilfenvorsatz). aa) Vorsatz bezüglich der teilnahmefähigen Haupttat Zunächst müsste B Vorsatz hinsichtlich der Begehung der vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat aufweisen. Im Rahmen der Beihilfe ist für die Annahme eines Vorsatzes hinsichtlich der Haupttat erforderlich, dass der Täter zumindest mit dolus eventualis hinsichtlich der vom Haupttäter erfüllten objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale handelt. B wusste jedoch, dass der A aus dem Lager einen Bildschirm weggenommen hatte. Folglich liegt Vorsatz bezüglich der teilnahmefähigen Haupttat vor. bb) Vorsatz hinsichtlich des Hilfeleistens Weiter müsste B hinsichtlich des Hilfeleistens zur Tat vorsätzlich gehandelt haben. B wollte jedoch gerade Hilfe zur Erlangung des gesicherten Gewahrsams leisten. Insofern liegt Absicht vor. 2. Rechtswidrigkeit und Schuld Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe liegen nicht vor. B handelte rechtswidrig und schuldhaft. 4. Ergebnis B hat sich wegen Beihilfe zum Diebstahl nach 242 I, 27 StGB strafbar gemacht. 35 Krey, AT 2 Rn Krey, AT 2 Rn BGHSt 4, 132,