Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins

Berlin, im Februar 2008 Stellungnahme Nr. 5/08 abrufbar unter www.anwaltverein.de Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Familienrechtsausschuss zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts des Bundesministeriums der Justiz vom 1.11.2007, Aktenzeichen: I A 1 3463/3 11 1516/2007 Mitglieder des Familienrechtsausschusses: Rechtsanwältin Dr. Ingrid Groß (Vorsitzende und Berichterstatterin), Augsburg Rechtsanwalt Dr. Peter Finger, Frankfurt am Main Rechtsanwalt Jörn Hauß, Duisburg Rechtsanwalt und Notar Thomas Kilger, Hechingen Rechtsanwalt und Notar Wolfgang Schwackenberg, Oldenburg zuständige DAV-Geschäftsführerin: Rechtsanwältin Angelika Rüstow, Berlin

2 Verteiler: Bundesministerium der Justiz Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages Rechtsausschuss des Deutschen Bundesrates Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend des Deutschen Bundestages SPD-Fraktion im Deutschen Bundestag CDU/CSU-Fraktion des Deutschen Bundestages, Arbeitsgruppe Recht Fraktionen Bündnis 90/Die Grünen im Deutschen Bundestag FDP-Fraktion im Deutschen Bundestag Vorstand und Geschäftsführung des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende des Forums Junge Anwaltschaft Geschäftsführender Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Familienrecht des Deutschen Anwaltvereins Deutscher Richterbund Deutscher Juristinnenbund Deutscher Steuerberaterverband Bundesrechtsanwaltskammer Bundesnotarkammer Bundesgerichtshof, Bibliothek Deutscher Notarverein Deutscher Familiengerichtstag e.v. Bundesverband der Freien Berufe ver.di - Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft, Bundesfachgruppe Justiz Wissenschaftliche Vereinigung für Familienrecht Redaktionen der NJW; FamRZ; FuR; Familie, Partnerschaft und Recht

3 Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca. 65.000 Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Der Entwurf will das Recht des Zugewinnausgleichs, das sich auch nach Auffassung des DAV grundsätzlich bewährt hat, zukunftsfähig machen. Er will unredliche Vermögensverschiebungen des ausgleichspflichtigen Ehegatten, vor denen der begünstigte Ehegatte nach der gegenwärtigen Gesetzeslage nur unzureichend geschützt ist, erschweren. Dies ist eine Forderung, die der DAV schon früher mit der Politik diskutiert hat. Das Problem ist von großer praktischer Bedeutung, seine Lösung ist dringlich. Der DAV fordert ebenfalls seit langem, die Tilgung von Schulden, die ein Ehegatte bei Eheschließung hatte und die während der Ehe getilgt worden sind, nicht unberücksichtigt zu lassen. Der DAV begrüßt deshalb die Intentionen des Entwurfs ausdrücklich. Er meint allerdings, dass die bisher gefundenen Lösungsvorschläge im einzelnen noch korrigiert werden könnten und führt hierzu eine Reihe von Beispielen an. A) Güterrecht I. Die negativen Vermögensmassen 1374 Abs. 1, Abs. 3; 1375 Abs. 1 S. 2 BGB-E 1. Zu lösen sind zwei Probleme: Die Behandlung des überschuldeten Anfangsvermögens und Zurechnungsvermögens und das Verbot der Verrechnung zwischen Anfangsvermögen und Zurechnungsvermögen. Der Entwurf hat sich gegen Einzellösungen entschieden, die ohne weiteres möglich gewesen wären und wagt Eingriffe in das bisherige System: (1) Die drei bisherigen Nulllösungen im Anfangs-, Zurechnungs- und Endvermögen sollen beseitigt werden, der dadurch vergrößerte Ausgleichsanspruch soll aber auf ½ des Endvermögens des Verpflichteten begrenzt werden (Kappungsgrenze). Die Kappungsgrenze bestand bisher schon ohne dass es ausdrücklich gesagt werden musste, weil sie sich mathematisch aus den Nulllösungen ohnehin ergab. Sie muss nun ausdrücklich in Folge der Nulllösungen ins Gesetz aufgenommen werden ( 1378 Abs. 2 S. 1 BGB-E).

4 (2) a) Die Berücksichtigung von negativem Anfangs-/Zurechnungsvermögen ist wiederholt gefordert worden. Der bei der Heirat überschuldete Ehegatte ist ein durchaus praktischer Fall; das negative Zurechnungsvermögen dagegen ist eine Seltenheit. Es geht um überschuldete Erbschaften, die aus Pietät angenommen werden oder aber um Vermögensgesamtheiten, deren Überschuldung nicht erkannt wird (z. B. Gesellschaftsanteil). Hierbei geht es nur um die Übernahme persönlicher Schulden. Die Hypothekenbelastung als solche macht aus dem Zurechnungsvermögen vielleicht ein Nullvermögen, nicht aber negatives Vermögen (insoweit ist der Hinweis auf Seite 25 Mitte etwas unscharf). Durch die Zulassung von negativem Anfangs- /Zurechnungsvermögen wird der Zugewinn erhöht, sofern Abzahlungen geleistet wurden. Hatte ein Ehegatten bei der Heirat 50.000,- Schulden und hat er im Endvermögen 100.000,- aktiv, während der andere Ehegatte einen Zugewinn von 0 erzielt hat, würde heute der Ausgleich 50.000,- betragen; rechnerisch würden sich bei Zulassung des negativen Endvermögens 75.000,- Zugewinnausgleich ergeben, die aber durch die Kappungsgrenze (zu der noch Stellung genommen wird) wieder auf 50.000,- reduziert werden. Eine Besserstellung des anderen Ehegatten gegenüber heute ergibt die vorgeschlagene Lösung nur dann, wenn der andere Ehegatte ebenfalls einen Zugewinn gemacht hat. In diesem Zusammenhang sollten die Begründung und die Rechenbeispiele überprüft werden: Der Vergleich zwischen altem und neuen Recht setzt voraus, dass nur das Anfangs-/Zurechnungsvermögen geändert wird. In der Begründung und in den Rechenbeispielen wird zusätzlich das Endvermögen geändert und zwar so, als würden die Schulden des Anfangs-/Zurechnungsvermögens nur dann im Endvermögen berücksichtigt, wenn sie auch im Anfangs- /Zurechnungsvermögen als negative Positionen stehen. So heißt es z. B. auf Seite 25: M nimmt.. das Erbe seiner Mutter an und verschuldet sich dadurch um 50.000,-. Nach geltendem Recht vermindert sich dadurch gemäß 1375 Abs. 1 BGB das Endvermögen von 100.000,- auf 50.000,-. Auf Seite 26 heißt es: Bei Berücksichtigung der Schulden als negatives Anfangsvermögen vermindert sich das Endvermögen von M auf 50.000,-. Es sollte mit gleichbleibendem Endvermögen gerechnet werden, nämlich mit dem Vermögen, das der betreffende Ehegatte tatsächlich hat. Es kommt nicht darauf an, ob die Schulden aus der Anfangszeit oder einer Erbschaft stammen oder ob sie sich im Lauf der Ehe ergeben haben.

5 Zum Beispiel auf Seite 26 oben: Nach geltendem Recht ergeben sich bei Anfangsvermögen 60.000,00 und Endvermögen 100.000,00 ein Zugewinn von 40.000,00 und damit ein Ausgleichsanspruch von 20.000,00. Die./. 50.000,- werden nicht berücksichtigt. Nach neuem Recht ergeben sich Anfangsvermögen 60.000,00./. 50.000,00 10.000,00 Endvermögen 100.000,00 Differenz 90.000,00 Ausgleichsanspruch 45.000,00. (Wenn man im Anfangsvermögen und im Endvermögen jeweils den gleichen Schuldenbetrag abzieht, den man vorher nicht abgezogen hat, kommen natürlich die gleichen Ergebnisse heraus!) Zum Beispiel auf Seite 26 unten: In diesem Beispiel stecken Fehler. Im Abschnitt Miterbe; geltendes Recht sind die 60.000,- in der linken Spalte falsch und müssen 10.000,- heißen. Beim Endvermögen heißt es nicht 40.000,- sondern 50.000,- ; der Zugewinn ist mit 40.000,- rechnerisch richtig angegeben, wobei dann aber der Ausgleich in der rechten Spalte 20.000,- heißen müsste. b) Die Verrechnung zwischen Anfangs- und Endvermögen Die Korrektur des Ausschlusses der Verrechnung zwischen diesen beiden Vermögensmassen ist ebenfalls ein alter Wunsch an den Gesetzgeber. Der Entwurf geht davon aus, dass durch die Zulassung von negativem Anfangs-/Zurechnungsvermögen sozusagen automatisch das Verrechnungsverbot beseitigt ist (Seite 25). Nachdem die Rechtsprechung das Verrechnungsverbot nicht zuletzt auf den Wortlaut des 1374 Abs. 2 gestützt hat, sollte auch der Wortlaut geändert werden. Es wird eben nicht nur hinzugerechnet (was sprachlich eine Mehrung bedeutet), sondern es wird auch weggerechnet, also Anfangs- und Zurechnungsvermögen gegeneinander verrechnet.

6 (3) Negatives Endvermögen a) Beim negativen Anfangs-/Zurechnungsvermögen geht es um die Besserstellung des jeweils anderen Ehegatten durch Erhöhung des Zugewinnausgleichs. Beim negativen Endvermögen das bisher nicht problematisch war geht es umgekehrt um die Besserstellung des Verpflichteten, dessen Schulden zugewinnmindernd wirken sollen. b) Diese Änderung wird als Folgeänderung zu dem negativen Anfangs-/Zurechnungsvermögen bezeichnet (Seite 27). Das ist auch richtig, jedoch nur für die Fälle, in denen die Schulden des Anfangs-/Zurechnungsvermögens nicht oder nur teilweise abgezahlt worden sind und der Schuldner im Endvermögen immer noch negativ ist. In diesen Fällen soll ihm nicht ein Zugewinn unterstellt werden, den er nicht hat (z. B. bei Endvermögen./. 20.000,- ; durch die Nulllösung der bisherigen Gesetzesfassung, würde sein Endvermögen höher, nämlich 0). c) Die Einführung eines negativen Endvermögens geht aber über die bloße Folgeänderung hinaus. Auch unter Berücksichtigung der Kappungsgrenze (s. u.) ergeben sich Wirkungen, die wohl nicht so beabsichtigt sind. Wenn ausgeführt wird (Seite 30), es solle nicht zu einer Verteilung von Verlusten kommen, steht dem die vorgeschlagene Einführung eines negativen Endvermögens entgegen: Die Verluste des Einen werden gerade durch eventuelle Gewinne des anderen teilweise ausgeglichen, also verteilt. (4) Zur Kappungsgrenze 1378 Abs. 2 BGB-E a) Der durch die Zulassung der negativen Vermögensmassen erhöhte Zugewinnausgleichsanspruch wird begrenzt. Der jeweilige Schuldner soll nicht nur nicht gezwungen sein, Schulden zu machen um den Zugewinnausgleich zu bezahlen; er soll auch nicht sein ganzes Endvermögen für einen Zugewinnausgleich bezahlen müssen, der sich rechnerisch ergibt. Der Zugewinnausgleich soll vielmehr egal wie hoch der wirkliche Anspruch ist auf die Hälfte des Endvermögens des Ausgleichspflichtigen beschränkt werden. Dieses Ergebnis ist, wie gesagt, nicht neu, es soll nur jetzt ausdrücklich im Gesetz erscheinen. b) Die Kappungsgrenze wird (auf Seite 28) begründet: Diese Beschränkung der Ausgleichspflicht entspricht dem unverändert richtigen Grundgedanken des Güterrechts, wonach beide Ehegatten an dem, was sie während der Ehe erworben haben, gerecht je zur Hälfte beteiligt werden. Diese Ausführungen überraschen. Die Kappungsgrenze ist das genaue

7 Gegenteil einer Beteiligung gerecht je zur Hälfte. Bezahlte Schulden sind schließlich genau so erwirtschaftet worden wie getätigte Ersparnisse. Mit gerechter Teilung kann die Kappungsgrenze nicht gerechtfertigt werden. Ein so einschneidender Eingriff gegen den Ausgleich des Zugewinns sollte begründet werden, auch wenn die Begründung nicht ganz leicht zu finden ist. Zu denken wäre bezüglich des Anfangsvermögens, dass hier eine Art ehebedingter Zuwendung vorliegt, indem der andere Ehegatte sich einschränkt, damit die Schulden bezahlt werden können und dass die ehebedingten Zuwendungen auch sonst nicht 1:1 ausgeglichen werden; eine andere Situation ist beim negativen Endvermögen: Es soll keine grenzenlose Beteiligung an den Schulden des anderen geben. Wenn der Güterstand das eigenständige Wirtschaften gestattet und praktisch kein Einfluss auf das Wirtschaften des anderen besteht ( 1365 BGB ist ein zahnloser Tiger), lässt sich die schrankenlose Übernahme von Schulden über den Zugewinnausgleich nicht rechtfertigen. Das alles sind freilich nur Gründe für eine Einschränkung des rechnerischen Ausgleichs, nicht aber unbedingt für die Halbierung. c) Zu den Wirkungen der Kappungsgrenze: Beim negativen Anfangsvermögen ergibt sich wie schon gesagt eine Verbesserung der anderen Partei nur, wenn sie selber Zugewinn gemacht hat. Am krassesten sind die Ergebnisse, wenn alle Schulden abbezahlt sind, der ehemalige Schuldner ein Endvermögen von 0 hat und der andere Ehegatte keinen Zugewinn erzielt hat. Dann wäre der Zugewinnausgleich die Hälfte der bezahlten Schulden, ist aber wegen der Kappungsgrenze 0. Die Frage, ob ausgerechnet der Ehegatte, der selber keinen Pfennig erspart hat, sondern alles was erübrigt werden konnte, in die Schuldentilgung des anderen gesteckt hat, daraus keinen Vorteil bei Ende der Ehe haben soll, muss schon gestellt werden. Beim negativen Zurechnungsvermögen gilt das Gleiche. Zum negativen Endvermögen: Ist Zugewinn und Endvermögen beim Verpflichteten gleich hoch (hat er also mit einem Anfangs-/Zurechnungsvermögen von 0 begonnen) führt die Kappungsgrenze zum gleichen Ergebnis wie bisher (auf das negative Endvermögen des anderen kommt es nicht an).

8 Kritisch und nicht mehr vertretbar wird das negative Endvermögen, wenn der ausgleichspflichtige Ehegatte Anfangs-/Zurechnungsvermögen hat. Beispiel: Ein Ehegatte fange an mit 0,00 und habe ein Endvermögen von./. 60.000,00. Er hat einen negativen Zugewinn von./. 60.000,00. Der andere Ehegatte habe mit einem Anfangsvermögen angefangen von 80.000,00 und habe im Endvermögen 100.000,00. Sein Zugewinn beträgt 20.000,00. Nach dem geltenden Recht wird ein Zugewinnausgleichsanspruch von 10.000,00 geschuldet. Nach dem Entwurf ergibt sich eine Zugewinndifferenz von (./. 60.000,- + 20.000,- ) 80.000,-, die Ausgleichspflicht beträgt 40.000,-. Die Kappungsgrenze versagt hier: Der ausgleichspflichtige Ehegatte hat 100.000,- und zahlt tatsächlich 40.000,- Zugewinnausgleich (mehr oder weniger an die Gläubiger des anderen). Die Vorstellung, dass ein Ehegatte z. B. das von seinen Eltern geerbte Haus einsetzen muss als Zugewinnausgleich um die Gläubiger des anderen zu befriedigen, ist befremdlich und wohl auch nicht gewollt. (5) Zur Würdigung: a) Es fragt sich, ob die Ergebnisse, die bei Aufrechterhaltung der Kappungsgrenze erzielt werden, nicht doch etwas dürftig sind und auf der anderen Seite die Gefahren, die bei Aufhebung der Kappungsgrenze entstünden, zu groß sind. b) Die Probleme sind doch eingrenzbar. Man könnte das Problem des negativen Anfangs-/Zurechnungsvermögens ähnlich wie der code civil in der Weise lösen, dass es beim Anfangs-/Zurechnungsvermögen von 0 bleibt und die tatsächlich bezahlten Beträge dem Endvermögen zugerechnet werden. Man könnte die Lösung stattdessen auch über einen erweiterten 1381 BGB finden.

9 Das Problem des Verrechnungsverbots zwischen Anfangsvermögen und Zurechnungsvermögen ließe sich durch eine Änderung des Gesetzeswortlauts in 1374 Abs. 2 erreichen, wenn bestimmt wird, dass das aktive Anfangs- oder Zurechnungsvermögen primär auf diejenigen Schulden des Anfangs-/Zurechnungsvermögens zu verrechnen sind, die wegen der Nulllösung nicht zum Zuge kommen. Zum negativen Endvermögen: Als Folgelösung wäre es, wenn man vom negativen Anfangs- /Zurechnungsvermögen absieht, nicht erforderlich. Darüber hinaus haben sich, soweit ersichtlich, in der Praxis keine wirklich gravierenden Probleme daraus ergeben, dass nicht mit einem negativen Endvermögen gerechnet wird. II. Die illoyalen Verfügungen, 1378 Abs. 1 S. 2 BGB-E Die Lösung dieses Problems ist in der Tat dringlich. Die allein aus verschiedenen Stichtagen herrührenden Probleme des 1378 Abs. 2 in der geltenden Fassung sind durch den vorgesehenen Gleichlauf ( 1384, 1387 BGB-E) beseitigt. Gegen die gefundene Lösung für die illoyalen Verfügungen ist nichts einzuwenden. III. Auskunftspflicht, Pflicht zur Vorlage von Belegen 1379 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB-E (1) Mit der Erstreckung der Auskunftspflicht auf das Anfangsvermögen und vor allem mit der Belegvorlage wird ein vielfach geäußerter Wunsch der Praxis erfüllt. (2) Nachdem in 1374 Abs. 2 BGB weiterhin das geerbte oder geschenkte Vermögen dem Anfangsvermögen hinzugerechnet wird, also nicht eigentlich Anfangsvermögen ist, sollte in 1379 das geerbte und geschenkte Vermögen, also das Zurechnungsvermögen extra erwähnt werden. (3) In der Praxis machen vor allem die illoyalen Verfügungen im Sinn des 1375 Abs. 2 BGB Schwierigkeiten. Insoweit sollen weiterhin keine Auskunfts- und Belegpflichten bestehen. Es sollte erwogen werden, die Auskunftspflicht auf illoyale Verfügungen zu erstrecken. Für Verschwendung wird das schwierig sein, nach Schenkungen könnte aber ohne weiteres gefragt werden (z. B. Schenkungen in der Zeit der Trennung, in den letzten zwei Jahren vor dem

10 Stichtag usw.). Dadurch würde die Stellung des Berechtigten doch gestärkt werden, etwaige Ansprüche gegen den Beschenkten ( 1390 BGB) würden eher durchsetzbar sein. Bisher besteht nicht einmal die Verpflichtung mitzuteilen, an wen eine Schenkung erfolgt ist. IV. Berechnungszeitpunkt 1384, 1387 BGB-E In 1384 wird zwar die Ehescheidung erwähnt, nicht aber die Eheaufhebung. In 1384, 1387 wird zwar die Klage auf vorzeitigen Zugewinnausgleich, nicht aber die Klage auf vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft erwähnt. Diese Klage nach 1385 BGB-E muss keineswegs weniger kritisch sein als die Scheidung, auch sie wird nicht ohne Grund eingereicht. Der Berechnungszeitpunkt sollte auch hier (wie bisher gemäß 1387) die Zustellung der Klage auf vorzeitige Aufhebung sein. V. Vorzeitige Aufhebung des Güterstandes, vorzeitiger Zugewinnausgleich, Sicherung des Ausgleichsanspruchs (1) Vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft a) Im geltenden Recht fehlt eine ausdrückliche Aufhebungsklage. Es gibt nur eine Klage, die als Leistungsklage formuliert ist, aber einhellig als Gestaltungsklage, der sich die (Stufen-) Leistungsklage anschließen kann, gesehen wird. Es ist zu begrüßen, dass die Aufhebungsklage nun als solche im Gesetz erscheint. b) Als Aufhebungsklage ist sie nur für den Fall 3-jähriger Trennung den beiden Ehegatten gewährt, während die Klagen des 1386 BGB-E zwar auch zur Aufhebung führen, aber nun als echte Leistungsklagen konstruiert sind, deren Rechtskraft zugleich, ohne dass es im Urteil ausgesprochen wird, die Aufhebung der Zugewinngemeinschaft bedeutet. Da es sich um eine Leistungsklage handelt, steht sie nur dem Ausgleichsberechtigten zu. c) Diese Beschränkung auf den ausgleichsberechtigten Ehegatten ist nicht sachgerecht. Auch der ausgleichspflichtige Ehegatte kann durchaus ein Interesse an der vorzeitigen Aufhebung des Güterstandes haben.

11 Beispiel: Ein Ehegatte habe einen Zugewinn von 50.000,00 erzielt; der andere Ehegatte hat bei einem Anfangsvermögen von 0 bei der Trennung ein Vermögen von 20.000,-. Wenig später sind es nur noch 10.000,- und schließlich ist nichts mehr da. Soll der ausgleichspflichtige Ehegatte hier wirklich warten, bis der Zugewinnausgleich von ursprünglich 15.000,- auf 25.000,- angestiegen ist? Hinzu kommt, dass mit Zeitablauf oft Beweisschwierigkeiten sich vergrößern und schließlich noch, dass es Fälle geben kann, in denen auch erbrechtliche Interessen angesprochen sind. Wir meinen also, dass 1385 dahin geändert werden sollte, dass außer der 3-jährigen Trennung auch die Fälle des 1386 Ziff. 2 4 BGB-E die Klage auf vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft ermöglichen, unabhängig davon, wer der Ausgleichsberechtigte ist. (2) Leistungsklage, Sicherung Es ist richtig, dass derzeit die Leistungsklage erst nach der Aufhebung des Güterstandes möglich ist und dass die Sicherung des Zugewinnausgleichsanspruchs unzulänglich geregelt ist. Ziel des 1386 BGB-E ist, beide Mängel zu beheben. a) Die Beschleunigung wird sich auf ein paar Wochen beschränken. Auch wenn 1386 des Entwurfs Gesetz wird, müssen zunächst die Voraussetzungen des vorgezogenen Anspruchs (die meistens bestritten sind) geprüft werden. Die Zeitersparnis ist praktisch der Zeitablauf zwischen Verkündung des Urteils ( der Zugewinn wird vorzeitig ausgeglichen ) und der Rechtskraft dieses Urteils. b) Folgendes Bedenken besteht: Es soll hier eine Forderung eingeklagt werden, die noch gar nicht besteht, also die sogenannte künftige Forderung. Die Forderung wird nicht etwa erst künftig fällig, sondern sie entsteht erst künftig. Eine solche Klage ist prozessrechtlich nicht zulässig. Es scheint fraglich, ob sie durch eine materiellrechtliche Bestimmung nach Art des 1386 BGB-E gegen die Grundsätze des Prozessrechts zulässig gemacht werden kann.

12 Im Scheidungsverbund wird ähnlich vorgegangen, aber mit der Besonderheit, dass die Zugewinnforderung innerprozessual durch die Rechtskraft der Scheidung aufschiebend bedingt ist. Die Klage wird für den Fall der Scheidung erhoben. Nach diesem Muster könnte auch hier vorgegangen werden, nachdem sich der Verbund eingebürgert und bewährt hat: Es wird Klage auf Aufhebung des Güterstandes von Anfang an verbunden mit der Klage auf Leistung für den Fall der Aufhebung des Güterstandes. Wie im Verbund könnte parallel zur Aufhebungsklage die Leistungsstufenklage geführt werden. Der Zeitverlust, der oben angesprochen wurde, könnte damit aufgeholt werden. Das weitere Ziel Ermöglichung eines Arrestes vor Aufhebung des Güterstandes könnte erreicht werden, weil die Ausgleichsforderung klagbar ist. Zumindest der Ehegatte, der die Vermögenslage des anderen gut genug kennt, könnte von Anfang an einen Arrest beantragen. Der Ehegatte, der sich nicht auskennt, könnte einen Arrest immerhin nach Erteilung der Auskünfte beantragen, weil er vorher seinen Anspruch nicht glaubhaft machen kann. VI. Ansprüche gegen den Dritten, 1390 BGB-E (1) Die Beschränkung auf unentgeltliche Zuwendungen ist angebracht. Verfügungen sonstiger Art, die unter 1390 BGB gefallen wären, sind nicht bekanntgeworden. (2) Die Umwandlung in einen Geldanspruch ist ebenfalls begrüßenswert. (3) Nach der Begründung (Seite 39) soll der Dritte den gesamten Wert des Empfangenen bezahlen, selbst wenn der Fehlbetrag geringer ist (das heißt die Ausgleichsforderung das Endvermögen nur teilweise übersteigt). Diese Ausdehnung ist nicht recht verständlich. (4) Die Begründung (Seite 39) geht von einer gesamtschuldnerischen Haftung des Ehegatten und des Dritten aus. Der Gesetzeswortlaut gibt das nicht her. Es sollte vielleicht der Verdeutlichung halber der Hinweis auf die Gesamtschuldnerschaft eingefügt werden. B) Ehewohnung, Hausrat I. Allgemein

13 (1) Die Neuregelung betrifft nur den Scheidungsfall; die vorläufige Verteilung ( 1361 a, b BGB) soll unverändert bleiben. In der Praxis sind die Fälle, in denen im Verbund oder nach Rechtskraft der Scheidung eine Regelung nach der HausratsVO verlangt wird, selten, weil Wohnung und Hausrat schon bei der Trennung und nicht erst ein Jahr später bei der Scheidung auseinandergesetzt werden. Zu Streitigkeiten im Verbund oder nach der Scheidung kommt es in der Regel nur noch, weil Dritte beteiligt sind (Vermieter, Mitberechtigte), die der gewünschten Regelung nicht zustimmen. (2) Grundsätzlich ist die Hereinnahme der materiellen Regelungen für Ehewohnung und Hausrat (nunmehr: Haushaltsgegenstände) ins BGB zu begrüßen. Die Platzierung als Untertitel 1 a hinter den materiellen Scheidungsvoraussetzungen halten wir allerdings nicht für glücklich. Besser wäre, sie als Untertitel 4 nach 1578 p BGB einzustellen. Vielleicht könnte sogar der Text des 1588 BGB entfallen und an diese Stelle als 1588 a und b Ehewohnung und Hausrat geregelt werden. II. Ehewohnung 1568 a BGB-E (1) Der Entwurf behandelt die Mietwohnung (egal, ob beide oder nur einer Mieter ist) und die gemeinsame Eigentumswohnung (ein praktisch sehr relevanter Fall) gleich: Der, der in stärkerem Maß auf die Wohnung angewiesen ist, soll gegen den anderen einen Anspruch auf Überlassung der Wohnung haben. Der andere soll allein durch 575 Abs. 1 BGB geschützt sein. Das mag im Falle der Mietswohnung noch angehen. Im Falle der gemeinsamen Eigentumswohnung ist in einer Zeit, in der es genügend Wohnraum gibt (im Gegensatz zum Jahr 1944!) die Lösung nicht annehmbar. Die vermietete Eigentumswohnung hindert den anderen Ehegatten auf Dauer an einer angemessenen Verwertung. Man vergleiche einerseits 180 Abs. 3 ZVG, der die Teilungsversteigerung nach Rechtskraft der Ehescheidung betrifft und der eine Ein-schränkung über ein paar Monate hinaus nur zulässt, wenn das notwendig ist zur Abwendung einer ernsthaften Gefährdung des Wohls eines gemeinschaftlichen Kindes mit der vorge-sehenen Regelung, nach der die Überlassung bereits verlangt werden kann, wenn man nur in stärkerem Maße auf die Ehewohnung angewiesen ist.

14 b) Ist der andere Ehegatte allein oder zusammen mit einem Dritten dinglich berechtigt, wird der Maßstab wenigstens zur unbilligen Härte angehoben. Auch hier ist, wenn die unbillige Härte bejaht wird, nur 575 Abs. 1 als Schutz dieses Alleineigentümers oder des Eigentümers und des an der Ehe völlig unbeteiligten Dritten vorgesehen. Auch das geht viel zu weit. Schließlich: In Absatz 4 ist vorgesehen, dass Dienst- und Werkswohnungen ohne Zustimmung des Dritten (das ist der Arbeitgeber!) betroffen sind, der Ehegatte also die Begründung eines Mietverhältnisses mit sich verlangen kann, wenn das notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Es kann nicht angehen, auch noch die Dienst- und Werkswohnungen ohne Zustimmung des Arbeitgebers nur auf der Grundlage einer unbilligen Härte aus dem Kreis der Arbeitnehmer herauszunehmen und einem Dritten, nämlich dem Ehegatten, zuzuweisen. Hier muss es bei der Regelung der HausratsVO bleiben. (2) Schutz des Vermieters/des dinglich berechtigten Dritten/des Arbeitgebers: Sind sich die Ehegatten einig, soll der Vermieter einen Mieter verlieren (wenn sie bisher beide Mieter waren) oder einen neuen Mieter erhalten (wenn bisher der andere Ehegatte Alleinmieter war), offenbar ohne dass er überhaupt gefragt wird, wenn die Ehegatten sich darüber einig sind auch ohne dass irgendein Rechtgrund dafür vorliegt, das Mietverhältnis in dieser Weise geändert wird. Auch hier ist zu fragen, ob die Lage auf dem Wohnungsmarkt (von wenigen Brennpunkten abgesehen) derartige Eingriffe in das Privatrecht wirklich rechtfertigt. Auch hier ist die entsprechende Anwendung des 563 Abs. 4 BGB nicht ausreichend. Im Grundsatz ist es doch immer noch Sache des Vermieters, wem er eine Wohnung vermieten will. III. Hausrat (Haushaltsgegenstände) 1568 b BGB-E (1) 1568 b Abs. 1: Der Maßstab in stärkerem Maße angewiesen ist hier noch zweifelhafter als bei der Wohnung. Es gibt Hausratsgegenstände, die nur einmal vorhanden sind und die jeder von beiden braucht. Dafür mag dieser Maßstab noch angehen. Wie aber sollen Sachen verteilt werden, die jeder haben möchte, die aber keiner braucht (Bilder, Teppiche, Geschirr über das alltägliche hinaus etc.). Schließlich gibt es Sachen, die auch jeder braucht, aber nicht in der vorhandenen Luxusausführung (Silberbesteck!). Insoweit ist der Maßstab nicht geeignet. Er ist aber auch zu eng. Mit Recht ist im bisherigen Maßstab nicht nur die zweckmäßige Verteilung, sondern auch die gerechte Verteilung angesprochen ( 8 Abs. 1 HausratsVO). Dazu gehört z. B. was ein Ehegatte an Hausrat schon bekommen hat und wer den Hausrat leichter ersetzen kann.

15 (2) Zu Abs. 4: Der Sinn dieser Bestimmung erschließt sich nicht ohne weiteres. Der Ehegatte bekommt einerseits einen Haushaltsgegenstand gegen eine Ausgleichszahlung unter Verkehrswert, muss aber die Differenz zum Verkehrswert trotzdem bezahlen, nur mit der Überschrift Güterrecht. Dazu: Wie muss man sich diesen güterrechtlichen Ausgleich vorstellen? Was ist, wenn die Parteien in Gütertrennung leben? Ist vielleicht ein schuldrechtlicher Ausgleich gemeint? Und schließlich: Wenn die Ausgleichszahlung angemessen ist warum dann noch eine zusätzliche Zahlung? (3) Insgesamt: Die Maßstäbe der Hausratsverordnung sind durchwegs praktikabler als die im Entwurf vorgesehenen. Es liegt ein gewissen Widerspruch darin, einerseits einen zivilrechtlichen Anspruch zu konstruieren und andererseits gerade die normale zivilrechtliche Abwicklung zu verwerfen. Wenn schon die Überlassung, sei es der Wohnung, sei es der Haushaltsgegenstände, dem Richter übertragen wird, muss dieser einen umfassenden Maßstab haben und nicht nur (zivilrechtliche) Ausschnitte berücksichtigen dürfen. (4) Der Wegfall der Surrogation ( 1370 BGB) ist zu begrüßen. Sie hat noch nie der Vorstellung der Beteiligten entsprochen. Bei dieser Gelegenheit: Es sollte möglich sein, diejenigen Haushaltsgegenstände, die im Alleineigentum eines Ehegatten stehen, vollständig in den Zugewinnausgleich zu übertragen. Der Fall, dass ein Gegenstand Haushaltsgegenstand ist und gleichwohl nur einem Ehegatten gehört, kommt vor, wenn der Haushaltsgegenstand vor der Eheschließung erworben wurde (und damit ins Anfangs- und auch ins Endvermögen gehört!) oder wenn er während der Ehe speziell für einen Ehegatten beschafft wurde (dann ist es aber in der Regel kein Haushaltsgegenstand). (5) Der Wegfall des 10 der HausratsVO sollte überprüft werden. Diese Bestimmung ist nicht ohne weiteres entbehrlich, zumal sie nicht nur auf den Eigentumsvorbehalt, sondern auch auf gemietete und geliehene Hausratsgegenstände bisher analog angewandt wurde. IV. Zum Übergangsrecht Art. 4, Art. 229 EGBGB-E (1) Für die Abschaffung des Surrogationsprinzips kommt es in der Tat auf den Anschaffungszeitpunkt des Hausratsgegenstandes an. Wenn erst einmal das Alleineigentum durch Surrogation entstanden ist, kann es nicht wieder einfach weggenommen werden.

16 (2) 1374 BGB soll in laufenden Verfahren in der alten Fassung weiter gelten. Nur: Wenn ein Vertrauenstatbestand vorliegt, kann sich der Vertrauensschutz nicht auf laufende Verfahren beschränken. Die Frage ist freilich, ob es sich um schutzwürdiges Vertrauen überhaupt handelt. C) 1813 Abs. 1 Nr. BGB-E Gegen diesen Vorschlag ist nichts einzuwenden.