VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Regierungspräsidium Karlsruhe 1 VK 42/09 Beschluss In dem Vergabenachprüfungsverfahren xxx -Antragstellerin- g e g e n Stadtwerke xxx -Antragsgegnerin- betreffend das Vergabeverfahren Erbringung von Verkehrsleistungen Stadtbus xxx hat die Vergabekammer Baden-Württemberg durch die Vorsitzende Oberregierungsrätin Steinwachs, die hauptamtliche Beisitzerin Stadtrechtsdirektorin Müller und den ehrenamtlichen Beisitzer Rechtsreferent Widder ohne mündliche Verhandlung am 28.07.2009 beschlossen:
2 1.) Der Antrag wird ohne Zustellung an die Antragsgegnerin als offensichtlich unzulässig abgelehnt. 2.) Die Antragstellerin trägt die bei der Vergabekammer entstandenen Kosten. 3.) Die bei der Vergabekammer entstandenen Kosten werden auf xxx festgesetzt. Gründe I. Die Antragsgegnerin hat die Erbringung von Verkehrsleistungen Stadtbus xxx als Los 1 im Nichtoffenen Verfahren ausgeschrieben (Supplement zum Amtsblatt der EU, xxx). Die Antragstellerin hat sich für das Los 1 mit einem Angebot an der Ausschreibung beteiligt. Mit Bieterinformationsschreiben (Datum nicht erkennbar), das am 16.07.2009 bei der Antragstellerin einging, teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Bieterin xxx zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin habe nicht den niedrigsten Preis gehabt. Gegen diese Entscheidung wandte sich die Antragstellerin mit Schreiben vom 20.07.2009. Es wurde beantragt, dass die Firma xxx wegen nicht auskömmlicher Preise von der Vergabe ausgeschlossen werde. Dieses Schreiben lautet auszugsweise: Wir haben in unserem Angebot einen sehr niedrigen Deckungsbeitrag angesetzt, somit ist es nicht möglich, wenn sämtliche Ausschreibungskriterien eingehalten werden, unseren Preis erheblich zu unterbieten, wie es die Firma xxx getan hat... Wir unterstellen deshalb der Firma xxx [...] Weiter unterstellen wir [...] Unseren Verdacht [..]. [...] Es folgten weitere Rügeschreiben vom 21.07.2009 und 24.07.2009, denen die Antragsgegnerin nicht abhalf.
3 Die Antragstellerin reichte am 27.07.2009 per Fax einen Antrag auf Vergabenachprüfung bei der Vergabekammer Baden-Württemberg ein. Die Anlagen 8-12 wurden auf Anforderung der Kammer am 28.07.2009 per Fax übermittelt. Im Nachprüfungsantrag führt die Antragstellerin wie folgt aus: Die Antragstellerin hatte bislang keinerlei Einsichtsmöglichkeit in die Vergabeakte der Auftraggeberin. Sie wurde von der Auftraggeberin auch nicht darüber informiert, zu welchem Preis die Firma xxx die ausgeschriebene Leistung angeboten hat. [...] Wir bitten daher, die Vergabeakte bei der Auftraggeberin anzufordern und uns zur Einsichtnahme zu übersenden, damit wir diese auf das Vorliegen von Verstößen gegen das Vergaberecht untersuchen und entsprechend ergänzend vortragen können.. Weiter trägt die Antragstellerin vor: Der Stadtverkehr in xxx kann nach Auffassung der Antragstellerin unter Beachtung der Ausschreibungsbedingungen nicht zu einem günstigeren Preis wirtschaftlich angeboten werden, als es sich aus dem Angebot der Antragstellerin ergibt. Wenn trotzdem das Angebot der Firma xxx entsprechend der Vergabemitteilung der Auftraggeberin das äußerst knapp kalkulierte Angebot der Antragstellerin unterboten hat, zwingt dies zu dem Schluss, dass das Angebot der Firma xxx unter Verstoß gegen Vergabevorschriften zu Stande gekommen sein muss. Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass das an Angebot der Firma xxx nicht auskömmlich und ungewöhnlich niedrig sei und offenbar im Missverhältnis zur Leistung stehe. Es müsse daher ausgeschlossen werden. Zur Begründung wird ausgeführt, dass Mitbewerber die Fahrzeugbeschaffung regelmäßig nicht günstiger gestalten könnten als die Antragstellerin, ohne tatsächliche Kosten außer Betracht zu lassen. Außerdem schließt die Antragstellerin daraus, dass das Angebot der Firma xxx gegenüber dem Angebot einen niedrigeren Preis ausweist, dass die Personalkosten ebenfalls unterschritten werden müssten, mit der Folge dass das Angebot nicht seriös kalkuliert und auch insoweit unauskömmlich sei. Das Angebot könne nur dann günstiger ausfallen, wenn die Personalkosten nicht auf Basis der Tarifverträge kalkuliert seien. Das Angebot der Firma xxx müsse auch deshalb unauskömmlich sein, da diese im Rahmen der Position Bereitstellungskosten für Fahrzeuge und sonstige Kosten einen niedrigeren Preis anbiete, obwohl sie gegenüber der Antragstellerin die wesentlich schlechteren Ausgangsvoraussetzungen habe. Die Antragstellerin führt weiter aus:
4 Jedenfalls besteht auf Grund des bestehenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Preis für die Auftraggeberin Veranlassung, das Angebot der Firma xxx gemäß 25 Nr. 2 Abs. 2 Ziffer 3 VOL/A zu überprüfen und die hierzu erforderlichen Belege vor Erteilung des Zuschlags anzufordern. Die Antragstellerin hat keinerlei Kenntnis darüber, ob dies seitens der Auftraggeberin veranlasst wurde. Sie muss deshalb davon ausgehen, dass dies nicht der Fall ist und hier ein weiterer Verstoß der Antragsgegnerin gegen 25 Nr. 2 Abs. 2 Ziffer 3 VOL/A vorliegt, weil die Auftraggeberin verpflichtet wäre, vor Erteilung des Zuschlags diese Informationen durch Belege einholen und überprüfen muss. Wegen des übrigen Inhaltes der Antragsschrift wird auf diese Bezug genommen. Die Antragstellerin beantragt: die Einleitung eins Nachprüfungsverfahrens gemäß 107 ff GWB, betreffend die Ausschreibung für die Organisation und Durchführung des Stadtbusverkehrs nach 13 a PBefG als Betriebsführer ( 2 Abs. 2 ) - Los 1- Stadtbus zum Stadtbus und Anmeldelinienverkehr in xxx, Sie beabsichtigt, zu beantragen: 1. Die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag für die Organisation und Durchführung des Stadtbusverkehrs nach 13 a PBefG als Betriebsführer Los 1- Stadtbus für den Stadtbusverkehr in xxx der Firma xxx zu erteilen, wird aufgehoben. Die Auftraggeberin wird angewiesen, eine erneute Bewertung der Angebote- unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer vorzunehmen. 2. Die Auftraggeberin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Einhaltung der Verfahrensvorschriften nach 97 Abs. 7 GWB fortzuführen. 3. Die Auftraggeberin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Nachprüfungsantrag ist der Antragsgegnerin nicht zugestellt worden. Eine mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden.
5 II. Es kommen für das vorliegende Nachprüfungsverfahren die Vorschriften des GWB und der Vergabeverordnung (VgV) in der vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Bundesgesetzblatt 2009, Teil I, 23.04.2009) geltenden Fassung zur Anwendung, da das Vergabeverfahren vor dem 24.04.2009 begonnen hat ( 131 Abs.8 GWB n.f.). Der Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unzulässig und ist daher abzulehnen. Die Entscheidung konnte gemäß 112 Abs. 1 GWB ohne mündliche Verhandlung ergehen. Nach 110 Abs. 2 GWB wurde der Antrag der Antragsgegnerin nicht zugestellt. 1.) Der Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unzulässig, denn die Antragstellerin hat ihrer Rügeobliegenheit nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht Genüge getan. Zwar hat sie mit Schreiben vom 20.07.2009, 21.07.2009 und 24.07.2009 gegenüber der Antragsgegnerin behauptete Vergaberechtsverstöße geltend gemacht. Dabei handelt es sich jedoch um Rügen ins Blaue hinein. Denn die Antragstellerin hat lediglich Vermutungen angestellt über das für den Zuschlag vorgesehene Angebot ( Wir unterstellen [...] ). Sie trägt selbst vor, dass ihr das Angebot der Firma xxx nicht bekannt sei. Allein aus dem Umstand, dass das eigene äußerst knapp kalkulierte Angebot deutlich unterboten sein müsse, folge, dass das Angebot der Firma xxx unter Verstoß gegen Vergabevorschriften zu Stande gekommen sein müsse. Auch behauptet sie, die Firma xxx habe Änderungen und Ergänzungen an der Ausschreibung vorgenommen, die gemäß 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A nicht zulässig seien. Eine bloße Vermutung ohne jede tatsächliche Grundlage stellt keine Rüge i.s.d. 107 Abs. 3 GWB dar. Sie ist als Rüge ins Blaue hinein unbeachtlich (vgl. Summa in jurispk-vergr, 2. Auflage, 2008, 107 GWB, Rn. 111; vgl. Weyand, ibr-online- Kommentar Vergaberecht, Stand 16.01.2009, 107 GWB, Rnn. 1983ff). 2.) Der Nachprüfungsantrag ist weiter offensichtlich unzulässig, da der vermutete Verstoß gegen 25 Nr. 2 Abs. 2 und Abs. 3 VOL/A nicht geeignet ist, den Ausschluss der Bestbieterin zu erreichen. a.) Zum einen beruht der Vortrag lediglich auf Mutmaßungen, es fehlen tatsächliche Anhaltspunkte, die die Vermutung stützen könnten, dass das Angebot der günstigsten Bieterin nicht bezuschlagt werden dürfe. Es sind verschiedene Gründe
6 denkbar, weshalb ein Mitbieter ein günstigeres Angebot abgegeben hat. Die Überlegungen, die die Antragstellerin anstellt, sind reine Spekulation. Sie kennt die Kalkulation der Mitbieterin nicht. Denkbar ist beispielsweise, dass die Angebote lediglich um wenige Euro differieren. Dass das Angebot der Firma xxx unauskömmlich sei, ist eine Behauptung ins Blaue, die im Nachprüfungsantrag nicht durch Tatsachen belegt wurde. Es wurde beispielsweise - die Erheblichkeit dieses Arguments unterstellt - hinsichtlich der tarifvertraglichen Entlohnung nicht vorgetragen, dass die Firma xxx überhaupt an den Tarifvertrag gebunden ist. Für die Wirtschaftsgruppe Straßenverkehr gibt es in Baden-Württemberg keinen für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag (Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Stand: 1.Juli 2009). b.) Zum anderen ist 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/ grundsätzlich nicht mitbieterschützend, sodass sich die Antragstellerin diesbezüglich nicht auf die Verletzung eigener Rechte nach 97 Abs. 7 GWB berufen kann. Die Voraussetzungen dafür, dass der Norm ausnahmsweise doch bieterschützender Charakter zukommt, wurden nicht vorgetragen. Die Vorschrift entfaltet keine dem Schutz des Mitbewerbers gegen den Billigbewerber dienende Wirkung, sondern dient in erster Linie dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers. Dieser soll vor den Gefahren geschützt werden, die daraus erwachsen, dass der Preis und die zu erbringende Leistung nicht in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen, nämlich vor der Gefahr, dass die Leistung vom Bieter nicht ordnungsgemäß erbracht werden kann. Der Auftraggeber ist grundsätzlich aber nicht daran gehindert, auch einem niedrigen, nicht kostendeckenden Angebot den Zuschlag zu erteilen, denn es ist nicht seine Sache, dafür zu sorgen, dass der Auftragnehmer auskömmlich, d.h. in jeder Hinsicht kostendeckende Aufträge erhält (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.09.2006, -Verg 49/06, VK Baden-Württemberg, B. v. 05.01.2009, 1 VK 63/08). Das bedeutet, dass der Mitbieter allein dann, wenn die Abgabe eines Unterkostenangebotes zugleich eine wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweise darstellt, aus 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch auf Einhaltung des 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A hat. Dies ist u.a. dann der Fall, wenn ein Unterkostenangebot in der zielgerichteten Absicht abgegeben wird, einen Mitbewerber vom Markt zu verdrängen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.o.). Dafür wird im Nachprüfungsantrag nichts vorgetragen und ist auch nichts ersichtlich. Es ist vielmehr übliches Wettbewerbsgeschehen, dass Bieter bestrebt sind, günstige Angebote abzugeben. Dies wird üblicherweise zu dem Zweck geschehen, die Konkurrenz zu unterbieten und den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten. Die im Rahmen des 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A notwendige Marktverdrängungsabsicht geht jedoch über diese wettbewerbsübliche Motivation hinaus. Im vorliegenden Fall fehlen jegliche Anhaltspunkte für die
7 Verdrängungsabsicht der Firma xxx. Umstände, die ausnahmsweise zu einer drittschützenden Wirkung des 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A führen könnten sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Folglich ist der Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig. 3.) Gleiches gilt für den Vorwurf, man habe die Auskömmlichkeit des Angebots des xxx nicht ausreichend aufgeklärt. Gemäß 25 Nr.2 Abs. 2 VOL/A überprüft der Auftraggeber vor der Vergabe des Auftrags die Einzelposten dieser Angebote, wenn die Angebote im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen (Satz 1). Zu diesem Zweck verlangt er in Textform vom Bieter die erforderlichen Belege (Satz 2). Der Auftraggeber berücksichtigt bei der Vergabe das Ergebnis dieser Überprüfung (Satz 3). a.) Ob überhaupt ein Fall vorliegt, der die Antragsgegnerin zur Überprüfung verpflichten würde, ist offen. Die Antragstellerin schreibt selbst, dass sie keinerlei Kenntnis darüber hat, ob dies seitens der Auftraggeberin veranlasst worden sei. Sie müsse daher davon ausgehen, dass dies nicht der Fall sein und hier ein Verstoß gegen 25 Nr. 2 Abs. 2 Ziffer 3 VOL/A vorliege. Auch hier wird deutlich, dass die Antragstellerin lediglich Vermutungen anstellt, die nicht durch Tatsachen untermauert werden können und insoweit unbeachtlich sind. b.) Zudem gilt auch hier, dass 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A eine bieterschützende Wirkung nicht zugunsten eines Antragstellers, sondern nur zugunsten desjenigen Bieters, dessen Angebot wegen Unauskömmlichkeit des Preises von einem Ausschluss bedroht ist, entfaltet. Unterlässt der Auftraggeber eine Prüfung, kann (nur) der vom Ausschluss seines Angebots betroffene Bieter im Nachprüfungsverfahren erzwingen, dass das Vergabeverfahren in den Stand zurückversetzt wird, in dem der Auftraggeber diese Prüfung nachholen kann (OLG Düsseldorf, B. v. 29.09.2008 - Az.: VII-Verg 50/08; B. v. 06.03.2008 - Az.: Verg 53/07; B. v. 02.05.2007 - Az.: Verg 1/07; B. v. 28.09.2006 - Az.: Verg 49/06; VK Baden-Württemberg, B. v. 05.01.2009 - Az.: 1 VK 63/08; 1. VK Bund, B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 1-180/08). Da die Antragstellerin - selbst wenn ihre Vermutungen zuträfen- nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann, ist der Antrag offensichtlich unzulässig. 4.) Die Antragstellerin hat des Weiteren im Nachprüfungsantrag nicht dargelegt, dass ihr ein Schaden drohe. Es ist unklar, ob noch weitere Bieter ebenfalls ein günstigeres Angebot als die Antragstellerin abgegeben haben. Dies ist zumindest denkbar. Ein Bieter hat aber darzulegen, dass er - die Richtigkeit seines Vortrags unterstellt- gute
8 Chancen auf den Zuschlag hätte. Derartige Ausführungen lässt der Nachprüfungsantrag vermissen. 5.) Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag ersichtlich auf Ausforschung gerichtet. Die Antragstellerin trägt selbst vor, dass sie die Preise der Firma xxx nicht kennt und daher bittet, die Vergabeakte bei der Auftraggeberin anzufordern und uns zur Einsichtnahme zu übersenden, damit wir diese auf das Vorliegen von Verstößen gegen das Vergaberecht untersuchen und entsprechend ergänzend vortragen können. Dies ist nicht Sinn und Zweck eines Vergabenachprüfungsantrags und wäre zudem nicht mit 111 GWB vereinbar. Es besteht kein Anspruch der Antragstellerin auf Offenlegung von Angeboten der Mitbieter. Dass das Bieterinformationsschreiben der Auftraggeberin nicht den Anforderungen an 13 VgV genügt hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. 6.) Die Unzulässigkeit des Antrages ergibt sich direkt aus den von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen. Es bedarf keiner intensiven Prüfung, die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages zu erkennen, sie ist damit offensichtlich. Mithin war die Kammer nicht gehalten, den Nachprüfungsantrag der Antragsgegnerin zuzustellen, 110 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die Kammer konnte gemäß 112 Abs. 1 Satz 3 Alt. 2 GWB nach Lage der Akten entscheiden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 GWB, 80 Abs. 2 LVwVfG, 3, 9 und 14 VwKostG. Der Ansatz der Gebühr beruht auf 128 Abs. 1 GWB, 3, 9 und 14 VwKostG. Ausgehend vom Gebührenrahmen des 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand und unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung für die Antragstellerin, wird eine Gebühr von xxx für angemessen erachtet und entsprechend festgesetzt. Bei der Ermittlung des Wertes ging die Kammer aufgrund der Angaben der Antragstellerin zunächst von einem Nettoauftragswert von ca. xxx Mio. Euro (für 8 Jahre) aus, was eine Gebühr von xxx gerechtfertigt hätte.
9 Dass trotz der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrensgegenstandes lediglich eine reduzierte Gebühr erhoben wird, ist angemessen. Denn es wirkt sich erheblich gebührenermäßigend aus, dass das Verfahren infolge der offensichtlichen Unzulässigkeit ohne mündliche Verhandlung beendet wurde und die Sach- und Rechtslage sich als einfach darstellte. Die Kammer hat von der Möglichkeit einer Reduzierung aus Billigkeitsgründen Gebrauch gemacht, 128 Abs. 2 Satz 2 GWB. IV. Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Karlsruhe, Hoffstr. 10, 76133 Karlsruhe, einzulegen. Sie ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. Die Tatsachen und die Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, sind anzugeben. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Der Beschwerdeführer hat die anderen am Verfahren Beteiligten durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
10 S t e i n w a c h s M ü l l e r W i d d e r