ID PPF Vortragsreihe. Personalverleih oder IT-Dienstleistungsvertrag

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Julia Beltz
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1 ID PPF Vortragsreihe Personalverleih oder IT-Dienstleistungsvertrag

2 Veranlassung Die ETH kauft für ca. 4 Mio. CHF IT-DL/ Jahr ein. ID PPF erstellt jährlich ca IT-Dienstleistungsverträge ETH tritt nicht als Personalverleiherin auf ETH akquiriert auch nur in Ausnahmefällen Arbeitskräfte von Personalverleihern Personalverleih untersteht besonderen gesetzlichen Regeln, die sich von den IT-AGB Bund unterscheiden. Wir wollen sicherstellen, dass wir die Vorgaben und Gesetze einhalten. HINWEIS: Bei AGB sprechen wir im Folgenden von den IT AGB des Bundes! 2

3 Was brauchen wir? Ein definiertes Resultat der Arbeit? Werkvertragskomponenten nach OR Art 363 ff. Zusätzliches Personal um einen oder mehrere Aufträge zu erledigen? Anstellung durch ETH Zürich (Arbeitsvertrag) Einkauf von IT-Dienstleistungen mittels IT-Dienstleistungsvertrag (IT-AGB Bund; enthalten z.b. Auftragskomponenten) («Einkauf von Personal» mittels Inanspruchnahme von Personalverleih) 3

4 Anstellung über HR Es gelten die entsprechenden personalrechtlichen Bestimmungen. Vgl. ETH Compliance Guide, Seite 6 Zuständig: HR Themen: ETH-Mitarbeiter einsetzten Befristete Anstellung (Stundenlohn/ Monatslohn) Festanstellung «im Auftrag der ETH geleistete Dienste» Solche Fragen sind zu klären BEVOR nach externer Kapazität gesucht wird 4

5 Personalverleih, Ausgangslage Die Verwaltungsstelle hat Bedarf an Personal. Das Personalbudget, bzw. das Stellenportfolio sind ausgeschöpft. «Arbeitskraft/ -kapazität» würde bundesextern beschafft («buy» statt «make» einer Leistung). «Definition» Personalverleih: entliehene Person ist in Einsatzbetrieb eingebunden, Einsatzbetrieb ist weisungsberechtigt, d.h. Arbeiter ist nicht unabhängig. 5

6 Personalverleih macht keinen Sinn, wenn: Auftrag, Werkvertrag bzw. IT-Dienstleistungsvertrag oder anderer Vertrag nach OR möglich sind. Die Verantwortung/ Haftung dem Leistungserbringer übertragen werden kann. Die Aufgabe klar definiert ist und konkrete Ergebnisse gefordert sind. Direktes Weisungsrecht nicht erforderlich ist. 6

7 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Abgrenzung «Personalverleih» vs. «IT-DL» Personalverleih unterliegt nicht dem BöB; anders als IT- Dienstleistungsverträge oder Ähnliches. Daher bei Inanspruchnahme von Personalverleih kein BöB- Rechtsmittel der nicht berücksichtigten Anbieter. Die Grundregeln bleiben gültig! Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlungen, Wirtschaftlichkeit. Achtung: Es ist kein «verkappter» Personalverleih zulässig (wäre eine Umgehung des BöB). (Aufsichtsbeschwerden bleiben möglich). 7

8 Abgrenzung Personalverleih und IT-Dienstleistungen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni 2011 (BVGer Entscheid B-1687/2010) Bloss Arbeitsstunden oder konkrete DL? Personalverleih Es geht um den Einkauf von Arbeitsstunden von Informatik-Spezialisten und nicht um konkrete Dienstleistungen. Informatik-Dienstleistung Es geht um den Einkauf von konkreten, sachlich bestimmten Dienstleistungen. Konkreter Projektbezug J/N? Weisungsrecht Ort der Tätigkeit / Integration Wirtschaftliches Risiko / Haftung Die Personalprofile lassen sich nicht bestimmten Projekten zuordnen, sondern decken weite Bereiche der Bedürfnisse des Einsatzbetriebs ab. Die Spezialisten werden weitgehend wie eigene Arbeitnehmer in den Einsatzbetrieb integriert. Es besteht eine direkte und umfassende Weisungsbefugnis; das arbeitsrechtliche Weisungsrecht geht weiter als bei einem Auftragsverhältnis. Der ausgeliehene Arbeitnehmer ist typischerweise im Betrieb des Entleihers tätig. Die Integration der Spezialisten in den Einsatzbetrieben erfolgt wie die der eigenen Arbeitnehmer. Das wirtschaftliches Risiko liegt beim Einsatzbetrieb. Der Verleiher haftet dem Einsatzbetrieb gegenüber nicht für die ordentliche Arbeitsleistung (auch nicht für die Ausführung, lege artis). Er haftet nur für die sorgfältige Suche, Auswahl und Instruktion des Arbeitnehmers. Der Einsatzbetrieb trägt somit bei Ausfall oder mangelhafter Arbeitsleistung das wirtschaftliche Risiko. Evtl. kann er vom Verleiher verlangen, dass ungenügende Arbeitnehmer ausgewechselt werden. Die Personalprofile lassen sich bestimmten Projekten zuordnen. OR 397: Es ist zwar ebenfalls ein Weisungsrecht vorgesehen, dieses geht aber weniger weit als das arbeitsrechtliche Weisungsrecht. Das auftragsrechtliche Weisungsrecht bezieht sich nur auf die konkrete Besorgung des übertragenen Geschäfts. Einsatz nicht zwingend im Betrieb des Auftraggebers. Keine Integration in den Einsatzbetrieb. Das wirtschaftliches Risiko liegt beim Anbieter. OR 398: Schuldet ein sorgfältiges Tätigwerden für den Auftraggeber; er haftet somit, wenn die DL von schlechter Qualität sein sollte & trägt das Risiko des Ausfalls. Personalverleihvertrag (CPC 872) Nicht in Positivliste aufgeführt (Anhang 1a VöB), daher BöB nicht anwendbar; keine BöB-Beschaffung Informatikdienstleistungsauftrag (CPC 84) In Positivliste aufgeführt (Anhang 1a Ziff. 7 VöB), daher BöB anwendbar 8

9 Verleih eines Angestellten (Personalverleih) Einsatzbetrieb A Verleihvertrag Personalverleiher B schliesst Arbeitsvertrag C arbeitet bei A, A hat Weisungsrecht Arbeitnehmer C 9

10 Personalverleih, Haftung? Der Verleiher haftet für die sorgfältige Auswahl (teils auch Instruktion und Überwachung) des Mitarbeitenden. Der Verleiher haftet nicht für das Arbeitsergebnis. Das Risiko für die Leistungserbringung trägt der Einsatzbetrieb (ETH Zürich). 10

11 Vor-/ Nachteile des Personalverleihs Vorteile flexible Kapazitätsanpassung schnell einzurichten Nachteile Das Risiko/ Haftung für das Arbeitsergebnis trägt Einsatzbetrieb. Kann illegale Umgehung von Beschaffungsvorschriften sein Deshalb Auf Inanspruchnahme von Personalverleih ist möglichst zu verzichten 11

12 Zu beachten Der Mitarbeiter muss beim Personalverleiher angestellt sein. Der Vertrag mit dem Verleiher muss schriftlich sein. Vertrag kann auf eine bestimmte Person ausgefertigt sein. Der Personalverleiher muss in der Schweiz ansässig sein. Der Personalverleiher muss i.d.r. über eine Bewilligung verfügen (es gibt Ausnahmen). Der Einsatzbetrieb ist für die Einhaltung von Nacht- und Sonntagsarbeitsregeln (Bewilligungspflicht!) sowie der Arbeitszeit- und Pausenregelungen verantwortlich. 12

13 Verbotener Verleih aus dem Ausland Der Personalverleih aus dem Ausland in die Schweiz ist nicht gestattet (Art. 12 Abs. 2 AVG). Ein direkter Verleih durch einen ausländischen Verleiher ist verboten. Ein indirekter Verleih im Rahmen einer Dienstleistungserbringung ist auch verboten (Ausnahme: Arbeitnehmende stammen von CH-Verleiher). 13

14 Unterverleih: verbotenes Vier- oder Mehrecksverhältnis Arbeitgeber (Verleiher) Subunternehmer (Arbeitgeber, Einsatzbetrieb?)?? Arbeitnehmende Dritter (Einsatzbetrieb?) 14

15 Nützliche Links Gesetzesgrundlagen Weisungen Bewilligte Personalverleiher Compliance Richtlinien der ETH Zürich Grundlegende Erlasse und ETH-Bereich/Compliance Guide.pdf 15

16 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit und Anregungen. Einen besonderen Dank für Ihre Beiträge an: Frau Y. Müller von der PA ETH Zürich Herrn T. Mitar vom RD ETH Zürich Herrn J. Vedovati von SECO Frau M. Remund und Herrn P. Beutler vom BBL 16

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