Aktuelle Fragen zur Scheinselbständigkeit

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1 Univ.-Prof. Dr. Christoph Kietaibl Institut für Rechtswissenschaften Aktuelle Fragen zur Scheinselbständigkeit 38.WT-Praxisdialog Klagenfurt, Übersicht und Fallgruppen Begriff der Scheinselbständigkeit Fehlbehandlung nach GSVG Fehlqualifikation der Erwerbstätigkeit Insb Fehlbehandlung ASVG GSVG Erschleichungsfälle - Scheinmeldung an SVA ohne Erwerbstätigkeit - Exkurs: Scheinunselbständigkeit Rechtsfragen Zivilrecht/Sozialversicherungsrecht/Steuerrecht/Strafrecht Kietaibl 2 1

2 Scheinmeldung an SVA Keine materielle Prüfung durch SVA Davon zu unterscheiden: unrichtige Überschreitungserklärung - Zulässige Gestaltung - Einheitliche Versicherungsgrenze ab 2016 ( 4988) Rechtsfolgen bei Scheinmeldung - Keine Formalversicherung ( 14 GSVG) - Kein Versicherungsschutz, kein Leistungsanspruch (insb PV) - Leistungen rückforderbar ( 76 GSVG), Beiträge nicht ( 1432 ABGB) Betrug nach 146 StGB? - Versicherthalten als Schaden? - Betrugsvollendung aber wohl mit Leistungsbezug (insb KV), davor allenfalls Versuch Kietaibl 3 Exkurs: Scheinunselbständigkeit Scheinanmeldung GKK Insb Ehegattensplittung Rechtsfolgen Sozialversicherung - Nur ein Dienstverhältnis ( 539a ASVG) - Beitragsnachforderung - Keine Beitragsrückforderung ( 1432 ABGB) Betrug ( 146 StGB)? - PV, UV, AlV: Leistungsbezug - KV fraglich, wegen Ehegattenmitversicherung ( 51d ASVG) - Möglicher Schaden in KV: Mitversicherungsbeitrag (3,4 %) oder Geldleistungsbezug Kietaibl 4 2

3 Fehlbehandlung Erwerbstätigkeit Fallgruppen - DN ( 4/2 ASVG) GSVG (auch bei Gewerbeschein möglich) - DN-ähnlicher freier DN ( 4/4 ASVG) GSVG - DN ( 4/2 ASVG) DN-ähnlicher freier DN ( 4/4 ASVG) Ursachen - Irrtum (verschuldet/unverschuldet), Vorsatz - Bei Vorsatz auch Strafbarkeit denkbar ( 146 StGB) Wesentliche Fragen - Korrektur für die Vergangenheit? - Modalitäten der Beitragsnachzahlung ASVG? - Schicksal der GSVG-Beiträge? Kietaibl 5 Korrektur für die Vergangenheit? 10 Abs 1a ASVG - DN-ähnlicher FDN ( 4/4 ASVG) GSVG: keine Rückabwicklung - VwGH (2005/08/0082; 2012/08/0303): nur bei Feststellungsbescheid nach 194a GSVG - Problem: nur Versicherter hat Antragsrecht nach 194a GSVG - Vertragliche Verpflichtung zur Antragstellung? (wohl kein Verstoß gegen 539 ASVG, 248 GSVG) Analogie? - Pro: Rückabwicklungsschwierigkeiten stets gleich - Contra: OGH 8 Ob A 20/04f; wohl auch VwGH 2008/08/0152 Kietaibl 6 3

4 Beitragsnachzahlung ASVG I Beitragsgrundlage ( 49 ASVG) - Dienstvertragsentgelt: Bruttohonorar + arbeitsrechtliche Nachzahlungsansprüche - Fiktive Nettolohnabrede nach 62a EStG? (nur relevant, wenn keine SVA-Meldung) - USt ist nach (fragwürdiger) Rsp Dienstvertragsentgelt (OGH 9 Ob A 189/95; 8 Ob A 226/98p) Nachzahlungszeitraum ( 68 ASVG) - Drei Jahre, bei DG-Verschulden an unterlassener Meldung fünf Jahre (VwGH 2000/08/0042) - Allfällige SVA-Meldung ist kein Ersatz (VwGH 1460/71) Kietaibl 7 Beitragsnachzahlung ASVG II Wen trifft Nachzahlung? - DG schuldet Beiträge inkl DN-Anteile ( 58 Abs 2 ASVG) Exkurs: Vertragliche Überwälzung? - Untaugliche Klausel (vgl 539 ASVG): Der Auftragnehmer hat alle im Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertragsverhältnis anfallenden Steuern, Abgaben und Beiträge zu tragen und den Auftraggeber diesbezüglich schadlos zu halten. - Alternative: Zweiteilung und zeitliche Streckung des Honoraranspruches, allenfalls auch Akontierung - Ansatzpunkt für Zulässigkeit: OGH 9 Ob A 148/03k vs 4 Ob 152/83 Kietaibl 8 4

5 Beitragsnachzahlung ASVG III Abzugsrecht für DN-Anteile? ( 60 ASVG) - Bei DG-Verschulden muss Abzug spätestens bei auf Beitragsfälligkeit nachfolgender Entgeltauszahlung erfolgen - Bei DG-Verschulden an Fehleinordnung ist Abzugsrecht daher verloren - Ohne DG-Verschulden: Ratenregelung (maximal doppelter DN-Anteil pro Entgeltzahlung) - Zweck der Beschränkungen des Abzugsrechts: Schutz gutgläubigen Verbrauchs (OGH 9 Ob A 222/93) - Keine Beschränkungen für Beiträge, die auf arbeitsrechtliche Nachzahlungen entfallen (OGH 9 Ob A 222/93; 8 Ob A 63/01z; 9 Ob A 119/11g); Verschulden spielt diesfalls keine Rolle Kietaibl 9 Beitragsnachzahlung ASVG IV Kriterien für DG-Verschulden - Für Nachzahlungszeitraum und Abzugsrecht relevant - Beurteilung durch unterschiedliche Höchstgerichte - Unterlassene Meldung an GKK indiziert Verschulden (VwGH 2013/08/0120) ABGB Erkundigungspflicht (VwGH 2013/08/0120) - Auskunft von zuständigem Versicherungsträger oder Parteienvertreter exkulpiert (VwGH 93/08/0176), nicht aber Finanzamtsauskunft (VwGH 2011/08/0002) - Häufige Probleme: Widersprüchliche Auskünfte verschiedener Stellen (dazu VwGH 2013/08/0120); unvollständige Sachverhaltsmitteilung, insb über Vertragsdurchführung - In Praxis meist DG-Verschulden Kietaibl 10 5

6 Beitragsnachzahlung ASVG V Zivilrechtlicher Regress gegen DN? - Mögliche Rechtsgrundlagen: 1042, 1358, 1422 ABGB - In Lehre strittig, Rsp eher dagegen (OGH 4 Ob 60/61; 3 Ob 15/96) - Wesentliches Argument gegen Regress: 60 ASVG (Gutglaubensschutz) wäre praktisch irrelevant Sonderfall: Schlechtgläubiger DN - 58 Abs 3 ASVG: Fehlbehandlung nach GSVG wegen Falschinformation durch DN-ähnlichen freier DN - Allgemein spricht Schlechtgläubigkeit des DN gegen Verlust des Abzugsrechts bzw für DG-Regress (so möglicherweise auch OGH 8 Ob A 63/01z) Kietaibl 11 GSVG-Beiträge I Rückforderung durch Versicherten? ( 41 GSVG) - Rückforderung ungebührlich entrichteter Beiträge grds innerhalb von fünf Jahren ab Beitragsentrichtung möglich (Ausschlussgrund der Formalversicherung liegt nicht vor) - Voraussetzung: Kein Leistungsbezug während gesamter Dauer der Beitragsleistung (vgl VwGH 97/08/0171) - Für jeden Versicherungszweig gesondert zu prüfen (in KV regelmäßig ausgeschlossen) - Soweit Rückforderung möglich, besteht wohl Abzugsrecht bzw Regressrecht des DG (kein gutgläubiger Verbrauch möglich, es geht nur um richtige Beitragszuordnung) Kietaibl 12 6

7 GSVG-Beiträge II Interne Verrechnung zwischen VTr ( 41 Abs 3 GSVG) - Nur bei Leistungsbezug relevant (VwGH 97/08/0641) - Überweisung von SVA an zur Leistungserbringung zuständigen VTr (KV: GKK; PV: PVA, VwGH 97/08/0171) - IdR in KV relevant - Überweisungsbetrag: GSVG-Beiträge abzüglich erbrachter KV-Leistungen (Problem der Bewertung) - Anrechnung auf ASVG-Beitragsschuld: weder DG noch DN soll bereichert werden; daher Anrechnung nur auf DN-Anteile (allfälliger Überschuss ist gutzuschreiben bzw auszuzahlen) Kietaibl 13 GSVG-Beiträge III Kann sich DG gegenüber GKK auf Anrechnung berufen? - VwGH 2010/08/0074: wenn GKK über die Beiträge tatsächlich verfügt - Vgl aber auch VwGH 2014/08/0044: DG muss Anrechnungsvoraussetzungen darlegen - Wortlaut des 41/3 GSVG spricht für amtswegige Überweisung - Informationsanspruch DG gegen DN über Leistungsbezug Sonderfall: unterlassene SVA-Meldung - Besserstellung vermeintlicher Rechtswidrigkeit? - ME DG-Regress auf fiktive GSVG-Beitragslast mangels Gutgläubigkeit des DN Kietaibl 14 7

8 UV/AlV/BMSVG UV (AUVA zuständig in ASVG und GSVG) - Ungebührliche Beitragsentrichtung trotz Zahlung an zuständigen Versicherungsträger (VwGH 97/08/0535), aber kein DG-Regress bei Rückforderung durch DN - Bei Leistungsbezug: Anrechnung analog 41/3 GSVG (dann aber DN-Regress) (+) oder Bereicherung der AUVA (-) (Freiwillige) AlV (AMS zuständig in ASVG und GSVG) ME keine ungebührliche Beitragsentrichtung, sondern Anrechnung auf DN-Anteile nach AlVG BMSVG - Keine Rückforderung ungebührlich entrichteter Beiträge möglich ( 52/2 vs 6/2 BMSVG), aber leistungswirksam - Anrechnung auf Beitragsschuld des DG? (Falls ja, DN-Regress gegen DG; vgl auch OGH 9 Ob A 51/12h) Kietaibl 15 Univ.-Prof. Dr. Christoph Kietaibl Institut für Rechtswissenschaften christoph.kietaibl@aau.at Aktuelle Fragen zur Scheinselbständigkeit 38.WT-Praxisdialog Klagenfurt,