OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN Aktenzeichen: Verg 007/05 Vergabekammer Nordbayern 320.VK-3194-21/04 Str/sch BESCHLUSS Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Bayerischen Obersten Landesgericht Hirt sowie der Richterin am Oberlandesgericht Willner und der Richterin am Bayerischen Obersten Landesgericht Vavra am 7. Oktober 2005 in dem Nachprüfungsverfahren
- 2 - b e s c h l o s s e n : I. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 14. März 2005 wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin. III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.017, 50 festgesetzt. G r ü n d e : I. Die Antragsgegnerin, die Stadt N., schrieb für den Umbau eines Fußballstadions im Offenen Verfahren nach 3a Nr.1a VOB/A Beschallungsanlagen aus. Ein Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wurde von der Vergabekammer am 2.7.2004 abgelehnt und die Kosten der Antragstellerin auferlegt. Ein nach Erteilung des Zuschlags von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren gestellter Antrag auf Feststellung, dass sie durch die Zuschlagserteilung in ihren Rechten verletzt sei, wurde vom Bayerischen Obersten Landesgericht am 17.11.2004 - Verg 16/04 zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin stellte am 18.1.2005 den Antrag, die ihr von der Antragstellerin zu erstattenden Kosten für die erste Instanz folgendermaßen festzusetzen: - Fahrkarte Nürnberg Ansbach für zwei Mitarbeiter des Rechtsamtes bzw, des Hochbauamtes der Stadt N. 12,90 - Zeitversäumnis für die drei Mitarbeiter der Stadt N. wegen der Terminswahrnehmung am 2.7.2004 (gemäß 91 Abs. 1 ZPO, 20 1. Hs. JVEG) für je 5 Stunden 45,00
- 3 - - Kosten für sachverständige Beratung durch die E.-Ingenieure laut deren Aufstellung vom 8.12.2004 in einer Gesamthöhe von 2.882,50, im Einzelnen: - Herr G. 37 Arbeitsstunden à 47,50 1.757,50 - Herr H. 5,5 Arbeitsstunden à 60,00 330,00 - Herr K. 7 Arbeitsstunden à 60,00 420,00 - Herr P. 6,25 Arbeitsstunden à 60,00 375,00 ---------------- 2.940,40 Die Hinzuziehung der sachverständigen Ingenieure und des Syndicus P. sei notwendig gewesen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung, 128 Abs. 4 GWB. Da die Antragstellerin umfangreiche technische Anlagen vorgelegt und im Termin vor der Vergabekammer einen Privatsachverständigen zugezogen habe, habe die Antragsgegnerin schon aus Gründen der Waffengleichheit und um auf die sachverständigen Ausführungen reagieren zu können, ebenfalls die Hilfe eines Sachverständigen in Anspruch nehmen können. Die fachtechnische Beratung der Vergabestelle im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens werde durch die HOAI nicht gedeckt. Die Antragstellerin wandte sich gegen den Kostenfestsetzungsantrag. Sie bestreitet die geltend gemachten Stundenansätze und den Zusammenhang des Stundenaufwandes mit der Nachprüfung. Den beratenden Ingenieuren stehe für die durchgeführte Tätigkeit neben dem Honorar für die Grundleistungen nach 73 HOAI kein gesondertes Honorar zu. Das Befassen mit einer Rüge und die Beratung der Vergabestelle im Verfahren vor der Vergabekammer seien in vollem Umfang Grundleistungen nach HOAI. Die Vergabekammer setzte mit Bescheid vom 14.3.2005 die der Antragsgegnerin zu erstattenden Kosten auf 827, 90 fest und lehnte den Antrag im Übrigen ab. Anerkannt wurden
- 4 - - 14 Std. Aufwand Herr G. zu je 47,50 665,00-1 Std. Aufwand Herr H. zu 60,00 60,00-1,5 Std. Aufwand Herr K. zu je 60,00 90,00 - Fahrtkosten 12,90 ----------- 827,90 Die Hinzuziehung der Ingenieure sei notwendig gewesen. Die Beratung im Nachprüfungsverfahren gehöre nicht zu den von der HOAI erfassten Leistungen. Nicht notwendig seien aber die Aufwendungen für die beratenden Ingenieure im Rügeverfahren, welches nicht zwangsläufig zu einem Nachprüfungsverfahren führe, sowie für deren Tätigkeit vor Zustellung des Nachprüfungsantrags am 14.6.2004 sowie nach Beschlussfassung durch die Vergabekammer am 2.7.2004. Gleichfalls seien die Kosten für den Syndicus des beauftragten Ingenieurbüros abzulehnen, da die Antragsgegnerin einen Juristen ihres Rechtsamtes mit der Betreuung des Nachprüfungsverfahrens betraut habe. Der durch ein Nachprüfungsverfahren entstandene Verlust an Zeit sei grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Die Vertretung im Nachprüfungsverfahren zähle zu den üblichen Amtsgeschäften der betroffenen Mitarbeiter der Antragsgegnerin. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie eine Festsetzung von weiteren Kosten für die Mitarbeiter G., H. und K. in einer Gesamthöhe von 2.077,50 erreichen will. Hiervon entfallen auf Herrn G. 27 Std. (13 Std. im Vorverfahren und 14 Std. im Verfahren Vergabekammer zu je 47,50 ) auf Herrn H. 5,5 Std. (2,25 Std. im Vorverfahren und 3,25 Std. im Verfahren Vergabekammer) zu je 60,00 und auf Herrn K. 6,5 Std. (4 Std. im Vorverfahren und 2,5 Std. im Verfahren Vergabekammer) zu je 60,00. Die Fahrtkosten, der Aufwandsersatz für Zeitversäumnis eigener Mitarbeiter und die Kosten für den Syndicus würden nicht mehr geltend gemacht. Die Ausschreibung der Beschallungsanlage sei technisch zu komplex gewesen, um vom Hochbauamt selbst übernommen zu werden.
- 5 - II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Kostenfestsetzung durch die Vergabekammer ist zutreffend erfolgt. 1. Rechtskräftig festgesetzt, da nicht mit einem Rechtsmittel angegriffen, sind bisher - 14 Std. Aufwand Herr G. zu je 47,50 665,00-1 Std. Aufwand Herr H. zu je 60,00 60,00-1,5 Std. Aufwand Herr K. zu je 60,00 90,00 - Fahrtkosten 12,90 ----------- 827,90 Auch wenn die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung ausführt, die Fahrtkosten würden nicht mehr geltend gemacht, ändert dies nichts an der Bestandskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses. Die von der Vergabekammer abgelehnte Vergütung für den Syndicus P. in Höhe von 375,00 greift die Antragsgegnerin mit ihrem Rechtsmittel nicht an. 2. Zu dem ursprünglich gestellten Antrag besteht somit folgende Differenz: - 23 Std. Aufwand Herr G. zu je 47,50 1.092,50-4,5 Std. Aufwand Herr H. zu je 60,00 300,00-5,5 Std. Aufwand Herr K zu je 60,00 330,00 --------------- 1.722,50 Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung zusätzlich also über den ursprünglich gestellten Antrag hinaus weitere 4 Std. Aufwand für Herrn G. zu je
- 6-47,50, 1 Std. Aufwand für Herrn H. zu 60,00 und 1 Std. Aufwand für Herrn K. zu 60,00 verlangt, ist dieser Antrag schon deshalb abzulehnen, weil für die erstmalige Kostenfestsetzung die Vergabekammer und nicht das Beschwerdegericht zuständig ist. 3. Die Aufwendungen für die beratenden Ingenieure im Vorverfahren sind nicht erstattungsfähig. Mit dem Begriff Vorverfahren ist hier das Rügeverfahren bis zur Zustellung des Nachprüfungsantrags an die Antragsgegnerin am 14.6.2004 gemeint. Nach 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter, der im Verfahren unterliegt, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. Nach 128 Abs. 4 Satz 3 GWB gelten 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder entsprechend. Bereits aus der Gesetzesüberschrift des 128 GWB Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer ergibt sich, dass Kosten außerhalb dieses Verfahrens nicht ersetzt werden. Denn es wäre unbillig, dem Verfahrensgegner die Kosten für das vorangegangene Ausschreibungsverfahren aufzuerlegen, welches der Auftraggeber zu leiten und zu verantworten hat. 128 GWB regelt demnach die Tragung von Kosten, die durch ein Gerichtsverfahren oder ein gerichtsähnliches Verfahren angefallen sind. Zu diesem zählen nicht die Stellungnahmen zu Rügen, welche die Bieter noch im Verlauf des Ausschreibungsverfahrens erheben. Dass diese Rügen nicht zum Verfahren vor der Vergabekammer gehören, zeigt auch 107 Abs. 1 GWB, der den Beginn des Verfahrens an die Stellung eines Nachprüfungsantrages knüpft. Auf die Frage, ob solche Tätigkeiten nach der HOAI abgerechnet werden müssen, kommt es deshalb im Verhältnis Antragstellerin zu Antragsgegnerin nicht an. Soweit die Antragsgegnerin Auslagen für die beratenden Ingenieure für die Prüfung des Schreibens der Antragstellerin an die Vergabekammer vom 4.6.2004 geltend macht, ist das Schreiben in der Tat erst am 14.6.2004 der Antragsgegnerin zugestellt worden, so dass die Prüfung auch erst nach diesem Datum stattfinden konnte. Die juristische Prüfung ist nicht Aufgabe des Ingenieurbüros, sondern des Rechtsvertreters der Antragsgegnerin. Die Kosten für die fachspezifische Stellungnahme vom 15.6.2004 sind von der Vergabekammer bereits anerkannt worden. Die darüber hinaus aufgelisteten Stunden für die Prüfung des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 4.6.2004 sind für eine zweck-
- 7 - entsprechende Rechtsverteidigung nicht notwendig. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin enthält nur eine knappe Seite lang technische Ausführungen. Mit den technischen Problemen war das Ingenieurbüro bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens befasst, so dass eine sechsstündige Prüfung nicht notwendig erscheint. Außerdem wird der Aufwand für eventuell notwendige technische Recherchen bereits durch die anerkannten Kosten für die Stellungnahme vom 15.6.2004 abgegolten. 4. Die Aufwendungen für die beratenden Ingenieure nach der Beschlussfassung durch die Vergabekammer am 2.7.2004 sind keine notwendigen Aufwendungen für das Verfahren vor der Vergabekammer. Mit Beschlussfassung der Vergabekammer und der anschließenden Zustellung der Entscheidung endet das Verfahren vor der Vergabekammer. Aufträge zur Prüfung, ob eine möglicherweise durch die Antragstellerin einzulegende Beschwerde Aussicht auf Erfolg haben könnte, gehören nicht mehr zu dieser Instanz. Sie sind im übrigen auch zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht notwendig, solange nicht klar ist, ob es zu einem Rechtsmittelverfahren kommen wird. Vorsorgliche Prüfungen hat der Auftraggeber selbst zu tragen. Das gilt auch für die Prüfung des TÜV-Berichts, der ausweislich der eigenen Aufstellung der Ingenieure erst am 4.7.2004 geprüft worden ist. 5. Der Streitwert ist die Differenz zwischen den beantragten und den festgesetzten Kosten. Hirt Willner Vavra
- 8 - Leitsatz GWB 128 Abs. 4 Satz 2 Fertigt ein beratendes Ingenieurbüro für den öffentlichen Auftraggeber Stellungnahmen zu Rügen von Bietern, welche diese im Ausschreibungsverfahren erheben, werden Aufwendungen hierfür nicht nach 128 GWB erstattet. OLG München, Vergabesenat Beschluss vom 7.10.2005 Verg 007/05