SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT. Beschluss

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1 Az.: 1 BS 1/07 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der Firma E. GmbH prozessbevollmächtigt: Rechtsanwalt - Antragstellerin - - Beschwerdegegnerin - gegen die Große Kreisstadt Riesa vertreten durch die Oberbürgermeisterin Rathausplatz 1, Riesa - Antragsgegnerin - beigeladen: Herr P. W. - Beschwerdeführer - prozessbevollmächtigt: wegen

2 2 Windenergieanlage; Antrag nach 80a Abs. 5 VwGO hier: Beschwerde hat der 1. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch die Vorsitzende Richterin am Oberverwaltungsgericht Dahlke-Piel, den Richter am Oberverwaltungsgericht Kober und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Schmidt-Rottmann am 2. Februar 2007 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beigeladenen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 17. November K 856/06 - geändert. Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Beschwerdeverfahren trägt die Antragstellerin. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf ,- festgesetzt. Gründe I. Die Antragsgegnerin erteilte der Antragstellerin unter dem eine Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage mit einer Nabenhöhe von 61,5 m und einem Rotorradius von 38,5 m. Die Anlage soll in einem Abstand von 41,5 m zum benachbarten Grundstück des Beigeladenen errichtet werden. Dem Baugenehmigungsverfahren war die Erteilung eines Bauvorbescheides vom in der Fassung eines Nachtrages vom vorangegangen. Vorangegangen war außerdem ein Antrag der Antragstellerin vom , mit dem eine Ausnahme nach 68 Abs Alt. SächsBO a. F. für die Reduzierung der Abstandsfläche auf 41,5 m zum Grundstück des Beigeladenen hin beantragt wurde. Mit Schreiben vom , welches keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, gab die Antragsgegnerin diesem Antrag statt. Zur Begründung hieß es: Gemäß dem gemeinsamen Erlass des Sächsischen Staatsministeriums des Innern und des Sächsischen Staatsministeriums für Umwelt und Landwirtschaft zur Zulässigkeit von Windkraftanlagen vom sollte im Rahmen der Ausübung des Ermessens innerhalb des Vorranggebietes für Windkraftanlagen der erforderliche Abstand der Windkraftanlagen zueinander und gegenüber der Grundstücksgrenze regelmäßig auf 0,25 H reduziert werden, sofern keine Beeinträchtigungen der Standsicherheit zu besorgen sind. Der sich daraus ergebende Abstand darf jedoch nicht unter dem Maß liegen, welches sich ergeben würde, wenn zu dem Rotorradius 3 m hinzugerechnet werden. Wegen des erforderlichen Nachweises der

3 3 Standsicherheit wird auf den Punkt 6 des o. g. Erlasses verwiesen. Da im vorliegenden Fall der Rotorradius von 38,5 m die ausschlaggebende Größe zur Berechnung der Abstandsfläche ist, ergibt sich somit eine erforderliche Abstandsfläche von 41,5 m gegenüber der Grenze zum Flurstück der Gemarkung. Mit freundlichen Grüßen Dieses Schreiben wurde dem Beigeladenen nicht bekannt gegeben. Am legte der Beigeladene gegen die Baugenehmigung und den Vorbescheid Widerspruch ein und stellte unter dem beim Verwaltungsgericht einen Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO (2 K 1862/04). In diesem Verfahren legte die Antragsgegnerin mit ihrem Schriftsatz vom die Schreiben vom 18. und vom als Anlage vor. Darauf erwiderte der Beigeladene mit Schriftsatz vom unter anderem, dass die positive Stellungnahme der Antragsgegnerin vom insbesondere ihm - dem Beigeladenen - gegenüber in rechtlicher Hinsicht wirkungslos sei. Davon abgesehen beruhe diese Stellungnahme auf der falschen Annahme, dass die Windkraftanlage mit der vollen Abstandsfläche im Vorranggebiet gelegen sei. Bereits deswegen hätte einer Ausnahme nach 68 Abs. 1 SächsBO nie zugestimmt werden dürfen. In der Folgezeit stritten die Beteiligten im Laufe des Eilverfahrens, bei dem am ein Ortstermin stattfand, unter anderem weiter um die Frage der Einhaltung der Abstandsflächen, ohne dass der Bescheid vom von ihnen oder vom Gericht weiter thematisiert worden wäre. Schließlich setzte die Antragsgegnerin durch Bescheid vom die Vollziehung der Baugenehmigung auf den Antrag des Beigeladenen vom aus. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, die Antragstellerin habe den Grundgedanken aus 212a BauGB durch Zuwarten verbraucht. Da sie seit zwei Jahren mit der Errichtung des Bauwerkes nicht begonnen habe, überwiege ihr Interesse am sofortigen Vollzug wohl nicht mehr die Interessen des Drittbeteiligten an einer Überprüfung der streitbefangenen Baugenehmigung. Der Antragstellerin könne insoweit das Warten auf eine unanfechtbare Entscheidung zugemutet werden. Daraufhin haben die Beteiligten das Verfahren 2 K 1862/04 für erledigt erklärt. Durch Widerspruchsbescheid vom wies das Regierungspräsidium Dresden die Widersprüche des Beigeladenen gegen den Vorbescheid vom und die Baugenehmigung vom zurück. In der Begründung heißt es unter anderem:

4 4 Auch eine Berufung auf die Bestimmung der nachbarschützenden Regelung des Abstandsflächenrechts führt nicht zur Rechtswidrigkeit der von der Stadtverwaltung Riesa erlassenen Baugenehmigung. Zum Zeitpunkt der Genehmigung war nach der geltenden Fassung der Sächsischen Bauordnung, der dazugehörigen Verwaltungsvorschrift und des gemeinsamen Windenergieerlasses des Sächsischen Staatsministeriums des Innern und des Sächsischen Staatsministeriums für Umwelt und Landwirtschaft vom über die Abstandsflächen entschieden worden. Unter Ziffer ist dort bestimmt, dass für Vorhaben in einem Sondergebiet für Windkraftanlagen im Rahmen der Ausübung des Ermessens, bei der auch die schutzwürdigen Interessen der Grundstücksnachbarn einzubeziehen sind, innerhalb des Gebietes der erforderliche Abstand der Windkraftanlagen zueinander und gegenüber der Grundstücksgrenze regelmäßig auf 0,25 H reduziert werden, sofern keine Beeinträchtigungen der Standsicherheit zu besorgen sind. In Übereinstimmung mit der Sach- und Rechtslage gab insoweit die untere Bauaufsichtsbehörde mit Bescheid vom (gemeint ist offenbar der ) dem Antrag auf Erteilung einer Ausnahme nach 68 Abs. 1 SächsBO bezüglich der Reduzierung der Abstandsfläche statt. Die vorgenommene Berechnung ist aus Sicht der Widerspruchsbehörde nicht zu beanstanden. Über die in der Folgezeit von der Antragstellerin erhobene Klage gegen die Baugenehmigung ist noch nicht entschieden. Die Antragstellerin hat am beim Verwaltungsgericht beantragt, den nach 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO erlassenen Bescheid der Antragsgegnerin gemäß 80a Abs. 3 VwGO aufzuheben. Diesem Antrag hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss stattgegeben. Zur Begründung hieß es, von einer Verwirkung des Baurechts könne entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht die Rede sein. Bei den ansonsten offenen Erfolgsaussichten der Klage gegen die Baugenehmigung gehe die Interessenabwägung vielmehr zu Lasten des Beigeladenen aus. In der Regelung des 212a Abs. 1 BauGB sei eine generelle Wertung des Gesetzgebers zu Gunsten des Vollzugsinteresses zu sehen. Diese materielle Grundentscheidung des Gesetzgebers erhalte durch den zwischenzeitlich ergangenen Widerspruchsbescheid zusätzliches Gewicht. Hinsichtlich der zentralen Streitfrage, ob die Abstandsflächen eingehalten werden, spreche zudem für die Antragstellerin, dass mit Bescheid der Antragsgegnerin vom der Reduzierung der Abstandsflächen der geplanten Windkraftanlage bestandskräftig stattgegeben worden sei. II. Die Beschwerde des Beigeladenen gegen diesen Beschluss ist zulässig und begründet. Das

5 5 Verwaltungsgericht hat den Bescheid der Antragsgegnerin zu Unrecht aufgehoben. Denn die Entscheidung der Antragsgegnerin, gemäß 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO die Vollziehung der der Antragstellerin erteilten Baugenehmigung auszusetzen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Insoweit trifft das Gericht - worauf bereits das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat - eine eigene Ermessensentscheidung und ist an die Begründung der Behörde für eine solche Maßnahme nicht gebunden. Es bedarf daher keiner weiteren Ausführungen dazu, dass die von der Antragsgegnerin gegebene Begründung für die Aussetzung der Vollziehung nach der Lage des vorliegenden Einzelfalls fernliegend ist. Die Aussetzung der Vollziehung ist indes geboten, weil die angegriffene Baugenehmigung nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung offensichtlich rechtswidrig ist. Die Interessenabwägung geht deshalb zu Lasten der Antragstellerin als Inhaberin der Baugenehmigung aus. Es spricht nämlich ganz Überwiegendes dafür, dass das Vorhaben der Antragstellerin gegen die nachbarschützenden Vorschriften über die Abstandsflächen, auf die sich der Beigeladene fraglos berufen kann, verstößt. Das gilt zunächst bei Anwendung der zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung geltenden Sächsischen Bauordnung Unzweifelhaft hält das Vorhaben der Antragstellerin die nach 6 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SächsBO 1999 erforderliche Abstandsfläche von einem H nicht ein. Die Antragstellerin kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr von dieser Vorschrift durch das Schreiben vom eine Ausnahme gemäß 68 Abs. 1 i.v.m. 6 Abs. 5 Satz 2 SächsBO 1999 gewährt worden ist. Entgegen der nicht weiter begründeten Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Verwaltungsakt, der in diesem Schreiben zu sehen sein mag, nicht bestandskräftig geworden. Der Beigeladene hat durch seinen Schriftsatz vom im Verfahren 2 K 1862/04 zu erkennen gegeben, dass er sich auch und gerade gegen den Regelungsgegenstand des Schreibens vom wendet. Er hat mit diesem Schriftsatz - und in den nachfolgenden Schriftsätzen - stets deutlich gemacht, dass er nach wie vor von einer Verletzung der Abstandsflächenvorschriften ausgeht. Das reicht nach den Umständen des vorliegenden Falles aus, um anzunehmen, dass der Beigeladene seinen gegen die Baugenehmigung und den Bauvorbescheid erhobenen Widerspruch auch auf dieses Schreiben erstrecken wollte. Denn die Antragsgegnerin hat es weder für nötig befunden, dem Beigeladenen den fraglichen Bescheid bekannt zu geben noch hat sie auf diesen Bescheid in der nachfolgenden Baugenehmigung in irgendeiner Weise Bezug genommen.

6 6 Auch die Antragsgegnerin und die Antragstellerin sind offenbar bis zu der mit der Beschwerde angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Schreiben vom um einen Bescheid handelt, der bestandskräftig geworden ist. Entscheidend gegen die Annahme einer Bestandskraft spricht schließlich, dass das Regierungspräsidium Dresden sich in dem Widerspruchsbescheid vom sachlich mit dem Inhalt der erteilten Ausnahme auseinander gesetzt hat. Auch das Regierungspräsidium ist offenbar nicht von dessen Bestandskraft ausgegangen, sondern hat über den jedenfalls konkludent auch gegen diesen Bescheid erhobenen Widerspruch des Beigeladenen sachlich entschieden. Die nach alledem nicht bestandskräftige Ausnahmeentscheidung der Antragsgegnerin ist offensichtlich rechtswidrig. Es liegt ein Ermessensausfall vor, weil die Antragsgegnerin ebenso wenig wie das Regierungspräsidium im Widerspruchsbescheid sich nicht - auch nicht ansatzweise - mit den nachbarlichen Interessen des Beigeladenen auseinander gesetzt hat. Die Berücksichtigung der nachbarlichen Interessen zählt indes unstreitig zu den Belangen, die im Rahmen von 68 Abs. 1 SächsBO 1999 zu berücksichtigen sind. Aus der am in Kraft getretenen Sächsischen Bauordnung 2004 ergibt sich für die Antragstellerin nichts Günstigeres (vgl. 90 Abs. 1 Satz 2 SächsBO 2004). Denn das Vorhaben hält auch die nach 6 Abs. 5 Satz 1 SächsBO 2004 nur noch erforderliche Tiefe der Abstandsfläche von 0,4 H nicht ein. Folgt man insoweit - was sachgerecht erscheint - der Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums des Innern zur Sächsischen Bauordnung (VwVSächsBO) vom (SächsABl., Sonderdruck 2/2005 vom ), so ergibt sich nach deren Ziffer 6.4 am Ende (Seite 63) folgende Berechnung: Das Maß von einem H bestimmt sich in Anlehnung nach den Berechnungen für zylindrische Baukörper nach der Nabenhöhe (hier 61,5 m) zuzüglich des Radius (hier 38,5 m), der zuvor mit 0,5613 zu multiplizieren ist. Das sich danach ergebende Maß von einem H ist nach 6 Abs. 5 Satz 1 SächsBO 2004 mit 0,4 zu multiplizieren. Daraus ergibt sich im vorliegenden Fall zunächst eine erforderliche Abstandsflächentiefe von - nur - 33,24 m ([61,5 + 38,5 x 0,5613] x 0,4). Diese Abstandsfläche ist indes nicht vom Fuß des Mastes aus in Ansatz zu bringen. Da die Rotoren nach allen Seiten verschwenkbar sind, sind die Rotorblätter wie eine gedachte Kugel zu berücksichtigen. Dementsprechend ist bei der Ermittlung des Grenzabstandes von dem der Nachbargrenze nächstgelegenen Punkt der Rotorfläche auszugehen. Das bedeutet im Ergebnis, dass zu der errechneten Abstandsflächentiefe der Rotorradius hinzuzurechnen ist; die so

7 7 errechnete Summe ist sodann vom Mittelpunkt des Mastes aus in Ansatz zu bringen. Folgt man dieser Berechnungsweise, liegt es auf der Hand, dass das Vorhaben auch die nach der SächsBO 2004 erforderliche Tiefe der Abstandsfläche nicht einhält. Nach alledem bedarf es keiner Erörterungen mehr dazu, in welchem Verhältnis eine isolierte Befreiungsentscheidung zu einer nachfolgend erteilten Baugenehmigung steht. Die Kostenentscheidung beruht auf 154 Abs. 1 und Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren für erstattungsfähig zu erklären, weil der Beigeladene im erstinstanzlichen Verfahren keinen Antrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Bei der Streitwertfestsetzung gemäß 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes - GKG - folgt der Senat der Festsetzung durch das Verwaltungsgericht, gegen die die Beteiligten nichts vorgebracht haben. Dieser Beschluss ist gemäß 152 Abs. 1 VwGO und 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar. gez.: Dahlke-Piel Kober Schmidt-Rottmann