Anhang zu C. Pflichten und Haftung/ 1.1. Einlagenrückgewähr: Überblick und aktuelle Entwicklungen WS 2013/2014 Dr. Ulla Reisch 1
Inhalt 1. Einleitung 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern 4. Auswirkungen gegenüber Dritten 5. Kollisionsrechtliche Überlegungen 6. Konkurrenz zu Anfechtung, Eigenkapitalersatz 2
1. Einleitung Pflicht des Insolvenzverwalters zur Massemehrung ( 81a IO) Gesetzliche Grundlagen: 82 f GmbHG, 52 AktG Einlagenrückgewährverbot als Grundsatz der Kapitalerhaltung Verbot fremdunüblicher oder betrieblich nicht gerechtfertigter Leistungen (nicht nur Zahlungen) einer Kapitalgesellschaft an den Gesellschafter 3
1. Einleitung In den letzten Jahren verstärkt auch höchstgerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit Bank-Finanzierungen im Konzern (Wirkungen gegenüber Dritten) Zumeist in Zusammenhang mit Insolvenzen (Geltendmachung durch Insolvenzverwalter), neuem Gesellschafter / Geschäftsführer Dritte als begehrte Beklagte Länger zurück liegende SV können oft im Vgl. zu Konkurrenzanspruchsgrundlagen wie Anfechtung, Eigenkapitalersatz geltend gemacht werden Konsequenzen: Massemehrung (Rückzahlungen, Lastenfreiheit von verwertbarem Vermögen, ), strafrechtliche Verurteilung nach 153, 156 StGB (Achtung: Anstiftung, Beitragstäterschaft), allenfalls finanzstrafrechtliche Tatbestandsverwirklichung Verbot der Einlagenrückgewähr grundsätzlich unabhängig vom Vorliegen einer Krise, Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft 4
1. Einleitung Beispiele: Variante 1: Gesellschafter Ehegatte Anteile Leistungsbeziehung Leistungsbeziehung GmbH (insolvent) 5
1. Einleitung Variante 2: Gesellschafter Kreditvertrag Anteile GmbH (insolvent) Liegenschaft Klage * Bank Kreditrateneinzüge Besicherung: Sicherungszession Mieten, Hypotheken * Rückzahlung Kreditraten Unwirksamkeit Besicherung 6
1. Einleitung Variante 3: GmbH (insolvent) Kreditvertrag Kommanditistin GmbH Bank Komplementärin Kreditrateneinzüge GmbH & Co KG Liegenschaft Besicherung: Sicherungszession Mieten, Hypotheken * Rückzahlung Kreditraten Unwirksamkeit Besicherung 7
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung Grundbegriffe Sphärentrennung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter Umfassender Vermögensschutz neben Bilanzgewinn, Liquidationserlös, Kapitalherabsetzung soll der Gesellschafter keine Leistungen aus seiner Gesellschaft erhalten Zahlung ist jede vermögensmindernde Leistung auch Sachleistung, Verzicht oder Unterlassung, wo an sich pflichtgemäß ein Handeln der Kapitalgesellschaft geboten wäre. d.h. pflichtgemäß ist im Sinne des Grundsatzes der Kapitalerhaltung zu verstehen Nicht nur Einlagen erfasst, sondern sämtliches Vermögen der Gesellschaft 8
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung Grundbegriff Die österreichischen Kapitalerhaltungsvorschriften bezwecken, dass das Stammkapital als dauernder Grundstock der Gesellschaft und als einziges dem Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abgesichert wird. 82 GmbHG verbietet im Prinzip jede Zuwendung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die nicht Gewinnverwendung ist und schützt somit das gesamte Gesellschaftsvermögen Jede unmittelbare oder mittelbare Leistung an einen Gesellschafter, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, ist vom Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst. Unter die Kapitalerhaltungsvorschriften fallen Zuwendungen oder Vergünstigungen aller Art ohne Rücksicht darauf, ob sie in der Handelsbilanz der Gesellschaft oder des Gesellschafters einen Niederschlag finden. Dass nicht nur offene Barzahlungen an die Gesellschafter unter das Verbot fallen, sondern auch im Gewand anderer Rechtsgeschäfte erfolgte verdeckte Leistungen, ist in der Lehre und Rechtsprechung anerkannt. Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt. (OGH 1.12.2005, 6 Ob 271/05d) 9
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung Grundbegriffe Offene Einlagenrückgewähr: Dem Gesellschafter wird einseitig Gesellschaftsvermögen zugewendet die Gesellschaft erhält dafür keine Gegenleistung Verboten sind grundsätzlich alle Ausschüttungen an den Gesellschafter, es sei denn, es handelt sich um eine zulässige, den formalen Anforderungen entsprechende Gewinnausschüttung nach Feststellung des Jahresabschlusses unter Ausweis eines entsprechenden Bilanzgewinns unzulässig zb: Ausschüttung einer unterjährigen Vorabdividende; Gewinnausschüttung, obwohl bei Prüfpflicht Jahresabschluss nicht vom Abschlussprüfer geprüft wurde Das AktG ( 54a) gestattet unter gewissen Voraussetzungen auch Ausschüttung einer Halbjahresdividende. Bei der GmbH geht ha davon aus, dass Zwischenausschüttungen generell verboten sind Hier besteht nur die Möglichkeit, dem Ges unterjährig (zb über ein Verrechnungskonto) ein Darlehen auszuzahlen, das mit der nachfolgenden Dividende verrechnet werden kann. Voraussetzung hierfür ist, dass die Darlehensvergabe dem Grundsatz der Fremdüblichkeit entspricht 10
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung Grundbegriffe Unzulässig ist die Rückzahlung der Einlage an den Gesellschafter, außer im Zuge einer Kapitalherabsetzung und im Fall der Liquidation im Rahmen der dafür vorgesehenen Verfahren unzulässig zb: Gesellschafter einer GmbH lässt sich die von ihm an die GmbH geleistete Stammeinlage aus Anlass seines Ausscheidens als Gesellschafter von der GmbH zurückzahlen Ist der JA nichtig oder wird der Feststellungsbeschluss nachträglich infolge einer Anfechtungsklage für nichtig erklärt, fehlt auch die Grundlage für die Ausschüttung Beachte auch 82 Abs 5 GmbHG: wenn zwischen Schluss des Geschäftsjahres und Beschluss über Feststellung des JA bekannt wird, dass der Vermögensstand der Gesellschaft durch Verluste oder Wertminderungen erheblich geschmälert ist, ist ein entsprechender Betrag des Bilanzgewinns auf Rechnung des laufenden Geschäftsjahres zu übertragen; im AktG besteht keine entsprechende Regel Gesetzlich bzw in Judikatur anerkannte Fälle einer Einlagenrückgewähr: zb Erwerb eigener Aktien (im gesetzlichen Rahmen), Judikatur: Vorrang von Anfechtungsansprüchen (OGH 26.5.2010, 3 Ob 51/10m) und Prospekthaftungsansprüchen (OGH 30.3.2011, 7 Ob 77/10i) 11
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung Grundbegriffe Verdeckte Einlagenrückgewähr: umfasst sonstige Vermögenstransfers an den Gesellschafter in Form gewöhnlicher (Umsatz)-Geschäfte mit nicht angemessener Gegenleistung Verpönt ist jeder Vermögenstransfer aus der Gesellschaft, der über den Bilanzgewinn hinaus einen Gesellschafter aufgrund seiner Gesellschafterstellung bevorzugt Leistung causa societatis, die nicht fremdvergleichsfähig oder betrieblich gerechtfertigt ist (vgl im Detail Kapitel 3.) auf subjektive Absicht (Umgehungs- oder Begünstigungsabsicht etwa) kommt es nicht an auch bei Alleingesellschafter; aber keine Untreue bei Alleingesellschafter oder Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, weil kein anderer geschädigt wurde, sondern Alleingesellschafter oder sämtliche Gesellschafter wirtschaftlich betrachtet mit Gesellschaft ident sind (Rüffler, Strafrechtliche Untreue und Gesellschaftsrecht, FS Jud) 12
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung Grundbegriffe Beispiele einer verdeckten Einlagenrückgewähr: Überhöhtes Geschäftsführergehalt bzw. Pensionszusage Überhöhter Verkaufspreis oder Vermietungsentgelt bei Verkauf/Vermietung an die Gesellschaft Zu billiger Ankauf/Anmietung durch den Gesellschafter Zinsenloses oder zu niedrig verzinstes Darlehen an den Gesellschafter; Darlehen an den Gesellschafter ohne ausreichende Bonität oder ohne genügende Absicherung Verrechnung überhöhter Lizenzgebühren durch den Gesellschafter oder im Konzern Unangemessene Konzernverrechnungspreise Unangemessene (nicht durch konkrete Leistungen gerechtfertigte) Konzernumlage; bloße shareholder activities (Anteilsverwaltung und Wahrnehmung von Gesellschafterrechten) dürfen nicht verrechnet werden Schwarzgeschäfte; Entziehung von Geschäftschancen (strittig) 13
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung Grundbegriffe Überlassung einer Marke oder anderer Unternehmenskennzeichen der KapGes an ihren Gesellschafter ohne adäquate Gegenleistung die Einbringung von Werkleistungen durch die KapGes an ihren Gesellschafter zu einem Vorzugspreis die Einräumung einer unentgeltlichen Kaufoption von der KapGes an ihren Gesellschafter zur Übertragung des Geschäftsanteils der KapGes an einer Tochtergesellschaft an ihren Gesellschafter zu einem Kaufpreis der niedriger als der Verkehrswert des Geschäftsanteils ist die Übertragung von Vermögenswerten der KapGes an einen Treuhänder mit dem Auftrag, diese an die Gesellschafter der KapGes ohne Gegenleistung auszufolgen die Tragung von Privatausgaben der Gesellschafter durch die KapGes 14
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung Grundbegriffe die Bezahlung von Verbindlichkeiten eines Gesellschafters oder einer Gesellschaft, an der der Gesellschafter beteiligt ist, durch die KapGes ohne ausreichenden Rechtsgrund Gesellschafter nimmt einen Kredit auf; die GmbH räumt der Bank eine Sicherheit ein Die GmbH übernimmt eine persönliche Haftung für Gesellschaft/Schwestergesellschaft (Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantie) Die GmbH übernimmt die Stellung als Mitkreditnehmer in Bezug auf eine für die Gesellschaft materiell fremde Verbindlichkeit (erhält keine Kreditmittel) 15
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung Grundbegriffe Verdeckte Gewinnausschüttung: Steuerlicher Begriff Zuwendung von Vermögensvorteilen an Gesellschafter, die ihrer äußeren Form nach nicht unmittelbar als Gewinnverteilung erkennbar sind, ihre Wurzel aber in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen haben Wie offene Ausschüttung zu behandeln Bei überhöhten Aufwendungen der Gesellschaft für den Gesellschafter keine Anerkennung als Betriebsausgabe Beispiel: Überhöhter Geschäftsführerbezug Bei Gesellschaft: KESt 16
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (b) Erfasste Gesellschaftsformen GmbH - 82 GmbHG AG - 52 AktG SE (Europäische Aktiengesellschaft) mit Sitz in Österreich GmbH & Co KG (im Hinblick auf Kommanditisten), wenn keine natürliche Person Vollhafter ist Judikatur erstreckt Kapitalerhaltungsgrundsatz auf diese verdeckten Kapitalgesellschaften! Nicht unumstritten! Nach Judikatur grds offenbar nicht denkunmöglich, dass in Sonderkonstellationen auch ausländische Gesellschaften dem Kapitalerhaltungsregime zu unterstellen sind! 17
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis Grundsatz: Nur Gesellschafter und zwar unabhängig vom Beteiligungsgrad! A B C D X Y Z 1 % 17 % 7 % 40 % 3 % 2 % 10 % GmbH Einlagenrückgewähr betrifft alle Gesellschafter! Aber: Umgehungspotential! 18
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis o Erstreckung 1: Ehemalige und zukünftige Gesellschafter, wenn die Leistung in einem Zusammenhang gerade mit der früheren oder künftigen Gesellschafterstellung steht - zb Abfindungen ausscheidender Gesellschafter oder - Besicherung des Erwerbspreises für einen Geschäftsanteil aus dem Gesellschaftsvermögen o Erstreckung 2: Erfassung von Leistungen an Nichtgesellschafter, wenn eine Zurechnung dieser Leistung an den Gesellschafter erfolgen kann Zurechnung kann erfolgen, - wenn dem Gesellschafter ein wirtschaftlicher Vorteil zufließt, dh der Gesellschafter mittelbar begünstigt wird, zb Gesellschafter wird durch die Leistung von einer Verbindlichkeit befreit Begünstigung einer Gesellschaft, an der der Gesellschafter mit einer höheren Quote als an der leistenden Gesellschaft beteiligt ist o Erstreckung 3: Treugeber (aber keine Befreiung des Treuhänders) und Fruchtnießer o Erstreckung 4: atypisch stille Gesellschafter, atypischer Pfandgläubiger, Substanz-Genussberechtigte, Begünstigte/Stifter bei Stiftung als Gesellschafter? 19
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis o Erstreckung 5: Nahestehende Personen Familienangehörige: (bloß minderjährige?) Kinder, Ehegatten Nahe Angehörige gem. 32 IO? Konzerngesellschaften: up-stream: (Ur)Großmütter side-stream: Schwestern, Tanten, Nichten 20
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis Beispiel 1 Nahestehende Personen (Familienverbund) X y GmbH Liegenschaft GmbH vermietet ihre Liegenschaft zu einem Spottpreis an die Gattin des Alleingesellschafters 21
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis Beispiel 2 Nahestehende Personen (Konzerngesellschaften) Z-AG 100 % 100 % B-GmbH 100 % Bank Kredit Hypothek Y-GmbH 100 % X-GmbH S-KG T-AG 25 %* Liegenschaft 75 % A-GmbH * ausreichend hohe Beteiligung? (strittig) AG- Cousine gibt Hypothek für Kredit der GmbH- Cousine 22
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis o Erstreckung 6: Leistungen an Dritte ohne Nahebezug Beispiel 1 Leistung an Dritte ohne Nahebezug: X Planungsauftrag Architekt GmbH Zahlung Gesellschaft zahlt für ihren Gesellschafter Verbindlichkeit bei einem Dritten 23
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis o Erstreckung 7: Kreditinstitute bösgläubige Dritte Beispiel: A-GmbH 100% B-GmbH 100% B1-GmbH 100% B2-GmbH Kredit für Anteilserwerb an B- GmbH bzw. B-Gruppe Bank Bankgarantie zur Besicherung des Kredits Bank befriedigt sich zugunsten der Konzernmutter aus einer von der Enkel-GmbH beauftragten Bankgarantie 24
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis o Erstreckung 7: Kreditinstitute bösgläubige Dritte Grundsatz: Leistungen an Dritte fallen grundsätzlich nicht unter das Einlagenrückgewährverbot Geschäfte ohne adäquate Gegenleistung können Haftungsfolgen haben aber: bei Bösgläubigkeit wird Verstoß auch dem Dritten entgegengehalten fraglich: Wie weit geht die Prüfpflicht des Dritten? siehe dazu im Detail Kapitel 4. 25
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (d) Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr Rückgewähranspruch der Gesellschaft gegen Gesellschafter (absolute) Nichtigkeit bei Rechtsgeschäften unklar: Reichweite der Nichtigkeit, i.e. Teil- oder Gesamtnichtigkeit Rsp: Richtet sich nach dem hypothetischen Parteiwillen (jüngst OGH 1.9.2010, 6 Ob 132/10w; OGH 13.09.2012, 6 Ob 110/12p) umstritten: bisher nach Rsp ist für Fragen der Teil- oder Gesamtnichtigkeit des Geschäfts auf Gesellschafts- und Gläubigerschutz gerichteter Normzweck (Verbotszweck) maßgeblich (vgl etwa OGH 3.6.2009, 7 Ob 248/08h) Diskutiert wird weiters Wahlrecht der Gesellschaft Im Zweifel Gesamtnichtigkeit? 26
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (d) Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr Amtswegige Berücksichtigung Art des Anspruchs gegen Gesellschafter: gesellschaftsrechtlicher Rückforderungsanspruch nach 83 GmbHG / 56 AktG konkurriert mit Rückforderung von verbotswidrigen Leistungen nach allgemeinem Bereicherungsrecht Verjährung: neben 5 Jahre nach 83 Abs 5 GmbHG / 56 Abs 4 AktG bereicherungsrechtliche 30-jährige Verjährungsfrist (OGH 13.09.2012/ 6 Ob 110/12p) 27
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (d) Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr Schadenersatzhaftung der Organe (auch AR); Solidarhaftung des leistungsempfangenden Gesellschafters und der Geschäftsführer Bei GmbH: keine Außenhaftung des leistungsempfangenden Gesellschafters (dh nur Haftung gegenüber der Gesellschaft); Ausfallshaftung der Mitgesellschafter, wenn Erstattung von Empfänger und Geschäftsführern nicht zu erlangen ist. Bei AG: Außenhaftung der Aktionäre möglich (vgl 56 Abs 1 AktG)! Entfall der Rückerstattungspflicht für gutgläubig bezogene Gewinnanteile Gutgläubigkeit muss sich auf Rechtmäßigkeit des Gewinnausweises und die Auszahlung der Gewinne erstrecken Praktisch bedeutsam, wenn JA nichtig ist oder durch Anfechtung nachträglich beseitigt wird Strafrechtliche ( 153, 156 StGB) und finanzstrafrechtliche Konsequenzen! Steuerliche Konsequenzen (KESt trifft Gesellschaft) 28
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (a) Fremdvergleichsfähigkeit oder betriebliche Rechtfertigung Grundgedanke: Bei Umsatzgeschäften: angemessene Konditionen (nicht nur Hauptleistung!), sonst verdeckte Einlagenrückgewähr (siehe schon oben) Fremdvergleich ( arm s length principle ): Wäre die Leistung so auch mit einem außenstehenden Dritten vereinbart worden? Objektive Inäquivalenz schadet lässt auf verbotswidriges Handeln schließen (Vermutung der Leistung causa societatis) Auf subjektive Kriterien kommt es nicht an 29
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (a) Fremdvergleichsfähigkeit oder betriebliche Rechtfertigung OGH 4 Ob 2078/96h Fehringer-Entscheidung Grundsatz: angemessenes Entgelt und ausreichende Bonität - bei Hypothekenbestellung: Bestellung einer Hypothek für die Schuld eines Dritten [ist] eine so schwerwiegende Maßnahme, dass sie in der Regel nur durch ein ganz ungewöhnliches Entgelt zu einem Akt ordnungsgemäßer Geschäftsführung werden konnte. für persönliche Sicherheiten weniger strenger Maßstab (bankübliche Konditionen)? Wonach richtet sich Fremdvergleich? Bewertungsgutachten, Fremdvergleich anhand von Marktpreisen od vergleichbaren Transaktionen Dritter, Selbstkalkulation, Anlehnung an steuerliche Methoden (Wiederverkaufspreismethode, Kostenaufschlagmethode, OECD- Transfer Pricing Principles, ) zumindest Wertbestätigung innerhalb einer angemessenen Bandbreite Jedenfalls gilt Maßstab eines ordentlichen Geschäftsführers! 30
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (a) Fremdvergleichsfähigkeit oder betriebliche Rechtfertigung Mögliche Rechtfertigung auch durch betriebliche Rechtfertigung (OGH 1.12.2005, 6 Ob 271/05d): Ob eine Zuwendung als verbotene Einlagenrückgewähr zu qualifizieren ist, hängt nicht allein vom objektiven Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ab. Ein solches lässt nur auf verbotswidriges Handeln schließen. Die auf die Inäquivalenz von Leistung und Gegenleistung gestützte Vermutung des Gesellschaftergeschäfts kann im Wege des sogenannten Drittvergleichs widerlegt werden. Zu prüfen ist, ob das Geschäft von der Gesellschaft auch dann geschlossen worden wäre, wenn der Gesellschaft nicht der Gesellschafter, sondern ein außenstehender Dritter gegenüber gestanden wäre, wenn also bei diesem Geschäft kein Gesellschafter daraus einen Vorteil zöge. Eine verdeckte Einlagenrückgewähr kann auch damit gerechtfertigt werden, dass besondere betriebliche Gründe im Interesse der Gesellschaft vorliegen, wenn dies nach der Formel des Fremdvergleichs dahin gedeckt ist, dass das Geschäft, das mangels objektiver Wertäquivalenz ein Vermögensopfer der Gesellschaft bedeutet, auch mit einem Außenstehenden geschlossen worden wäre. Beispiel: T1 und T2 sind Schwestergesellschaften. T1 produziert die Waren, T2 vertreibt diese. Hier kann es im betrieblichen Interesse von T1 liegen, dass T2 fortbestehen bzw den Vertrieb optimieren kann (oder auch umgekehrt), und dies kann eine Finanzierungshilfe von T1 an T2 rechtfertigen 31
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (a) Fremdvergleichsfähigkeit oder betriebliche Rechtfertigung Grundsätzlich rechtfertigt entweder fremdvergleichsfähige Ausgestaltung oder betriebliches Interesse Aber: Einlagenrückgewähr trotz objektiv äquivalenter Leistung bei fehlender betrieblicher Rechtfertigung? von Lehre wird als zusätzliches Kriterium bei Sicherheitenbestellung und bei up-stream-darlehen ohne überschüssiger Liquidität betriebliche Rechtfertigung verlangt - noch nicht eindeutig höchstgerichtlich geklärt Nie: existenzgefährdende Risiken! 32
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Ausgangssachverhalte Y-GmbH Y-GmbH Kredit 100 % Up-stream Darlehen 100 % Bank Bank Kredit X-GmbH X-GmbH Sicherheit (zb HBH) Variante (a): Kredit für neues Konzernrechenzentrum Variante (b): Kredit zum Anteilserwerb der Y-GmbH an der X-GmbH (typische MBO/LBO- Konstruktion) 33
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Beispiele weiterer problematischer Konstellationen: Kreditaufnahme durch die Mutter (M), Besicherung durch die Tochter (T) Kreditaufnahme durch eine Schwester (S), Besicherung durch eine andere Schwester (S1) Mitkreditnehmerschaft mehrerer Konzerngesellschaften (jede Gesellschaft haftet auch für die Ausnutzungen durch die anderen Gesellschaften) Kontoaufrechnungserklärungen Eigene Finanzierungsgesellschaft, die Finanzmittel aufnimmt und im Konzern weiterreicht Cash Pooling 34
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Typische MBO/LBO-Finanzierungen (dh Anteilserwerbsfinanzierung mit Besicherung durch Vermögenswerte der Zielgesellschaft) unterliegen besonders strenger Prüfung und werden aufgrund der Risikoverlagerung auf die Tochtergesellschaft zt für vollständig unzulässig gehalten Grundsätzliche Unzulässigkeit der genannten Szenarien, in bestimmten Konstellationen Rechtfertigung denkbar Nachstehende Kriterien sind grds kumulativ zu erfüllen: 35
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Ausreichende Bonität des Darlehensnehmers (= des Gesellschafters) voraussichtliche Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs gegenüber dem Gesellschafter, wenn die Tochter-GmbH vom Kreditgeber in Anspruch genommen wird und sich diese beim Gesellschafter regressiert; u.a. Prüfung, ob Ziel-Gesellschaft Kreditrückzahlungen verdienen und über Gewinne an Gesellschafter ausschütten kann (sodass dieser die Kreditraten rückführen kann); detaillierte Prognoserechnungen erforderlich (unter Einbeziehung aller möglichen, auch externen Faktoren, Errechnung verschiedener Szenarien); Bonität ist auch laufend, entsprechend der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers, zu überwachen. 36
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Angemessene Begrenzung des Risikos zugunsten der Tochter-GmbH etwa durch eine Sicherheitenbestellung durch den Gesellschafter zugunsten der Tochter-GmbH; Sicherheiten müssen werthaltig sein; unbesicherte Darlehen idr nur in geringer Höhe und mit kurzfristiger Laufzeit denkbar; Gerade dies wird bei typischen MBO/LBO-Finanzierungen problematisch sein, da der kreditnehmende Gesellschafter zumeist über keine ausreichenden Sicherheiten verfügt. Ausreichende liquide Mittel: Tochter-GmbH verfügt derzeit bzw auch zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Kredits selbst über ausreichende liquide Mittel. 37
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Betriebliche Rechtfertigung, welche die Haftungsübernahme aus Sicht der Tochter-GmbH rechtfertigt; - zb bei konzernübergreifenden Finanzierungsmaßnahmen, etwa zur Schaffung eines konzerneinheitlichen Vertriebssystems oder Rechenzentrums oder zur Anschaffung neuer Anlagen, die eben auch der Tochter-GmbH Vorteile bringen. - Als Rechtfertigungsgrund denkbar sind auch Synergieeffekte oder sonstige Vorteile; so könnte etwa im Einzelfall die Besicherung eines Kredits durch die Tochter-GmbH zum Ankauf eines Mitbewerbers durch die Muttergesellschaft dadurch gerechtfertigt werden, dass die Stellung der sicherungsgebenden Gesellschaft am Markt gestärkt wird; oder wenn Sicherheitenbestellung gleichzeitig Überleben der Sicherheitenbestellerin absichert. 38
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Fortsetzung Kriterium der betrieblichen Rechtfertigung: - Eine betriebliche Rechtfertigung könnte in Fällen der Anteilserwerbsfinanzierung (typische MBO/LBO-Finanzierungen) schwierig darstellbar sein, zu denken ist aber an Synergieeffekte oder einen Wissenstransfer. - Rechtfertigung bei up-stream-darlehen uu auch dann, wenn Gesellschaft über überschüssige liquide Mittel verfügt und es um eine gewinnbringende, sichere Veranlagung geht - Rechtfertigung kann auch dann vorliegen, wenn die Kreditmittel (dauerhaft) in die Tochter-GmbH weitergeleitet werden - Ein allgemeiner Vorteil aufgrund der Einbindung in den Konzern ist aber nicht ausreichend, es muss sich um konkrete Vorteile handeln. 39
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Fortsetzung Kriterium der betrieblichen Rechtfertigung: - Bei der Beurteilung einer betrieblichen Rechtfertigung ist der Maßstab eines gewissenhaften, nach kaufmännischen Grundsätzen handelnden Geschäftsführers anzuwenden. (siehe schon oben) - Wird als zusätzliches Kriterium bei Sicherheitenbestellung und bei up-stream- Darlehen ohne überschüssiger Liquidität verlangt (auch bei angemessenem Entgelt), noch nicht eindeutig geklärt im Detail ist vieles strittig 40
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Angemessene Avalprovision muss grundsätzlich über dem Marktniveau liegen, da auch das Klumpenrisiko abgegolten werden muss. Der OGH fordert (für Hypothek) ein ganz ungewöhnliches Entgelt (!) Ausnahme/Milderung bei betrieblicher Rechtfertigung denkbar. Im einzelnen ist strittig, wie hoch das Entgelt sein muss, dies richtet sich insbesondere auch nach der Ausfallswahrscheinlichkeit. Für Fälle typischer LBO/MBO-Finanzierungen wird überwiegend vertreten, dass auch ein noch so hohes Entgelt die Sicherheiteneinräumung nicht rechtfertigen kann. Die Avalprovision muss im Vorhinein bezahlt werden; ue wären auch entsprechende (zusätzliche) Zahlungen über die Laufzeit des Vertrags zu fordern (jedenfalls im Einzelfall zu prüfen). 41
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Angemessene Konditionen (zb betreffend Laufzeit, außerordentliche Kündigungsmöglichkeiten, Informationsrechte etc). (Voraussichtlich) keine Existenzgefährdung bei Tochter-GmbH, insb bei Zugriff auf die Sicherheit bzw. Uneinbringlichkeit oder Verzögerung der Einbringlichmachung des Regressanspruches beim Gesellschafter Existenzgefährdung darf nie hingenommen werden! Unklar, ob alleine Höhe ausschlaggebend ist (od auch Wahrscheinlichkeit Inanspruchnahme bzw Nichtdurchsetzbarkeit Regressanspruch) Bei typischen LBO/MBO-Finanzierungen wird regelmäßig von einer unzulässigen Risikoverlagerung auf die Tochtergesellschaft ausgegangen, da bei Schlagendwerden der Sicherheit regelmäßig deren einziges Vermögen an den Kreditgeber fällt und der Rückgriff gegenüber dem Gesellschafter nicht mehr durchsetzbar ist, sodass diese Finanzierungsformen unzulässig sind. 42
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Eigenmittelausstattung: Je geringer die Eigenmittelausstattung der Tochter- GmbH ist, desto weniger ist die Gewährung von Haftungskredit an den Gesellschafter zulässig. Sonderfall Cash Pooling: Effektives Cash Pooling: Positive Banksalden der Konzerngesellschaften werden über ein zentrales Konto ( Master Account ) abgeschöpft, von dem auch die negativen Salden abgedeckt werden. Das Master Account ist bei einer zentralen Gesellschaft (Master Company) angesiedelt, die insofern die Funktion einer konzerninternen Bank übernimmt. Fiktives Cash Pooling: Hier erfolgt keine tatsächliche Abdeckung der Banksalden durch die Master Company, die daher auch keine Finanzierungsfunktion übernimmt; es wird lediglich von der Bank für die Zwecke der Zinsberechnung eine fiktive Gesamtsaldierung vorgenommen. Beim fiktiven Cash Pooling ergeben sich in Hinblick auf das Verbot der Einlagenrückgewähr weniger Ansatzpunkte; zu achten ist lediglich darauf, dass Zinsvorteile und Zinsbelastungen korrekt auf die einzelnen Gesellschaften verteilt werden. 43
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter effektives Cash Pooling und Einlagenrückgewähr: - Mittel dürfen nicht verschenkt werden; Weitergabe nur in Form von Darlehen (mit entsprechenden Rückzahlungsanspruch) zulässig - Bonitätsprüfung in Bezug auf Master Company bzw übrige Gesellschaften; zur laufenden Beurteilung der Bonität müssen entsprechende Mitsprache- und Einsichtsrechte in der Cash Pooling Vereinbarung vorgesehen werden - Ausstiegsmöglichkeit bei Bonitätsverschlechterung - Korrekte Verrechnung von Soll- und Habenzinsen - Konkurrenz Ausschüttungsverbot Eigenkapitalersatz: Bei konzerninternen Darlehen kann es vorkommen, dass dieses Darlehen gleichzeitig gegen das Ausschüttungsverbot verstößt (aus Sicht der darlehensgebenden Gesellschaft) und dem Eigenkapitalersatz unterliegt (aus Sicht der darlehensnehmenden Gesellschaft). Das Verhältnis beider Rechtsfiguren zueinander (unterschiedliche Rechtsfolgen!) ist ungeklärt und umstritten 44
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Zentrale Kontrollfrage: Würde ein gewissenhaft, nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer unter den gleichen Umständen zu gleichen Konditionen auch zugunsten eines gesellschaftsfremden Dritten ein derartiges Geschäft abschließen? 45
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (a) Wann muss sich Dritter ELRG entgegenhalten lassen? Grundsatz: Dritte nicht vom Verbotstatbestand erfasst (vgl schon oben) Aber: Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine verbotene Einlagenrückgewähr auch einem Dritten, wie der finanzierenden Bank, entgegen gehalten werden Beurteilung folgt Grundsätzen über Missbrauch der Vertretungsmacht - maßgeblich ist Zeitpunkt Abschluss des Rechtsgeschäfts Erhebliche Konsequenzen für Bank! ZB Rückforderungsanspruch gegenüber Bank, wenn Kreditraten durch die betroffene Gesellschaft beglichen wurden; oder Leistungsverweigerungsrecht gegenüber Bank, wenn die betroffene Gesellschaft als Realschuldnerin auf Leistung in Anspruch genommen wird; oder Löschung von Hypotheken. 46
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (a) Wann muss sich Kreditgeber ELRG entgegenhalten lassen? Voraussetzungen: Dritter wirkt kollusiv (dh in Schädigungsabsicht) mit der Gesellschaft zusammen oder Dritter hat Kenntnis vom Einlagenrückgewährverstoß oder es ist ihm grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen dh es kommt darauf an, dass der Dritte gewusst hat, dass der Gesellschafter bewusst zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt hat, oder es musste sich dem Dritten der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr so weit aufdrängen, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt grds nicht, wenn es bei Geschäftsabschluss noch keine Judikatur gibt, dh kein Vorwurf gemacht werden kann (OGH 9 Ob 25/08d, 5.8.2009, bestätigt jüngst in OGH 6 Ob 29/11z, 14.9.2011) 47
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (a) Wann muss sich Kreditgeber ELRG entgegenhalten lassen? Dritten trifft Erkundigungspflicht, insbesondere dahingehend, ob ein angemessenes Entgelt geleistet wurde, aber auch hinsichtlich der übrigen oben genannten Parameter Differenzierung: Hoch verdächtige und sonstige Fälle Hoch verdächtige Fälle (MBO u wenn kein Ansatzpunkt einer betriebl Rechtfertigung, vgl Bsp unten): Erkundigungspflicht ja (Entgelt und sonstige Kriterien) Nachforschungspflicht grds nein keine Verpflichtung zur Durchführung einer Angemessenheitsprüfung, grds möglich, sich auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte zu verlassen Plausibilitätsprüfung ue ja 48
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (a) Wann muss sich Kreditgeber ELRG entgegenhalten lassen? Sonstige Fälle: Judikatur: Fremdvergleich (zu) komplex! Lockerung Anforderungen! Nachfrage nur dort, wo sich Verdacht einer unzulässigen ELRG schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt Dh bei Sachverhalten, bei welchen schon beim ersten Anschein eine betriebliche Rechtfertigung plausibel erscheint und keine Verdachtsmomente gegeben sind, die den Dritten am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung zweifeln lassen müssen, besteht grds kein weiterer Überprüfungsbedarf 49
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (a) Wann muss sich Kreditgeber ELRG entgegenhalten lassen? ue immer: Prüfung, ob Existenzgefährdung droht! ue auch, wenn prima facie eine betriebliche Rechtfertigung besteht existenzgefährdende Risiken dürfen nie eingegangen werden! 50
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fall 1: Ausgangsentscheidung 4 Ob 2078/96 h ( Fehringer ) Darlehen Anteilsverkauf Bank (Klägerin) Kaufpreis Familie D B-GmbH Down-streammerger I J-AG Down-streammerger II Hypothek J-GmbH (insolvent, Beklagte) Liegenschaft Bank klagt MV der J-GmbH auf Zahlung des Kreditbetrags bei sonstiger Exekution in die Liegenschaft Leistungsverweigerungsrecht des Pfandschuldners 51
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 1 (4 Ob 2078/96 h) ELRG kann auch Dritten entgegengehalten werden entweder bei Kollusion (Vertreter und Dritter wirken absichtlich zusammen, um Vertretenen zu schädigen) oder bei grob fahrlässiger Unkenntnis War der klagenden Bank bekannt, ob ein angemessenes ( ganz ungewöhnliches ) Entgelt vereinbart war? Wenn nein, diesbezügliche Erkundigungspflicht Aber keine besondere Nachforschungen oder Angemessenheitsprüfungen, Bank kann sich auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte der beteiligten Gesellschaften verlassen. Wenn angemessene Gegenleistung vereinbart war: weiters zu prüfen, ob Organe der Zielgesellschaft bei gewissenhafter Prüfung annehmen konnten, dass die Zielgesellschaft die für die Kreditrückzahlung notwendigen Mittel erwirtschaften werden könne auch diesbezüglich Erkundigungspflicht der Bank Wenn Kollusion oder grob fahrlässige Unkenntnis: Leistungsverweigerungsrecht gegenüber Bank! 52
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 1 (4 Ob 2078/96 h) Y-GmbH Kredit (zum Anteilserwerb) Bank X-GmbH Kredit 53
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fall 2: Einschränkung Prüfpflicht 6 Ob 271/05d ( Strickwarenentscheidung ) 98 % X Y 2 % EU manuelle Fertigung Bank (Beklagte) Rahmenkredit mit Solidarhaftung und Kontoübertragungs- und Kontoaufrechnungserklärung GmbH (Insolvent- MV als Kläger) Verrechnung nach Stundensatz Strickwarenerzeugung maschinelle Arbeitsschritte Verpfändungsvereinbarung Kontoguthaben zugunsten EU Masseverwalter begehrt Rückzahlung ihv rund EUR 115.000 von Bank, nachdem die Bank diesen Betrag vom Gesellschaftskonto auf das Gesellschafterkonto zur Abdeckung eines Debetsaldos umgebucht hat 54
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 2 (6 Ob 271/05d) keine Verletzung einer Erkundigungspflicht, wenn keine verbotene ELRG Erkundigungspflicht gem Fehringer -E gilt nicht für alle Fälle einer denkmöglichen ELRG dort: Bestellung von Sicherheiten am Gesellschaftsvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschafter (MBO) Verstoß gegen 82 GmbHG drängt sich geradezu auf - Erkundigungspflicht der Bank solcher ins Auge springender Verdacht liegt gegenständlich aber nicht vor allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank wird wegen der Komplexität des Themas des Fremdvergleichs abgelehnt und eine Nachfrage nur dort gefordert, wo sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt OGH nimmt auch Bezug auf Literaturmeinungen, wo zb beim Überweisungsverkehr zwischen Konzerngesellschaften eine allgemeine Prüfpflicht abgelehnt wird, weil der Bank die Überprüfung von Rechtsgrund oder Angemessenheit der Transaktion nicht zumutbar ist aber: dazu keine finale Stellungnahme des OGH! Vgl aber OGH 2 Ob 225/07p (zu Überweisungen auf Giro-/Einmalbarkreditkonto, dazu noch später)! 55
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fall 3: GmbH & Co KG 2 Ob 225/07p Privatstiftung BE GmbH Komplementärin B GmbH (insolvent) Kommanditistin BE GmbH & Co KG Kommanditistin P GmbH & Co KG (insolvent, MV Kläger) DA GmbH Komplementärin Kredit zur Finanzierung des Anteilserwerbs Kreditrückzahlung auf Bankkonten Betriebsliegenschaft Bank (Beklagte) Hypothek Forderung ~ 9 Mio Kredit zum Ankauf der Liegenschaft Gerald S. (auch GF der Gesellschaften) MV klagt Bank auf Rückzahlung der Kreditraten, die von P GmbH & Co KG auf Girokonto und Kreditkonto (Einmalbarkredit) der BE GmbH & Co KG bei der beklagten Bank geleistet wurden 56