Examensklausurenkurs

Prof. Dr. Hubertus Gersdorf Sommersemester 2008 Examensklausurenkurs - Klausur im Öffentlichen Recht vom 12. April 2008 - Vorratsdatenspeicherung Das ordnungsgemäß zustande gekommene Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG ist am 01.01.2008 in Kraft getreten. Kern des Gesetzes sind die Neuregelungen der 113a und 113b TKG: 113a TKG (1) Wer öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste für Endnutzer erbringt, ist verpflichtet, von ihm bei der Nutzung seines Dienstes erzeugte oder verarbeitete Verkehrsdaten nach Maßgabe des Absatzes 2 sechs Monate zu speichern. (2) Die Anbieter von öffentlich zugänglichen Telefon-, Mobilfunk- oder Internetdiensten speichern: a. die Rufnummern, Kennungen und gegebenenfalls IP-Adressen der an der Kommunikation beteiligten Anschlüsse b. den Beginn und das Ende der Verbindung c. bei standortunabhängiger Kommunikation die Bezeichnung der verwendeten Funkzelle zur Standortbestimmung (3) Der Inhalt der Kommunikation und Daten über aufgerufene Internetseiten dürfen auf Grund dieser Vorschrift nicht gespeichert werden. (4) Nach Ablauf der in Absatz 1 genannten Frist sind die Daten durch die Telekommunikationsunternehmen unverzüglich und restlos zu löschen. 113b TKG (1) Der nach 113a Verpflichtete darf die allein auf Grund der Speicherungsverpflichtung nach 113a gespeicherten Daten a. zur Verfolgung von Straftaten, b. zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder c. zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes und des Militärischen Abschirmdienstes

an die zuständigen Stellen auf deren Verlangen übermitteln, soweit dies in den jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen unter Bezugnahme auf 113a vorgesehen und die Übermittlung im Einzelfall angeordnet ist. Für andere Zwecke darf er die Daten nicht verwenden. Diese Neuregelung dient der Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG in das nationale Recht. Für den behördlichen Zugriff und das Abrufverfahren gibt die Richtlinie keine weiteren Voraussetzungen vor und überlässt die genauere Ausgestaltung den Mitgliedstaaten. Art. 5 der Richtlinie zählt dagegen detailliert und umfassend die zu speichernden Daten in Übereinstimmung mit der nationalen Regelung des 113a Abs. 2 TKG auf. Die zeitliche Erstreckung der Speicherungspflicht wird in Art. 6 auf mindestens 6 Monate, höchstens aber 2 Jahre festgelegt. Für die Speicherung von Daten der Internetdienste ist den Mitgliedstaaten durch Art. 15 III der Richtlinie ein zeitlicher Umsetzungsdispens bis zum 15.03.2009 eingeräumt. S ist Studentin der Rechtswissenschaften in Rostock und hat regelmäßig die Vorlesung Staatsrecht Ia besucht. Nachdem dort die Vorratsdatenspeicherung thematisch nur gestreift wurde, diskutiert sie spät abends mit Kommilitonen die Rechtslage. S vertritt die Auffassung, dass weder die umfangreichen Datenspeicherungen noch die sehr weite Zugriffsmöglichkeit der Behörden mit ihren Grundrechten vereinbar sein könne. 113a TKG ermögliche eine zu umfangreiche Datenerhebung, 113b TKG eine zu umfangreiche Nutzung der Daten. Ferner bestehe keine hinreichende Gefahrenlage, um eine verdachtslose Maßnahme wie die Vorratsdatenspeicherung zu rechtfertigen. Zwar seien Verkehrsdaten bereits vor Einführung der Vorratsdatenspeicherung zu Abrechnungszwecken durch die Telekommunikationsunternehmen gespeichert worden. Die Bevorratung dieser Daten über Abrechnungszwecke hinaus könne jedoch nur einen unwesentlichen Beitrag zur Strafverfolgung leisten. Nur in 17 % der Fälle sei der staatliche Zugriff auf Verkehrsdaten für die Strafverfolgungsbehörden Erkenntnis bringend gewesen. Lediglich in 4 % aller Fälle sei die Abfrage von Kommunikationsdaten zur Strafverfolgung wegen Löschung ins Leere gegangen. Dagegen wenden ihre Kommilitonen ein, dass die geringe Leerlaufquote damit zu erklären sei, dass die Strafverfolgungsbehörden nur dann Kommunikationsdaten abgerufen hätten, wenn sie sicher waren, dass diese auch noch gespeichert vorgelegen haben. Die Kommilitonen von S sind darüber hinaus der Ansicht, die derzeitige Bedrohungslage mache die Vorratsdatenspeicherung unumgänglich. Jemand stellt sogar in Frage, dass vorliegend ein Grundrechtsproblem vorliegt, da doch Telekommunikationsunternehmen als zur Speicherung Verpflichtete nicht an die Grundrechte gebunden seien. Im Übrigen habe die Bundesrepublik Deutschland keinen Umsetzungsspielraum gehabt, sondern sei vielmehr zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG verpflichtet. S ist gleichwohl entschlossen, diese staatliche Überwachung nicht tatenlos hinzunehmen, da sie täglich Telefon, Mobiltelefon und auch das Internet privat nutzt. S fragt Sie danach, ob sie mit Erfolg Verfassungsbeschwerde gegen die Neuregelungen der 113a und 113b TKG erheben kann. Erstellen Sie das gewünschte Rechtsgutachten, wobei auf alle relevanten Aspekte ggf. hilfsgutachtlich einzugehen ist. 2

Lösungshinweise 1 : Obersatz: Die VB ist nach Art. 93 I Nr. 4a GG i.v.m. 13 Nr. 8a, 23, 90 ff. BVerfGG erfolgreich, wenn sie zulässig und begründet ist. Hinweis: Andere Verfahrensarten sind nach dem Sachverhalt nicht zu prüfen. Zulässigkeit Beschwerdeberechtigung Art. 93 I Nr. 4a GG, 90 I BverfGG: Jedermann, d.h. jeder der Träger von Grundrechten ist, bei S umfassend + Beschwerdegegenstand Art. 93 I Nr. 4a GG, 90 I BverfGG: Maßnahme der öffentlichen Gewalt, hier Rechtsakt der Legislativen + Hinweis 1: Auf europarechtliche Maßnahmen und deren Überprüfbarkeit ist nicht einzugehen Hinweis 2: Eine Prüfung des Umsetzungsproblemkreises kann vertretbar auch hier erfolgen (siehe unter Beschwerdeberechtigung). Beschwerdebefugnis Art. 93 I Nr. 4a GG, 90 I BverfGG: S ist beschwerdebefugt, wenn die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung besteht: Zu diskutierende Problemkreise: a) Maßnahme der Telekommunikationsunternehmen als staatliches Handeln - nicht der Staat, sondern Telekommunikationsunternehmen speichern die Daten - Speicherung obligatorisch durch den Staat vorgegeben - den TKUnternehmen verbleibt kein Entscheidungsspielraum - Handeln der TKUnternehmen ausschließlich staatlich motiviert (über die Datenspeicherung zur Kostenabrechnung besteht kein eigenes Interesse) - Staat darf sich nicht der Grundrechtsbindung entziehen Hinweis: Beschwerdegegenstand ist ausschließlich der Legislativakt b) Gegenwärtige, eigene und unmittelbare Betroffenheit S als Teilnehmer an der überwachten Kommunikation möglicherweise in eigenen Grundrechten betroffen. + (Art. 10 I GG) - Selbstbetroffenheit: weil sie am Kommunikationsprozess teilnimmt - Gegenwärtigkeitsbetroffenheit: weil das Gesetz in Kraft ist und die Daten ab dem 01.01.2008 gespeichert werden; die europarechtlich vorgesehene Möglichkeit eines Dispenses für Internetdienste ändert daran nichts - Unmittelbarkeitsbetroffenheit: Norm ist self-executing c) Möglichkeit der Grundrechtsverletzung, wenn Norm zwingende Vorgaben einer Europäischen Richtlinie umsetzt - wenn kein Umsetzungsspielraum auf europäischer Ebene, wird der Maßstab nationaler Grundrechte nicht geprüft - wenn Norm Regelungskompetenz konkretisiert oder über die Vorgaben der RL hinausgeht, besteht Umsetzungsspielraum 2 1 Die Lösungshinweise verstehen sich als Erwartungshorizont und sind insbesondere im Bereich der Abwägung nicht als abschließend anzusehen. Soweit Bearbeiter eigene, neue Argumente vorgebracht haben, wurde dies entsprechend berücksichtigt. 2 BVerfG, 1 BvR 256/07, Rn. 135.

- kein Umsetzungsspielraum hinsichtlich der zu erhebenden Daten: Gesetz entspricht zumindest in weiten Teilen zwingenden RL-Vorgaben, RL fordert umfassende Datenspeicherung 3 - Umsetzungsspielraum hinsichtlich der zeitlichen Umsetzung und des behördlichen Zugriffs (Stichwort überschießende nationale Regelung). 4 Hinweis: Dass der Ausnahmefall eines besonders schwerwiegenden Fehlers gegeben ist, mit der Folge, dass die RL als inexistent zu behandeln wäre, kann nicht unterstellt werden. Möglichkeit der Grundrechtsverletzung + Erschöpfung des Rechtswegs: Hier unproblematisch: VB gegen Rechtsnorm einziger Rechtsbehelf. Sofern auch die Inzidentkontrolle erfasst sein sollte, ist zu berücksichtigen, dass der S hier eine solche jedenfalls nicht zumutbar ist. Subsidiarität der VB 90 II BverfGG: S muss alle Rechtsmittel ausgeschöpft haben. Hier: Subsidiarität steht VB nicht entgegen. Prozessfähigkeit / Antrag / Frist / Rechtsschutzbedürfnis: Von den Voraussetzungen ist auszugehen. Ergebnis: VB ist zulässig. Begründetheit: Die VB ist begründet, wenn 113a, 113b TKG gegen Grundrechte verstoßen. Hinweis: Im Folgenden ist zwischen den Eingriffen Erhebung, Speicherung und Weitergabe an Strafverfolgungsbehörden zu differenzieren! Verstoß gegen Grundrechte der S Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis Schutzbereich - Schützt die Vertraulichkeit von Fernkommunikation - geschützt ist insbesondere ob und wann Kommunikation stattgefunden hat - Massenkommunikation wird schützt 5 - Schutz erstreckt sich auf Telekommunikationsverkehrsdaten 6 - Erhebung von Verkehrsdaten betrifft unstreitig Art. 10 I GG 7 - Art, 10 GG begegnet Gefahren für die Vertraulichkeit von Mitteilungen einschließlich der Einschaltung fremder Übermittler 8 3 BVerfG, 1 BvR 256/08, Rn. 134 f: (136: nur überschießende Regelung in 113a TKG I Satz 2 und Abs. 6!!! Sonst nicht). 4 Vertretbar ist hier auch, für 113a TKG einen Umsetzungsspielraum generell zu verneinen; Dies aber nur mit der Begründung, dass Umsetzungsspielraum immer einen sachlichen Spielraum meint und nicht nur die zeitliche Komponente im Übrigen zwingender inhaltlicher Regelungen. 5 Jüngst: BVerfG vom 27.02.2008, Onlinedurchsuchung, Rz. 183; vorherige abweichende Ansicht des Schrifttums kaum vertretbar. 6 BVerfGE 107, 299 [312]; 113, 348 [365]. 7 BVerfGE 107, 299 (312). 8 BVerfG, Handyüberwachung, Rn. 51.

Problem: Aktueller Kommunikationsprozess oder auch Speicherungen und Weitergabe geschützt? - auch bei Speicherungen greift Art. 10 I GG 9 - für die Weitergabe könnte man erwägen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung heranzuziehen, indes klar BVerfG: In dem Verkehrsdatenabruf liegt ein schwerwiegender Eingriff in Art. 10 I GG 10 Verkehrsdaten ermöglichen Rückschlüsse auf das Kommunikationsverhalten, SB von Art. 10 I GG Daten eröffnet. Eingriff - jedes staatliche Handeln, das dem Einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechtes fällt ganz oder teilweise unmöglich macht oder erheblich erschwert. 11 - kein Eingriff bei Kenntnis und Einwilligung der Betroffenen 12 : hier nicht gegeben a) staatliches Handeln - Speicherpflicht für TKUnternehmen hoheitlich angeordnet - TKUnternehmen haben keinen Entscheidungsspielraum 13. b) Eingriffe durch Erhebung, Speicherung ( 113a TKG) - Staat erlangt aufgrund der Erhebung und Speicherung noch keine Kenntnis - staatliche Abruf der Daten ist Zweck der Speicherung - Datenschutzrechtlich ist anerkannt, dass Erhebung und Speicherung Eingriffe sind 14 - nur augenblicklich gespeicherte Daten stellen keinen Eingriff dar - Speicherungsschritte stellen Eingriff dar, wenn sie nicht lediglich technikbedingt erfolgen oder sofort gelöscht werden. c) Eingriff durch Weitergabe ( 113b TKG) - fraglich, ob 113b TKG zur Datenweitergabe ermächtigt oder nur das jeweilige Fachgesetz - 113b TKG ermöglicht aber zumindest i.v.m. dem jeweiligen Fachgesetz den Datenzugriff. Eingriffe sind das Lesen, Mithören, Speichern und Übermitteln der Kommunikationsdaten Sowohl Speicherung als auch Weitergabe von Kommunikationsdaten sind daher Eingriffe in Art. 10 GG 15 Rechtfertigung Art. 10 II GG: einfacher Gesetzesvorbehalt: Einschränkungen aufgrund Gesetzes zulässig; 113a, 113b TKG sind Ausdruck dieses Schrankenvorbehalts. Verhältnismäßigkeit: Legitimer Zweck: effiziente Strafverfolgung (Zweck wird in der Rspr. des BVerfG stets betont 16 ) Eignung: Zweckförderlichkeit besteht trotz Erfolgsquote von 17 % und Leerlaufquote von nur 4 %. Gesetzgeber hat Einschätzungsspielraum, Zweck muss nur irgendwie gefördert werden Erforderlichkeit: gleich effektive, mildere Mittel sind nicht ersichtlich (der konkrete Zugriff auf Datensätze eines bereits Verdächtigen wird eher eine Frage der Verhältnismäßigkeit sein, kann aber bereits hier angesprochen werden) 9 BVerfG, NJW 2007, 3055. 10 BVerfG, 1 BvR 256/07, Rn 156. 11 Pieroth/Schlink Grundrechte, 20. Auflage (2004), Rn 240. 12 BVerfG, Handyüberwachung, Rn. 52. 13 Wörtlich mit diesen Argumenten eine staatliche Maßnahme bejahend: BVerfG, Handyüberwachung, Rn 52. 14 BVerfG, 1 BvR 256/07, Rn. 155: Die sechs Monate dauernde Möglichkeit des Zugriffs auf Verkehrsdaten ist eine Gefährdung von Art. 10 GG. 15 BverfGE 30, 1 (22); 100, 313 (360); jüngst: BVerfG 1 BvR 256/08.. 16 Nachweise bei BverfGE 34, 238 (248).

Angemessenheit: Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe; abstrakte Abwägung der Sicherheit des Staates und der effizienten Strafverfolgung gegen eine freie Kommunikation nicht möglich, konkrete Abwägung erforderlich. Für alle Maßnahmen gilt: - Verdachtslose Maßnahmen unterliegen erhöhten Rechtfertigungsanforderungen (tatsächliche Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut) o Tatsächliche Anhaltspunkte sind von 113a, b TKG nicht vorausgesetzt o von einer Dauergefahr kann derzeit nicht die Rede sein o Überragend wichtige Rechtsgüter sind Leib, Leben, Freiheit, Bestand des Staates, 113a, b TKG sollen aber auch andere, weniger bedeutende Rechtsgüter schützen Ansonsten ist zwischen der Erhebung, Speicherung und der Weitergabe an die Behörden zu differenzieren 17 : a) Erhebung - Erhebung war auch früher möglich - ohne staatliche Kenntnisnahme geringer Eingriff b) Speicherung: - potentiell jeder betroffen, keine freie Kommunikation, erhöhte Anforderungen - Rückschlüsse auf Persönlichkeitsentfaltung durch Speicherung von Standort- und Verbindungsdaten - Umfassende Kommunikationsdatenspeicherung bedeutet hohe Intensität des Grundrechtseingriffs 18 - keine Ausnahmetatbestände - Abschreckungseffekt - Beeinträchtigungen von Berufsgeheimnisträgern erhöht Eingriffsintensität; Informanten der Presse und des Rundfunks sowie Mandanten beispielsweise eines Anwalts werden möglicherweise besonders abgeschreckt - Speicherung erfolgt aber auch zu Abrechnungszwecken - Staat nimmt mit Speicherung noch keine direkte Kenntnis (geringere Rechtfertigungsanforderungen) - zu erwartender Erfolg der Ermittlungen von 17 % kann in beide Richtungen fruchtbar gemacht werden. - keine Ermittlung von Inhalten Hinweis: Für die Speicherung kann sowohl die Unverhältnismäßigkeit als auch die Verhältnismäßigkeit vertreten werden 19 b) Datenzugriff - strafrechtliche Gewicht der verfolgten Taten: in Fällen in denen Kriminalität die Nutzung von Telekommunikationsnetzen voraussetzt, sind eher weniger schwere Delikte betroffen (nicht Leib und Leben); 17 BVerfG, 1 BvR 256/07: Der in der Vorratsdatenspeicherung liegende Nachteil konkretisiert sich erst durch einen Abruf zu einer irreparablen Beeinträchtigung. 18 BVerfG NJW 2007, 3055. 19 Das BVerfG hat im Eilverfahren entschieden: Aufgrund eines Abrufersuchens, [ ] das sich auf allein nach 113a des Telekommunikationsgesetzes gespeicherte Telekommunikations-Verkehrsdaten bezieht, hat der durch das Abrufersuchen verpflichtete Anbieter von Telekommunikationsdiensten die verlangten Daten zu erheben.

- Zugriff darf für sämtliche Straftaten erfolgen: Gewicht der Taten sowie der Schutzgüter reicht nicht aus, um die Vorratsdatenspeicherung zu rechtfertigen Das BVerfG war bezüglich des Datenzugriffs der Auffassung, dass die Daten nur dann an die ersuchende Behörde zu übermitteln (sind), wenn Gegenstand des Ermittlungsverfahrens gemäß der Anordnung des Abrufs eine Katalogtat im Sinne des 100a Absatz 2 der Strafprozessordnung ist und die Voraussetzungen des 100a Absatz 1 der Strafprozessordnung vorliegen. 20 - hier könnte man allerdings erwägen, 113b TKG verfassungskonform auszulegen, da er nur i.v.m. einem Fachgesetz den Zugriff ermöglicht Abwägung ergibt, dass Vorratsdatenspeicherung nicht verhältnismäßig Verstoß gegen eine Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts - Verortung in Art. 2 I GG i.v.m. Art. 1 I GG - Subsidiäre Anwendbarkeit: sofern Art. 10 I GG einschlägig ist, ist Eingriff nicht an den Ausprägungen des APR zu messen. 21 - Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG ist nicht als Prüfungsmaßstab heranzuziehen Hinweis: Eine Abgrenzung der einzelnen Ausprägungen des APR ist daher nicht vorzunehmen Verstoß gegen sonstiges Verfassungsrecht Bestimmtheitsgebot: - gesetzliche Tatbestände sind hinreichend präzise formuliert, Reichweite ist zutreffend ein Grundrechtsproblem Ergebnis VDS verstößt gegen Art. 10 I GG und somit gegen Grundrechte der S. Sofern S VB erheben würde, wäre diese begründet. 20 BVerfG, 1 BvR 256/08 vom 11.3.2008, Leitsatz 1, http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20080311_1bvr025608.html 21 Jüngst: BVerfG vom 27.02.2008, Onlinedurchsuchung, Rz. 184: Sofern sich die staatliche Maßnahme auf einen Zugriff auf die Inhalte und Umstände der laufenden Telekommunikation erstrecken oder hierauf bezogene Daten auswerten, ist der Eingriff allein an Art. 10 GG zu messen.