P+P Pöllath + Partners Rechtsanwälte Steuerberater P+P. Chancen in der Krise

P+P Pöllath + Partners Rechtsanwälte Steuerberater P+P Chancen in der Krise 2009

1 CHANCEN IN DER KRISE Der vorliegende Tagungsband fasst die Vorträge und Diskussionen des 9. P+P-Private-Equity-Wochenendes im Kloster Seeon für interessierte Mandanten, Kollegen und Freunde zusammen. Das P+P-Private-Equity-Wochenende fand dieses Jahr am 31. Januar und 1. Februar 2009 statt und stand ganz unter dem Thema Chancen in der Krise. In Ergänzung zur laufenden internen Ausbildung dient dieses jährlich stattfindende Private-Equity- Wochenende dem fachlichen Austausch sowohl im Kreise der P+P-Anwälte als auch mit P+P freundschaftlich verbundenen Hochschullehrern, Doktoranden, Referendaren und anderen Gästen. Den Beiträgen der Mitarbeiter von P+P vorangestellt ist die Abschrift einer Begrüßungsrede von Prof. Dr. Reinhard Pöllath anlässlich des Abendempfangs in unserem Berliner Büro vom 3. Februar 2009 im Rahmen der SuperReturn International 2009 Conference. Für Fragen, Anmerkungen und Diskussionen stehen alle Autoren gerne zur Verfügung. P+P Pöllath + Partners gilt als die auf Private Equity spezialisierte Rechts- und Steuerberatungs-Praxis in Deutschland. P+P war von Anfang an dabei: sowohl bereits in den 80er Jahren mit der Gründung der ersten deutschen und auf Deutschland gerichteten Private Equity-Fonds (PE-Fonds) für Buy-Outs und Venture Capital als auch mit der Betreuung der ersten großen deutschen Private Equity-Anleger, aber auch heute noch täglich mit Beratung, Gestaltung und Durchführung von Transaktionen für Käufer und Verkäufer. P+P betreibt darüber hinaus zum einen aktiv Ausbildung für Private Equity (z.b. mit MUPET/Munich Private Equity Training, welche im Juni 2009 zum 9. Mal stattfindet oder mit den Postgraduierten-Studiengängen (LL.M./MBA) M&A/Mergers & Acquisitions, Steuerwissenschaften, Real Estate und Private Wealth Management an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster). Zum anderen fördert P+P die Aufklärung über Private-Equity (z.b. mit der gemeinnützigen Stiftung DVCI/Dt. VC- Institut oder mit Gutachten und Symposien zur Versachlichung der Diskussion zum Private- Equity; beispielsweise für Bundes- und Länderfinanzminister). Zu Private Equity berät P+P rechtlich und steuerlich ( integriert ) auf allen Ebenen: bei der Strukturierung von PE-Fonds durch Initiatoren, bei der Prüfung und Auswahl von PE-Fonds durch institutionelle und private Anleger, bei kleinen und großen Transaktionen (Kauf, Verkauf, Umstrukturierung) für und gegen PE-Fonds und andere Marktteilnehmer, bei Spezial- und Größt-Transaktionen und -Strukturierungen, z. B. Wohnungs- und andere Immobilien-Bestände und

2 bei Management-Beteiligungsprogrammen für Management und für Verkäufer, Käufer oder Fonds. Charakteristisch für P+P ist die Verbindung von Recht und Steuern und von Unternehmenskauf (M&A) und Private Equity (Fonds und Manager). Im jüngsten Ranking z. B. von Who's Who Legal 2008 hat P+P mit insgesamt zehn die meisten Nominierungen von herausragenden Anwälten aller Kanzleien in diesen drei Bereichen in Deutschland und wird als eine von nur zwei Firmen in allen diesen Bereichen als führend eingestuft. Zudem ist P+P in diesem Top-Segment die kleinste Firma mit einem besonders hohen Anteil persönlicher Beratung. Hinweise zu aktuellen Entwicklungen im Bereich Private Equity finden Sie auch auf unserer Homepage www.pplaw.com unter der Rubrik News. Berlin / Frankfurt / München, im Juni 2009 Die Herausgeber

87 Jahressteuergesetz 2009 und Zinsschranke Dr. Hardy Fischer* * P+P Berlin; Kontaktdaten am Ende des Textes

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89 I. Einleitung Die Zinsschranke erfährt seit ihrer Einführung erhebliche Kritik sowohl aus Wissenschaft wie aus der Praxis. Das Jahressteuergesetz 2009 hätte die Chance geboten, auf diese Kritik einzugehen und die Zinsschranke zu entschärfen. Eingetreten ist jedoch das Gegenteil. Das Jahressteuergesetz 2009 enthält einige Verschärfungen, die die Zinsschranke und deren Anwendbarkeit über die bereits bestehenden Unsicherheiten hinaus noch weniger kalkulierbarer machen. Auf diese Neuregelungen soll, nachdem kurz die Grundprinzipien der Zinsschranke erörtert werden, im Folgenden im Detail eingegangen werden. II. Grundprinzipen der Zinsschranke Die Wirkungsweise der Zinsschranke gestaltet sich wie folgt: 1. Grundsatz Zinsaufwendungen eines Betriebs sind als Betriebsausgaben bis zur Höhe des Zinsertrages desselben Wirtschaftsjahres abziehbar. Ist der Betrag der Zinsaufwendungen höher als die Zinserträge, darf der überschießende Betrag nur bis zu 30 % des EBITDA als Betriebsausgabe geltend gemacht werden. Anders als die bisherige Gesetzeslage erfasst die Zinsschranke jegliche Zinsaufwendungen, inklusive Zinsen auf Bankenfinanzierung. Nicht zum Abzug zugelassene Zinsaufwendungen werden festgestellt und können in den darauf folgenden Jahren wiederum unter Beachtung der Zinsschranke abgezogen werden (Zinsvortrag). Der Zinsvortrag geht bei Aufgabe oder Übertragung des Betriebs voll und bei Ausscheiden eines Mitunternehmers anteilig unter. Bei Kapitalgesellschaften folgt entsprechend der Regelung des 8c KStG zu Verlustvorträgen aus einem Übergang von mehr als 25 % der Anteile quotal bzw. bei mehr als 50 % der Anteile an einen Erwerber oder diesem nahe stehenden Personen gänzlich ein Untergang des Zinsvortrages. Auswirkungen auf Gewerbesteuer: Entgelte für Schulden sind insoweit der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage zu 25 % hinzuzurechnen, wie sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt wurden. Die wegen der Zinsschranke nicht abgesetzten Zinsen unterliegen keiner (weiteren) Hinzurechnung. 2. Zu diesem Grundsatz existieren drei Ausnahmen: Die Zinsschranke ist nicht anzuwenden, wenn die Nettozinsaufwendungen weniger als eine Million Euro betragen. In diesem Fall sind alle Zinsen als Betriebsausgaben abzugsfähig. Auch im Fall einer Organschaft findet die Freigrenze Anwendung. Zinserträge und Zinsauf-

90 wendungen von Organgesellschaften sind beim Organträger einzubeziehen, wobei dann die Freigrenze für den Organkreis nur einmal Anwendung findet. Nach der zweiten Ausnahme ist die Zinsschranke nicht anzuwenden, wenn der Betrieb keinem Konzern angehört ( Stand-Alone-Klausel ). Der 3. Ausnahmefall bezieht sich auf einen Betrieb im Konzern. In dieser Konstellation ist nach der sog. Escape-Klausel die Zinsschranke unwendbar, wenn der Eigenkapitalquotenvergleich gelingt. Die Anwendung der Zinsschranke kann verhindert werden, wenn die Eigenkapitalquote des Betriebs gleich oder besser ist als die des Konzerns (abzüglich einer Toleranz von 1 %-Punkt). 3. Zu den drei Ausnahmen existieren jedoch wiederum zwei Rückausnahmen: Nichtkonzernzugehörige Körperschaften (sowie Körperschaften nachgeordnete Personengesellschaften) können die Zinsschranke mithilfe der o.g. Stand-Alone-Klausel nur vermeiden, wenn keine schädliche Fremdfinanzierung vorliegt. Eine schädliche Fremdfinanzierung ist gegeben, wenn die Zinsen der Körperschaft einem unmittelbar oder mittelbar zu mehr als ¼ am Grund- oder Stammkapital beteiligten Anteilseigner, einer diesem nahe stehenden Person ( 1 Abs. 2 AStG) oder einem Dritten, der auf die zuvor genannten Personen zurückgreifen kann, geschuldet werden und diese Zinsen mehr als 10 % der Nettozinsaufwendungen der Körperschaft betragen. Auch die o.g. Escape-Klausel (Eigenkapitalquotenvergleich) kann für konzernzugehörige Körperschaften (sowie Körperschaften nachgeordnete Personengesellschaften) nur dann angewandt werden, wenn keine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung vorliegt. Zinszahlungen an unmittelbar oder mittelbar zu mehr als ¼ am Stammkapital beteiligte Anteilseigner, diesen nahe stehende Personen oder an Dritte mit schädlichem Rückgriff dürfen nicht mehr als 10 % des Nettozinsaufwandes des zinszahlenden Rechtsträgers ausmachen. Im Unterschied zum Nichtkonzernfall wird zu diesem Zweck nicht nur die steuerpflichtige Körperschaft, sondern weltweit jeder dem Konzern zugehörige Rechtsträger betrachtet. Liegt bei irgendeinem konzernzugehörigen Rechtsträger eine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung vor, führt dies zur Nichtanwendbarkeit der Escape-Klausel und damit zum beschränkten Zinsabzug in Bezug auf die deutsche Besteuerung. Dennoch ist nicht jede Fremdfinanzierung schädlich. Bei konzerneingebundenen Körperschaften ist eine Fremdfinanzierung nur dann schädlich, wenn sie von außerhalb des Konzerns erfolgt bzw. auf Personen außerhalb des Konzerns Rückgriff genommen werden kann.

91 4. Zusammenfassende Übersicht: 1. Ermittlung des Nettozinsaufwandes Zinsaufwendungen > Zinserträge: Zinsschranke findet grundsätzlich vorbehaltlich der Ausnahmen Anwendung, d. h. Nettozinsaufwand darf nur 30 % des Gewinns vor Steuern/Zinsen/Abschreibungen (EBITDA) mindern, im Übrigen erfolgt Zinsvortrag Einkommensteuerpflichtige Steuersubjekte (Einzelunternehmer / Mitunternehmer) Körperschaftsteuerpflichtige Steuersubjekte (sowie nachgeordnete Personengesellschaften) 2. Ausnahmen von der Anwendbarkeit der Zinsschranke 2.1 Nettozinsaufwand < 1 Mio Euro: 4h Abs. 2 S. 1 lit. a EStG Keine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung der Körperschaft mit 10%-Grenze ( 8a Abs. 2 KStG) 2.2 Steuersubjekt gehört nicht oder nur anteilsmäßig zu einem Konzern ( 4h Abs. 2 S. 1 lit. b EStG) Keine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung irgendeines Rechtsträgers im Konzern von außerhalb des Konzerns mit 10%-Grenze ( 8a Abs. 3 KStG) 2.3 Steuersubjekt gehört zu einem Konzern ( 4h Abs. 2 S. 1 lit. c EStG): Eigenkapitalquotenvergleich: EK-Quote gleich oder besser als im Konzern (./.1 Prozentpunkt) III. Zinsschrankenrelevante Änderungen durch das Jahressteuergesetz 2009 1. Neuregelungen Das Jahressteuergesetz hat drei zinsschrankenrelevante Änderungen mit sich gebracht: die Neufassung des 49 Abs. 1 Nr. 2 f) EStG bei beschränkt steuerpflichtigen gewerblichen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (dazu unter 3.); die Neuregelung der 10a S. 10 GewStG, 4h Abs. 3 S. 5 EStG hinsichtlich der Versagung gewerbesteuerlicher Verlustvorträge / Zinsvorträge durch (rückwirkende) Einbringung von Betrieben / Teilbetrieben in Tochterpersonengesellschaften mit anschließendem Anteilseignerwechsel auf Ebene der einbringenden Körperschaft (dazu unter 4.); sowie eine Neuregelung im Hinblick auf Sondervergütungen an ausländische Mitunternehmer: 50d Abs. 10 EStG als Folge des BFH-Urteils vom 17.10.2007 (dazu unter 5.).

92 2. Nicht erfolgreiche Vorschläge Der Wirtschaftsausschuss des Bundesrates hat im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens drei Vorschläge unterbreitet, die zu einer Entschärfung der Zinsschranke geführt hätten: Vorgeschlagen wurde eine Toleranzschwelle von 5 %-Punkten beim Eigenkapitalquotenvergleich (statt des bisherigen 1 %-Punktes). Die Beteiligungsbuchwertkürzung beim EK-Quotenvergleich sollte abgeschafft werden. Im Rahmen der schädlichen Gesellschafterfremdfinanzierung im Konzernfall sollte es eine weitere de-minimis Entlastungsmöglichkeit geben (Vergleich der schädlichen Gesellschafterfremdfinanzierung mit 1 % der Zinsaufwendungen im gesamten Konzern). Diese Vorschläge wurden jedoch nicht umgesetzt. Ein entsprechender politischer Mehrheitswille war nicht vorhanden. 3. Neufassung von 49 Abs. 1 Nr. 2 f) EStG 3.1 Inhalt der Neuregelung 49 Abs. 1 Nr. 2 f) EStG in seiner neuen Fassung sieht vor, dass gewerbliche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (so wie bisher gewerbliche Einkünfte aus der Veräußerung) von in Deutschland belegenem Grundbesitz auch ohne Betriebstätte (BS) / Ständigen Vertreter (StV) in Deutschland steuerpflichtig sind. Ferner wird bei ausländischen Kapitalgesellschaften, die einer deutschen Kapitalgesellschaft vergleichbar sind, die Gewerblichkeit insofern fingiert. Darlehen Asset B.V. NL D

93 3.2 Auswirkungen der Neuregelung auf die Zinsschranke Die Zinsschranke findet nur Anwendung auf Betriebe. In dieser Hinsicht wird insbesondere von der Finanzverwaltung vertreten, dass die Betriebseigenschaft abhängig sei von der Erzielung gewerblicher Einkünfte. Nach einer anderen Ansicht soll hingegen immer auch eine Betriebstätte erforderlich sein, der die entsprechenden Zinsaufwendungen zugeordnet werden können. Ungeklärt ist derzeit, ob die Neuregelung des 49 Abs. 1 Nr. 2 f) EStG dazu führt, dass insbesondere bei ausländischen Kapitalgesellschaften nicht nur die Gewerblichkeit der Vermietungs- und Verpachtungseinkünfte fingiert wird, sondern damit auch automatisch die Betriebseigenschaft im Sinne der Zinsschranke. Dies wird davon abhängen, welche der o.g. Ansichten sich durchsetzt. Jedenfalls verliert 8a Abs. 1 S. 4 KStG erheblich an Bedeutung. Danach wird die entsprechende Anwendung der Zinsschranke auf ausländische Kapitalgesellschaften, die Überschusseinkünfte erzielen, normiert. In Bezug auf Vermietungs- und Verpachtungseinkünfte solcher Gesellschaften bedarf es dieser Regelung nicht mehr, wenn mit der Neuregelung in 49 Abs. 1 Nr. 2 f) EStG zugleich eine Betriebsfiktion im Sinne der Zinsschranke einhergeht. 3.3 Auswirkungen der Neuregelung bei zwischengeschalteten Personengesellschaften Für den Fall, dass ausländische Kapitalgesellschaften Immobilien nicht direkt, sondern mittels einer (im Ausland ansässigen) vermögensverwaltenden oder gewerblichen Personengesellschaft halten, wurde für den Zeitraum bis einschließlich 2008 teilweise vertreten, dass die Zinsschranke keine Anwendung finden solle. X Darlehen NL PersG vermögensverwaltend / gewerblich D

94 Auch dieser Fall wurde wohl durch die Neuregelung des 49 Abs. 1 Nr. 2 f EStG erfasst: Bei einer zwischengeschalteten vermögensverwaltenden Personengesellschaft erfolgt die Ermittlung der Einkünfte auf Ebene der Personengesellschaft. Die Finanzverwaltung wendet die Zinsschranke auf Ebene des Gesellschafters an, wenn dieser die Beteiligung an der vermögensverwaltenden Personengesellschaft im Betriebsvermögen hält (Grundsätze der Zebragesellschaft). Die einzelnen relevanten Größen (EBITDA, Zinsaufwand, Zinsertrag etc.) sind dann anteilig dem Gesellschafter zuzurechnen. Ob eine ausländische Kapitalgesellschaft als Gesellschafter insofern als Betrieb im Sinne der Zinsschranke anzusehen ist, dürfte wiederum davon abhängen, ob der neue 49 I Nr. 2 f) EStG die Betriebseigenschaft des Gesellschafters fingiert (s.o. unter 3.2). Bei einer zwischengeschalteten gewerblichen Personengesellschaft ist mit der Neuregelung des 49 I Nr. 2 f) EStG klargestellt, dass gewerbliche Einkünfte auch ohne Betriebstätte / ständigen Vertreter in Deutschland vorliegen können. Eine Anwendung der Zinsschranke auf Ebene der Personengesellschaft bei Ermittlung der Gewinneinkünfte schlägt dann auf die Gesellschafter durch. Die Zinsschranke würde nur dann keine Anwendung finden, wenn man für die Betriebseigenschaft im Sinne der Zinsschranke das Vorhandensein einer Betriebstätte fordert (s.o. unter 3.2). 4. Neuregelung hinsichtlich der Versagung gewerbesteuerlicher Verlustvorträge / Zinsvorträge ( 10a S. 10 GewStG, 4h Abs. 5 S. 3 EStG) 4.1 Neuregelung zum Untergang von Zinsvorträgen in 4h Abs. 5 S. 3 EStG Gemäß der Neuregelung in 4h Abs. 5 S. 3 EStG ist 8c KStG auf den Zinsvortrag einer Mitunternehmerschaft entsprechend anzuwenden, soweit an dieser unmittelbar oder mittelbar eine Körperschaft als Mitunternehmer beteiligt ist. Dies betrifft Fälle, bei denen Anteile an der Gesellschafter-Körperschaft übergehen. Der auf Ebene der Mitunternehmerschaft bestehende Zinsvortrag soll dann anteilig oder ganz wegfallen. Betroffen sind nicht die Fälle des Gesellschafterwechsels bei der Mitunternehmerschaft selbst. Hierfür enthält bereits 4h Abs. 5 S. 2 EStG eine entsprechende Regelung. Sofern die Mitunternehmer-Körperschaft nicht zu 100 % an der PersG beteiligt ist, muss wohl eine Durchrechnung erfolgen. Gehen beispielsweise 50 % der Anteile an einer GmbH auf einen neuen Gesellschafter über und ist diese GmbH zu 50 % an einer Mitunternehmerschaft beteiligt, so erfolgt in Bezug auf die Mitunternehmerschaft mittelbar nur ein Anteilseignerwechsel in Höhe von 50 % x 50 % = 25 %. Die entsprechende Anwendung des

95 8c KStG führt nun dazu, dass der Zinsvortrag auf Ebene der Mitunternehmerschaft vollständig bestehen bleibt (kein Anteilseignerwechsel zu mehr als 25 %). 4.2 Hintergrund für die Neuregelung: neuer 10a S. 10 GewStG Der Hintergrund für die unter 4.1 beschriebene Neuregelung zum Untergang von Zinsvorträgen ist eine Gestaltung, die sich im Hinblick auf gewerbesteuerliche Verlustvorträge diskutiert wurde. Mit Einbringung eines Betriebs / Teilbetriebs durch eine Kapitalgesellschaft in eine Tochterpersonengesellschaft gehen die gewerbesteuerlichen Verlustvorträge auf die Personengesellschaft über, wenn und soweit die übertragende Kapitalgesellschaft Mitunternehmerin der Personengesellschaft wird (vgl. 68 Abs. 4 S. 6 i.v.m. Abs. 2 GewStR). Bisher war gewerbesteuerlich eine entsprechende Anwendung des 8c KStG nur für Kapitalgesellschaften angeordnet. Ergab sich also nach einer Ausgliederung / Einbringung eines Betriebs in eine Tochterpersonengesellschaft ein schädlicher Anteilseignerwechsel auf Ebene der einbringenden Kapitalgesellschaft, blieben bisher die gewerbesteuerlichen Verlustvorträge auf Ebene der Personengesellschaft erhalten. M.a.W., für Gewerbesteuerzwecke konnten die Verlustvorträge gerettet werden, indem man vor dem Anteilseignerwechsel auf Ebene der Kapitalgesellschaft einen Betrieb in eine Tochterpersonengesellschaft einbrachte. X Y 60% 40% MU-GmbH Ausgliederung Betrieb / Teilbetrieb MU-PersG Verlustvortrag Zinsvortrag Z X Y 60% 40% MU-GmbH MU-PersG Verlustvortrag Zinsvortrag Diese Gestaltung wurde durch eine Neuregelung in 10a S. 10 GewStG mit dem Jahressteuergesetz geschlossen. Die oben unter 4.1 beschriebene Neuregelung des 4h Abs. 5 S. 3 EStG soll die Lücke korrespondierend für Zinsvorträge schließen.

96 4.3 Anwendungszeitraum der Neuregelungen / Übergangsgestaltung Die oben genannten Neuregelungen finden erstmals Anwendung auf schädliche Beteiligungserwerbe nach dem 28.11.2008 (sämtliche Erwerbe und gleichgestellte Rechtsakte nach dem 28.11.2008). Damit ergibt sich im Übergangszeitraum noch eine Gestaltungsvariante (vorbehaltlich dafür existierender wirtschaftlicher Gründe), sofern vor dem 28.11.2008 ein schädlicher Anteilseignerwechsel bei einer Kapitalgesellschaft stattfand und mit Hilfe der umwandlungssteuerlichen 8-Monats-Rückwirkungsfiktion die Ausgliederung / Einbringung eines Betriebes in eine Tochterpersonengesellschaft noch vor den schädlichen Anteilseignerwechsel gelegt werden kann. 5. Sondervergütungen an ausländische Mitunternehmer: 50d Abs. 10 EStG Mit dem Jahressteuergesetz 2009 wurde schließlich eine Neuregelung im Hinblick auf Sondervergütungen an ausländische Mitunternehmer eingeführt ( 50d Abs. 10 EStG), die ebenfalls Einfluss auf die Zinsschranke haben wird. Diese Neuregelung ist Folge des BFH-Urteils vom 17.10.2007 (I R 5/06). Betroffenen sind insbesondere Fälle, bei denen ein Steuerausländer, der Gesellschafter einer in Deutschland ansässigen Mitunternehmerpersonengesellschaft ist, seiner Personengesellschaft ein Darlehen gewährt hat und daraus Zinserträge erzielt. Gesellschafter Ausland Darlehen D MU-PersG 5.1 Behandlung nach nationalem Recht Der Darlehenszins ist nach nationalem Steuerrecht auf Ebene der Mitunternehmerpersonengesellschaft bei der Einkommensermittlung im Grundsatz als Betriebsausgabe abzugsfähig. In einem zweiten Schritt wird jedoch bei der Berechnung des steuerlichen Gesamtgewinns der Mitunternehmerschaft dieser Darlehenszins (auf Ebene der Gesellschafter-

97 Sonderbilanz) wieder hinzugerechnet, da es sich um eine Sondervergütung handelt ( 15 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 EStG). Hierdurch wird erreicht, dass sich der Zins steuerlich nicht als Betriebsausgabe auswirkt. Einzel- und Mitunternehmer werden insofern gleich behandelt. 5.2 BFH-Urteil vom 17.10.2008 (I R 5/06) Ungeachtet der unter 5.1 beschriebenen Behandlung nach nationalem Recht hat der BFH (wiederholt) entschieden, dass im Fall eines Steuerausländers als Mitunternehmer, welcher in einem Staat ansässig ist, mit dem ein Doppelbesteuerungsabkommen besteht, solche Sondervergütungen abkommensrechtlich als Zinsen zu behandeln sind. In der Konsequenz darf Deutschland (je nach DBA) u. U. diese Zinsen nicht besteuern, d.h. müsste deren Abzug als Betriebsausgabe zulassen, ohne zugleich wiederum eine Hinzurechnung zum steuerlichen Gesamtgewinn vorzunehmen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind dann anzunehmen, wenn eine Sonderregelung in Bezug auf Sondervergütungen im entsprechenden DBA existiert bzw. wenn die zinstragende Forderung einer deutschen Betriebstätte zuzuordnen ist (mit der Folge von Unternehmensgewinnen statt Zinsen im Sinne des DBA). 5.3 Finanzverwaltung / Gesetzgeber Die Finanzverwaltung hat bisher Sondervergütungen an Steuerausländer als Unternehmensgewinne im Sinne der Doppelbesteuerungsabkommen behandelt. Der Gesetzgeber hat sich dieser Sichtweise mit dem neuen 50d Abs. 10 EStG angeschlossen. Sondervergütungen an ausländische Mitunternehmer gelten danach als Unternehmensgewinne im Sinne der DBA und entgegen der BFH-Rechtsprechung gerade nicht als Zinsen. Die Neuregelung ist auf alle noch offenen Fälle anzuwenden. Jedoch hat der Gesetzgeber nicht ausdrücklich beantwortet, ob die Unternehmensgewinne bzw. die zinstragende Forderung auch einer deutschen Betriebstätte zugerechnet werden können, weil nur dann tatsächlich ein Besteuerungsrecht Deutschlands bestünde. Erfolgt eine solche Zurechnung, ist wiederum die gesetzliche Fiktion als Unternehmensgewinn nicht notwendig, weil die Zinsartikel in den DBA regelmäßig einen sog. Betriebstättenvorbehalt beinhalten, d.h. Zinsen sind abkommensrechtlich regelmäßig dann im Quellenstaat als Unternehmensgewinne zu versteuern, wenn die ihnen zugrundeliegende Forderung

98 zum Betriebsvermögen einer dort belegenen Betriebstätte gehört (sog. Betriebstättenvorbehalt, vgl. Art. 11 Abs. 4 OECD-MA). Zur Neuregelung des 50d Abs. 10 EStG siehe demnächst Lohbeck/Wagner in DB 2009. 5.4 Auswirkungen der Neuregelung auf die Zinsschranke Nach Ansicht der Finanzverwaltung sind im Inland steuerpflichtige Sondervergütungen keine Zinsaufwendungen / -erträge im Sinne der Zinsschranke. Folgt man der gesetzgeberischen Intention der Neuregelung des 50d Abs. 10 EStG, wären entsprechende Sondervergütungen im Inland steuerpflichtig. Die Zinsschranke würde auf diese Zinsen keine Anwendung finden. Konsequenterweise kann das entsprechende Darlehen, das ein Steuerausländer seiner deutschen Mitunternehmerschaft gewährt, nicht als Fremdkapital im Rahmen des EK- Quotenvergleichs behandelt werden. Die Zinsen darauf können auch keine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung im Sinne des 8a KStG vermitteln. IV. Fazit / Ausblick Entgegen der Pläne des Wirtschaftsausschusses des Bundesrates wurde die Zinsschranke durch das Jahressteuergesetz 2009 nicht entschärft. Es traten vielmehr die hier beschriebenen Verschärfungen ein. Angesichts der wirtschaftlichen Lage hat die Zinsschranke aber nun die politische Ebene erreicht; die FDP hat die bisher nicht erfolgreichen Entschärfungsvorschläge (s.o. unter III. 2.) im Zusammenhang mit dem Konjunkturpaket II nochmals erfolglos auf den Tisch gebracht. Es bleibt abzuwarten, ob sich nach der Bundestagswahl 2009 ein entsprechendes Fenster öffnet.

99 Kontaktdetails des Autors: Dr. Hardy Fischer P+P Pöllath + Partners Berlin Tel.: +49 (30) 25353-220 Fax: +49 (30) 25353-999 E-mail: hardy.fischer@pplaw.com www.pplaw.com