1) OPAL Gastransport GmbH & Co. KG Emmerichstraße 11, Kassel, gesetzlich vertreten durch die Geschäftsführung, Betroffene zu 1),

Transkript

1 - Beschlusskammer 7 Beschluss Az. BK E1-W1 In dem Verwaltungsverfahren wegen: Widerruf der vorläufigen Anordnung (Az. BK E1) zur Umsetzung des Beschlusses des OLG Düsseldorf vom (Az. VI-3 Kart 1203/16 [V]) Verfahrensbeteiligte: 1) OPAL Gastransport GmbH & Co. KG Emmerichstraße 11, Kassel, gesetzlich vertreten durch die Geschäftsführung, Betroffene zu 1), 2) PJSC Gazprom, 16 Nametkina Ulitsa, Moskau , Russland, gesetzlich vertreten durch den Vorstand, Betroffene zu 2), 3) Gazprom export LLC, Ostrovskogo Sq. 2a, letter A., Sankt Petersburg , Russland, gesetzlich vertreten durch die Generaldirektorin, Betroffene zu 3) - Verfahrensbevollmächtigte der Betroffenen zu 2) und 3): Gleiss Lutz Hotz Hirsch Rechtsanwälte, Rechtsanwälte Dr. Jakob von Andreae und Dr. Martin Raible, Dreischeibenhaus 1, Düsseldorf hat die Beschlusskammer 7 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, Bonn, gesetzlich vertreten durch ihren Präsidenten Jochen Homann, durch ihren Vorsitzenden ihre Beisitzerin und ihre Beisitzerin Christian Mielke, Dr. Stephanie Ruddies Diana Harlinghausen am beschlossen: Die vorläufige Anordnung vom (Az. BK E1) zur Umsetzung des Beschlusses des OLG Düsseldorf vom (Az. VI-3 Kart 1203/16 [V]) wird mit sofortiger Wirkung widerrufen. Bundesnetzagentur für Telefax Bonn Kontoverbindung Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und (02 28) poststelle@bnetza.de Bundeskasse Trier Eisenbahnen Internet BBk Saarbrücken BIC: MARKDEF1590 Behördensitz:Bonn IBAN: DE Tulpenfeld Bonn (02 28) 14-0

2 2 Gründe I. Das vorliegende Verwaltungsverfahren betrifft den Widerruf der vorläufigen Anordnung vom (Az. BK E1) zur Umsetzung des Beschlusses des OLG Düsseldorf vom (Az. VI-3 Kart 1203/16 [V]) nach 49 Abs. 1 VwVfG. Am schlossen die Verfahrensbeteiligten und die Bundesnetzagentur einen öffentlichrechtlichen Vergleichsvertrag, durch den die bislang nicht genutzten 50% der Transportkapazität der Ostseepipeline-Anbindungsleitung (OPAL) für den Wettbewerb und auch für Buchungen durch Unternehmen der Gazpromgruppe geöffnet werden sollten. Mit Beschluss vom (Az.: C (2016) 6950) genehmigte die Europäische Kommission die Freistellungsentscheidung zugunsten der OPAL vorbehaltlich der in dem Beschluss geforderten Änderungen. Unter Umsetzung der von der Europäischen Kommission geforderten Änderungen schlossen die Verfahrensbeteiligten und die Bundesnetzagentur am den öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag, durch den u.a. eine stärkere Auslastung der OPAL erreicht werden soll. Mit dem Ziel, eine Beendigung bzw. Nichtigerklärung des öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrags zu erreichen, haben Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A und die PGNiG Supply & Trading GmbH vor dem Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf Beschwerde eingelegt. Zugleich ersuchen sie um vorläufigen Rechtsschutz in Form einer vorläufigen Anordnung. Zudem haben Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A, die PGNiG Supply & Trading GmbH sowie die Republik Polen gegen den Beschluss der Europäische Kommission vom (Az.: C (2016) 6950) unter Hinweis auf ihre unmittelbare und individuelle Betroffenheit durch die Veränderung der Transportflüsse nach Freistellung der OPAL Nichtigkeitsklage bei dem Gericht der Europäischen Union erhoben und die einstweilige Aussetzung der Vollziehbarkeit der Kommissionsentscheidung beantragt (Az.: T-849/16 R, T-883/16 R und T-130/17 R). Am erging eine Zwischenverfügung des Präsidenten des Gerichts der Europäischen Union, wonach der Vollzug der Entscheidung der Europäischen Kommission vom (Az.: C (2016) 6950) bis zur Entscheidung über die Anträge auf einstweilige Anordnung ausgesetzt wurde. Vor dem Hintergrund dieser Zwischenverfügung hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom (Az. VI-3 Kart 1203/16 [V]) die Bundesnetzagentur bis zur Entscheidung über die Eilanträge verpflichtet, die Wirkung des Vergleichsvertrags zu suspendieren. Mit Beschluss vom hat das Gericht der Europäischen Union die Anträge von der Republik Polen, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A und von PGNiG Supply & Trading GmbH (Az.: T-849/16 R, T-130/17 R und T-883/16 R) auf Aussetzung der Vollzie

3 3 hung der Entscheidung der Europäischen Kommission bis zur Entscheidung in der Hauptsache zurückgewiesen und die mit Beschluss vom angeordnete Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung der Europäischen Kommission aufgehoben. Mit Beschluss vom hat das OLG Düsseldorf den (Zwischen)Beschluss vom , durch den die Bundesnetzagentur verpflichtet worden war, die Wirkungen des Vergleichsvertrags vom bis zum Erlass der Entscheidung über die Eilanträge zu suspendieren, aufgehoben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die vorläufige Anordnung vom (Az. BK E1) zur Umsetzung des Beschlusses des OLG Düsseldorf vom (Az. VI-3 Kart 1203/16 [V]) war zu widerrufen. Die formellen und materiellen Voraussetzungen des Widerrufs gemäß 49 Abs. 1 VwVfG liegen vor. 1. Rechtsgrundlage Der Beschluss findet seine Rechtsgrundlage in 49 Abs. 1 VwVfG i.v.m. 28a Abs. 3 EnWG. Danach kann die Regulierungsbehörde die vorläufige Anordnung nach 72 EnWG widerrufen, soweit auf Grund geänderter tatsächlicher Umstände eine neue Entscheidung erforderlich wird. 2. Formelle Rechtmäßigkeit der Entscheidung Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der vorliegenden Entscheidung sind die gesetzlichen Vorschriften über das Verfahren gewahrt worden Zuständigkeit Die Zuständigkeit der Bundesnetzagentur für den Widerruf der vorläufigen Anordnung nach 49 Abs. 1 VwVfG ergibt sich aus 49 Abs. 5 VwVfG i.v.m. 54 Abs. 1 Hs. 1, Abs. 3 EnWG, die der Beschlusskammer zur Entscheidung aus 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG Adressat Die Entscheidung der Beschlusskammer richtet sich an die Betroffene zu 1), da durch die Aufhebung der vorläufigen Anordnung die Suspendierung des Vergleichsvertrags vom aufgehoben wird. Der Betroffenen zu 1) wird mit sofortiger Wirkung ermöglicht, Versteigerungen von Tages-, Wochen-, Monats- und Jahresprodukten für Transportkapazitäten auf der OPAL durchzuführen.

4 4 3. Materielle Rechtmäßigkeit der Entscheidung Die Entscheidung ist auch materiell rechtmäßig. Es liegen geänderte tatsächliche Umstände vor (siehe folgenden Abschnitt 3.1.), durch die eine neue Entscheidung erforderlich wird (siehe folgenden Abschnitt 3.2.). Zudem hat die Beschlusskammer ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt (siehe folgenden Abschnitt 3.3.) Geänderte tatsächliche Umstände Am hat das Gericht der Europäischen Union die Zwischenentscheidung vom , also die Suspendierung des Beschlusses der Europäischen Kommission vom , aufgehoben. Vor diesem Hintergrund hat das OLG Düsseldorf am seine Entscheidung vom , in der das Gericht die Bundesnetzagentur verpflichtet hat, die Wirkungen des streitgegenständlichen Vergleichsvertrags vom zwischen der Bundesnetzagentur und den Betroffenen zu 1) bis 3) dergestalt zu suspendieren, dass sie der Betroffenen zu 1) untersagt, weitere Versteigerungen von Tages-, Wochen-, Monats- und Jahresprodukten für Transportkapazitäten auf der OPAL durchzuführen, ebenfalls aufgehoben. Infolge der Aufhebung der Zwischenentscheidung des OLG Düsseldorf ist das der Umsetzung des Vergleichsvertrags entgegenstehende rechtliche Hindernis und damit der tragende Grund für die vorläufige Anordnung vom entfallen Erforderlichkeit einer neuen Entscheidung Durch diese geänderten tatsächlichen Umstände wird eine neue Entscheidung erforderlich. Gemäß 49 Abs. 1 VwVfG kann die Regulierungsbehörde einen rechtmäßigen nicht begünstigenden Verwaltungsakt, auch wenn er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist. Bei der vorläufigen Anordnung der Beschlusskammer vom handelt es sich um einen rechtmäßigen nicht begünstigenden Verwaltungsakt. Die Beschlusskammer hat der Betroffenen zu 1) untersagt, weitere Versteigerungen von Tages-, Wochen-, Monats- und Jahresprodukten für Transportkapazitäten auf der OPAL durchzuführen. Infolge der Aufhebung der Zwischenentscheidung des Gerichts der Europäischen Union vom , also der Suspendierung des Beschlusses der Europäischen Kommission vom , als auch der Aufhebung des Beschlusses des OLG Düsseldorf vom , also die Verpflichtung der Bundesnetzagentur der Betroffenen zu 1) zu untersagen, weitere Versteigerungen von Tages-, Wochen-, Monats- und Jahresprodukten für Transportkapazitäten auf der OPAL durchzuführen, ist das der Umsetzung des Vergleichsvertrags entgegenstehende rechtliche Hindernis und damit der tragende Grund für die vorläufige Anordnung vom

5 5 entfallen. Die Entscheidung der Beschlusskammer beruhte darauf, dass infolge der Zwischenentscheidung des OLG Düsseldorf die weitere Umsetzung und Vollziehung des Vergleichsvertrags nicht rechtmäßig gewesen wäre. Dieser Rechtszustand hat sich durch die Entscheidung des Gerichts dergestallt verändert, dass mit der Aufhebung der Suspensiventscheidung vom ein wirksamer Vergleichsvertrag besteht. Der rechtliche Grund für die vorläufige Anordnung der Beschlusskammer ist damit entfalllen. Die vorläufige Anordnung vom war damit zu widerrufen. Dies bedeutet, dass die teilregulierten Kapazitäten mit sofortiger Wirkung gemäß den vollständigen Vorgaben der Verordnung (EU) 2017/459 der Kommission vom zur Festlegung eines Netzkodex über Mechanismen für die Kapazitätszuweisung in Fernleitungsnetzen und zur Aufhebung der Verordnung (EU) Nr. 984/2013, insbesondere unter Berücksichtigung der dort vorgeschriebenen Fristen für die Veröffentlichung der Auktionen, vermarktet werden dürfen. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass sowohl das Gericht der Europäischen Union als auch das OLG Düsseldorf in der Hauptsache bzw. in einer weiteren Eilentscheidung die Nichtigkeit des Beschlusses der Europäischen Kommission vom bzw. des Vergleichsvertrags vom feststellen könnten. Für diesen Fall sollte unbeschadet der ohnehin bestehenden Möglichkeit der Bundesnetzagentur, die Durchführung von Verträgen z.b. im Wege von Missbrauchs- oder Aufsichtsverfahren zu untersagen, auch zivilrechtlich klargestellt werden, dass etwaige Verträge über die Buchung der Kapazitäten für Zeiträume nach dem Erlass der gerichtlichen Entscheidung nicht vollziehbar sind. Zudem sollte in den Vertragsbedingungen der Betroffenen zu 1) eine Schutzklausel zu den Rechtsfolgen festgeschrieben werden, dass der Gastransportvertrag, der im Zusammenhang mit dem Erwerb der Kapazitäten in der Auktion zwischen den Nutzern der Leitung und der Betroffenen zu 1) geschlossen wurde, aus wichtigen Gründen, zu denen die nationale und internationale gerichtliche Feststellung der Nichtigkeit der Entscheidung der Europäischen Kommission vom bzw. des Vergleichsvertrags vom gehören, unverzüglich gekündigt werden darf. Die Kündigung sollte sich auf die Einoder Ausspeiseverträge für teilregulierte Kapazitäten beziehen, die zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits angefangen haben (Geltung dann für den restlichen Leistungszeitraum) und für welche der Leistungszeitraum noch in der Zukunft liegt (Geltung für den ganzen Leistungszeitraum) Ermessen Die Beschlusskammer hat ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Entgegenstehende Interessen sind nicht ersichtlich. Der Widerruf verfolgt das legitime Ziel, das der Umsetzung und Vollziehbarkeit des Vergleichsvertrags entgegenstehende rechtliche Hindernis - die vorläufige

6 6 Anordnung vom zu beseitigen. Ebensowenig sind entgegenstehende Interessen der Betroffenen ersichtlich. Im Gegenteil der Betroffenen zu 1) wird durch den Widerruf ermöglicht, Versteigerungen von Tages-, Wochen-, Monats- und Jahresprodukten für Transportkapazitäten auf der OPAL durchführen zu können. Die Betroffenen zu 2) und 3) haben die Möglichkeit weitere Kapazitäten auf der OPAL zu buchen. 4. Geltung Gemäß 49 Abs. 4 VwVfG wird der widerrufene Verwaltungsakt mit dem Wirksamwerden des Widerrufs unwirksam, wenn die Behörde keinen anderen Zeitpunkt bestimmt. Demnach wird die vorläufige Anordnung vom mit sofortiger Wirkung widerrufen. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann binnen einer Frist von einem Monat ab Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich bei der Bundesnetzagentur (Hausanschrift: Tulpenfeld 4, Bonn) einzureichen. Es genügt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf (Hausanschrift: Cecilienallee 3, Düsseldorf) eingeht. Die Beschwerde ist zu begründen. Die Frist für die Beschwerdebegründung beträgt einen Monat. Sie beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, und die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung ( 76 Abs. 1 EnWG). Christian Mielke Dr. Stephanie Ruddies Diana Harlinghausen Vorsitzender Beisitzerin Beisitzerin