Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) Zur Person: Dieter Merz Geboren wurde Dieter Merz 1957 in Ludwigsburg. Nach dem Studium der Rechtswissenschaften in Heidelberg und Mainz absolvierte er sein Referendariat im OLG Bezirk Koblenz. Von 1985 war er als Rechtsanwalt und späterer Partner einer großen Sozietät im Rhein-Main- Gebiet und später als verantwortlicher Partner in Dresden tätig. 2002 fusionierte seine Kanzlei mit mehreren Dresdener Kanzleien. Im Jahr 2009 erfolgte seine Ausgliederung zur Kanzlei Merz in einer Bürogemeinschaft mit Herrn Rechtsanwalt Hans H.Abtmeyer. Dieter Merz ist Gründer von zahlreichen Organisationen, Verbänden und Vereinen und besitzt langjährige Erfahrung als Aufsichtsratsvorsitzender und Gemeinderat. 1

Inhalt I. Einführung... 4 II. Gründe einer Arbeitnehmerüberlassung... 4 III. Anwendbarkeit des AÜG... 5 1. Begriff und Abgrenzung... 5 a) Überlassung von Arbeitnehmern... 5 b) Gewerbsmäßigkeit... 5 aa) selbständige Tätigkeit... 6 bb) dauerhafte Tätigkeit... 6 cc) Gewinnerzielungsabsicht... 6 2. Ausnahmen vom Anwendungsbereich... 7 a) Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft... 7 b) Abordnung zu Arbeitsgemeinschaften mit grenzüberschreitendem Charakter... 7 c) Konzernleihe, Vermeidung von Kurzarbeit und Joint-Venture-Fälle... 8 3. Einschränkungen im Baugewerbe... 8 IV. Die Beteiligten und ihre Rechtsbeziehungen zueinan-der... 9 1. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher... 9 2. Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Verleiher... 10 3. Das Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer... 11 V. Voraussetzungen legaler Arbeitnehmerüberlassung... 111 1. Erlaubnispflicht und Erlaubniserteilung... 11 a) Zuständige Erlaubnisbehörde... 12 b) Antrag auf Erlaubniserteilung... 12 c) Versagungsgründe... 12 aa) Zuverlässigkeit des Antragstellers... 13 bb) Verbot der Schlechterstellung... 13 d) Rechtsschutz... 13 2

2. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht... 13 VI. Verstöße gegen das AÜG und Rechtsfolgen... 14 1. Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis... 14 a) Ordnungswidrigkeiten und Straftaten... 14 b) Unwirksamkeit des Überlassungsvertrages...15 2. Schutz des Arbeitnehmers durch das Gebot der Gleichstellung ( Equal-Pay... und Equal-Treatment )... 16 a) Arbeitsentgelt Equal Pay... 16 b) sonstige wesentliche Arbeitsbedingungen Equal Treatment... 16 c) Vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers.... 16 d) Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit... 16 e) Ausnahmen... 17 aa) Tarifvertrag... 17 bb) Arbeitslose... 17 Wichtiger Hinweis: Der Inhalt ist nach besten Wissen und Kenntnisstand erstellt worden. Die Komplexität und der ständige Wandel der in ihm behandelten Materie machen es jedoch erforderlich, Haftung und Gewähr auszuschließen. 3

I. EINFÜHRUNG Grundsätzlich kann der Arbeitgeber den Anspruch auf die Arbeitsleistung seines Arbeitnehmers nicht auf einen anderen übertragen ( 613 S. 2 BGB). Verpflichtet sich aber ein Arbeitnehmer, auch nach der Weisung eines anderen Arbeitgebers zu arbeiten und wird zu diesem Zweck einem Fremdunternehmen gewerbsmäßig überlassen, statuiert das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) Voraussetzungen und Grenzen einer derartigen Leiharbeit (geläufig sind auch die Bezeichnungen Zeitarbeit und Personalleasing ). Die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern war in Deutschland zunächst grundsätzlich untersagt. Hierin sah das Bundesverfassungsgericht im Jahre 1967 einen Verstoß gegen die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit. Hieran anknüpfend trat schließlich im Jahr 1972 das AÜG in Kraft. Die Regelungen über die Arbeitnehmerüberlassung wurden auch unter dem Einfluss europarechtlicher Vorgaben bis dato fortschreitend dereguliert. So erlaubte das AÜG bis zum Jahr 2003 eine Überlassung von höchstens 3 Monaten. Heute sind demgegenüber auch zeitlich unbegrenzte Überlassungen legalisiert. Gleichwohl ist gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung erlaubnispflichtig. Dazu kommen verschiedene arbeitsrechtliche und gewerbliche Vorschriften, die dem sozialen Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer Rechnung tragen. Die Leiharbeitnehmer sollen vor Ausbeutung geschützt werden, was insbesondere das Gebot der Gleichbezahlung nach 9 Nr. 2 AÜG ( equal-pay ) verdeutlicht. II. GRÜNDE EINER ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG Es gibt unterschiedliche Gründe, anstelle von Arbeitnehmern sog. Leiharbeiter in seinem Unternehmen zu beschäftigen. Vor allem ist dies als Mittel der Organisations- und Personalkostensenkung interessant. So kann bei marktbedingten Personalengpässen, bei urlaubsoder krankheitsbedingten Ausfall von Stammarbeitern auf Leiharbeiter zurückgegriffen werden, ohne eigenes Reservepersonal bereithalten zu müssen. Lässt sich eine derartige Aufstockung der Stammbelegschaft doch aufgrund der Kündigungsvorschriften (nach dem KSchG) und der Befristungsregelungen (TzBfG) nur ungleich schwer wieder abbauen, ist Leiharbeit eine echte Alternative. Zudem können sich die Arbeitnehmer im entleihenden Unternehmen bewähren, so dass die Dauer der Überlassung als Probezeit ohne entsprechenden Arbeitsvertrag nutzbar gemacht werden kann (Vermittlungsfunktion der Arbeitnehmerüberlassung) 1. Folgerichtig erklärt das AÜG eine Vereinbarung für unwirksam, in welcher der entleihende Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer oder gegenüber dem Entleiher verbietet, dass die beiden letzteren nach der Zeit der Überlassung einen Arbeitsvertrag schließen. Schließlich erhält der überlassende Arbeitgeber eine entsprechende Überlassungsvergütung oder andere wirtschaftliche Vorteile. 1 Hamann, JURA 2003, S. 361 4

III. ANWENDBARKEIT DES AÜG Nach 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn ein Arbeitgeber als Verleiher Ditten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen will. 1. Begriff und Abgrenzung a) Überlassung von Arbeitnehmern Der Begriff des Überlassens von Arbeitnehmern ist gesetzlich nicht definiert. Es ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer in den Betrieb des Dritten eingegliedert ist und dessen arbeitsbezogenem Weisungs- bzw. Direktionsrecht unterliegt 2. Es muss folglich eine Vereinbarung zwischen Ver- und Entleiher vorliegen, wonach der Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers nach dessen Weisungen tätig werden soll 3. Diese Übertragung des personenbezogenen Weisungsrechts bewerkstelligt sodann die Abgrenzung zu anderen Formen fremdbestimmten Personaleinsatzes. So stellt es beispielsweise keine Überlassung dar, wenn Arbeitnehmer aufgrund einer werk- oder dienstvertraglichen Verpflichtung ihres Arbeitgebers im Betrieb eines Dritten tätig werden (BT-Drucks. VI/2303, S. 10). Entscheidend ist hier, dass das arbeitsbezogene Weisung- oder Direktionsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer vollständig beim vertraglich verpflichteten Arbeitgeber verbleibt. Der Fremdbetrieb hat nur das objektbezogene Weisungsrecht hinsichtlich des geschuldeten Werkerfolgs bzw. des zu leistenden Dienstes. Der Arbeitnehmer wird hier als Erfüllungsgehilfe seines Arbeitgebers tätig. Ebenso liegt es bei der Tätigkeit von Subunternehmen, deren Arbeitnehmer weiterhin unter das Weisungsrecht des Subunternehmers fallen. Auch hier ist das AÜG nicht anwendbar. Zu beachten ist folgendes: Die rechtliche Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung vor dem Hintergrund des AÜG wird nicht durch die von den Beteiligten gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung entscheiden. Allein der tatsächliche Geschäftsinhalt entscheidet darüber, ob eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung und damit ein Überlassungsvertrag vorliegt. Die Vertragsschließenden können also das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen, etwa indem sie den Vertrag als Werkvertrag deklarieren. b) Gewerbsmäßigkeit Nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung fällt unter das AÜG. Maßgeblich ist dabei der 2 BAG, NZA 2005, 1199; Heikel in Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, Teil 6 D Rz. 1. 3 Waas in Thüsing, AÜG, 1 Rn. 56. 5

gewerberechtliche Begriff der Gewerbsmäßigkeit 4. Darunter fällt jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit. aa) selbständige Tätigkeit Das Überlassen von Arbeitnehmern muss als selbständige Tätigkeit ausgeübt werden. Dies tut, wer im eigenen Namen und in der Regel auf eigene Rechnung bei Übernahme des Unternehmensrisikos persönlich und sachlich unabhängig tätig wird. Ein Arbeitskräfteverleih aus abhängiger Stellung ist nach dem Wortlaut daher nicht ausreichend. Allerdings ist hier an Umgehungen und Rechtsformmissbräuche zu denken, insbesondere an das Problem der Scheinselbständigkeit. bb) dauerhafte Tätigkeit Da die Arbeitnehmerüberlassung dauerhaft ausgestaltet sein muss, fällt eine einmalige Überlassung nicht unter das AÜG. Allerdings und das ist zu beachten ist es für die Bejahung des Merkmals dauerhafter Tätigkeit ausreichend, wenn die erstmalige Arbeitnehmerüberlassung in Wiederholungsabsicht erfolgt 5. cc) Gewinnerzielungsabsicht Der Entleiher muss mit einer Gewinnerzielungsabsicht handeln. Hierfür ist jeder unmittelbare oder gar mittelbare wirtschaftliche Vorteil ausreichend. So führt die kostendeckende Bezahlung der Überlassung oder gar die Absicht, die Geschäftsbeziehungen zum Entleiher zu pflegen, bereits zu einer entsprechenden Gewinnerzielungsabsicht 6. Lediglich wenn die Tätigkeit gemeinnützigen oder karitativen Zwecken dient, fehlt die Gewinnerzielungsabsicht. Zudem vertritt das Bundesarbeitsgericht den Standpunkt, dass es nicht ausreichend ist, wenn Arbeitnehmer nur zum Ausgleich oder gar zur Minderung eigener fixer Personalkosten überlassen werden 7. Im Ergebnis ist der Begriff der Gewerbsmäßigkeit sehr umfassend, so dass Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland praktisch stets gewerbsmäßig ist 8. Betroffen sind also nicht lediglich die als solche bekannten Zeitarbeitsunternehmen. Auch der einzelne Arbeitgeber muss die Vorgaben des AÜG beachten, wenn er nur einmalig aber mit Wiederholungsabsicht einen seiner Arbeitnehmer einem Dritten überlässt und das auch nur zur Pflege seiner Geschäftsbeziehungen tut. Von der Anwendbarkeit des AÜG ist die Frage zu trennen, ob der Arbeitgeber im Verhältnis zu seinem Arbeitnehmer überhaupt berechtigt ist, diesen einem Dritten zu überlassen. Dazu später. 4 Waas in Thüsing, AÜG, 1 Rn. 95. 5 Waas in Thüsing, AÜG, 1 Rn. 98; Schüren in RdA 2007, 231, 233. 6 Wass in Thüsing, AÜG, 1 Rn. 7 BAG v. 22.3.2000. 8 So die Einschätzung von Schüren in RdA 2007, 231,233. 6

2. Ausnahmen vom Anwendungsbereich Mit einigen Ausnahmen findet das AÜG für begrifflich gegebene Fälle der Arbeitnehmerüberlassung keine Anwendung. Diese sind in 1 AÜG niedergelegt. a) Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft Das AÜG findet nach 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG keine Anwendung, wenn Arbeitnehmer zu einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) abgeordnet werden. Diese Privilegierung geht auf Forderungen der Bauwirtschaft zurück 9. Die wirtschaftlich sinnvolle Form der Zusammenarbeit in einer ARGE soll nicht erschwert werden. Denn grundsätzlich bedeutet die vorübergehende Abordnung von Arbeitnehmern zu einer Arbeitsgemeinschaft, dass das Weisungsrecht für diese Zeit vom Arbeitgeber auf die Arbeitsgemeinschaft als solche übergeht und damit im obigen Sinne eine Überlassung vorliegen würde. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber Mitglied in der auf rechtsgeschäftlicher Grundlage beruhenden Arbeitsgemeinschaft ist. Da diese meist in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben werden, muss der Arbeitgeber Gesellschafter dieser sein, so dass die Privilegierung nicht für reine Verleihunternehmen gilt. Zusätzlich müssen für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges bestehen. Die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft müssen zudem zur selbstständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sein. b) Abordnung zu Arbeitsgemeinschaften mit grenzüberschreitendem Charakter Zunächst existiert in 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG eine Privilegierung für Arbeitgeber aus einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums. Sind sie Mitglied einer in Deutschland tätigen Arbeitsgemeinschaft im obigen Sinne, gilt für sie nicht das Erfordernis tarifvertraglicher Bindung. Diese Privilegierung geht auf ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahr 2001 zurück, das die Vorgängerregelung mit der Europäischen Dienstleistungsfreiheit als unvereinbar ansah. Das AÜG folgt also dem Territorialprinzip und gilt damit nur für das Gebiet Bundesrepublik Deutschland. Erfasst wird demnach der Verleih in Deutschland, nach Deutschland hinein und aus Deutschland heraus. c) Konzernleihe, Vermeidung von Kurzarbeit und Joint-Venture-Fälle 1 Abs. 3 AÜG enthält drei weitere Fälle, in denen das AÜG nicht zur Anwendung kommt, obwohl begrifflich eine Überlassung gegeben ist. Von besonderer Bedeutung in der Praxis ist dabei die konzerninterne Überlassung von Arbeitnehmern nach 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Die Anwendbarkeit des AÜG wäre hier bloße bürokratische Förmlichkeit 10. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn eigens gegründete konzerninterne Personalführungsgesellschaftern zum Arbeitnehmerverleih gegründet werden. 9 Vgl. Waas in Thüsing, AÜG, 1 Rn. 111. 10 BT-Drucks. 10/3206, S. 33. 7

1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG legalisiert die Überlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen. Allerdings muss ein Tarifvertrag dies entsprechend vorsehen. Die Regelung geht auf die insbesondere in der norddeutschen Werftindustrie weit verbreitete Praxis der sog. Nachbarschaftshilfe zurück 11. Schließlich soll in 1 Abs. 3 Nr. 3 AÜG internationale Joint-Ventures erleichtern. Bei Bestehen einer zwischenstaatlichen Vereinbarung unterliegt der Verleih ins Ausland an deutsch-ausländische Unternehmen, an welchem der Verleiher beteiligt ist, nicht dem AÜG. Als Beispiel für eine bestehende zwischenstaatliche Vereinbarung sei hier der deutsch-chinesische Investitionsförderungs- und Investitionsschutzvertrag vom 07.10.1983 genannt. 3. Einschränkungen im Baugewerbe Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes ist nach 1b AÜG grundsätzlich unzulässig. Es handelt sich um ein gesetzliches Verbot. Gleichwohl abgeschlossene Verträge zur Überlassung sind unheilbar nichtig, Zuwiderhandlungen werden mit einer Geldbuße bis zu 25.000,00 geahndet. Ein Betrieb des Baugewerbes ist ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen erbringt also solche Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen ( 211 Abs. 1 SGB III). Zudem wird der Kreis der Betriebe des Baugewerbes durch die Baubetriebe-Verordnung festgelegt 12. Der entleihende Betrieb muss ein solcher des Baugewerbes sein. Das Verbot verfolgt arbeitsmarktpolitische Ziele. Es sollen ein Abbau der Normalbeschäftigung auf dem Bau verhindert und soziale Missstände im Baugewerbe unterbunden werden 13. Das Verbot greift nur im Falle gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung. Andere Fremdpersonaleinsätze sind zulässig (Subunternehmen, Erfüllung von Werk- und Dienstverträgen, dazu bereits oben). Zudem gilt das Verbot nur hinsichtlich solcher Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern ausgeführt werden. Nicht prinzipiell untersagt ist daher beispielsweise die Überlassung von Büroangestellten. Auch die Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft (siehe oben) bleibt zulässig. Ausnahmen bestehen zudem, wenn entsprechende Tarifverträge dies bestimmen und für Baubetriebe aus einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes. Für die grenzüberschreitende Erbringung von Bauleistungen ist zudem das Arbeitnehmer- Entsendegesetz (AEntG) zu beachten, welches dem in der Baubranche verbreiteten Lohn-Dumping vorbeugen soll. 11 Vgl. Waas in Thüsing, AÜG, 1 Rn. 157 12 Waas in Thüsing, AÜG, 1b Rn. 17. 13 Vgl. Waas in Thüsing, AÜG, 1b Rn. 6. 8

IV. DIE BETEILIGTEN UND IHRE RECHTSBEZIEHUNGEN ZUEINANDER Arbeitnehmerüberlassung führt zu einem Dreiecksverhältnis zwischen dem überlassenden Arbeitgeber, dem Leiharbeiternehmer und dem entleihenden Dritten. Versetzungen zwischen verschiedenen Betriebsstätten eines Arbeitgebers fallen demnach nicht unter das AÜG. Arbeitgeber (Verleiher) Arbeitsvertrag Überlassungsvertrag Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) Überlassung kein vertragliches Verhältnis Entleiher (Arbeitgeber) 1. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher Verleiher und Entleiher sind Arbeitgeber. Beide vereinbaren die Überlassung eines Arbeitnehmers aus dem Betrieb des Verleihers. Geschuldet wird also die Überlassung eines Arbeitnehmers, dessen Auswahl dem Verleiher obliegt. Der Verleiher wird verpflichtet, für die bestimmte Dauer einen für die zu leistende Arbeit befähigten Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Nicht geschuldet wird die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers, so dass der verleihende Arbeitgeber nicht für die Schlechtleistung seines Leiharbeitnehmers haftet 14. Dieser ist weder Erfüllung- noch Verrichtungsgehilfe des verleihenden Arbeitgebers. Wohl aber haftet der überlassende Arbeitgeber für sein Verschulden bei der Auswahl des zu überlassenden Arbeitnehmers, wenn dieser beispielsweise einen Schaden beim Entleiher anrichtet. Der Entleiher schuldet die vereinbarte Überlassungsvergütung. Meist handelt es sich um einen Stundenvergütungssatz. Dieser Arbeitnehmerüberlassungsvertrag kennt keine eigenständige Regelung. Es handelt sich um ein Vertragsverhältnis eigener Art in Form eines Dienstverschaffungsvertrages. Nach 12 AÜG ist bei gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung die Schriftform erforderlich. Andernfalls tritt die Formnichtigkeit nach 125 BGB ein. Zudem muss im Überlassungsvertrag erklärt werden, dass der Verleiher die erforderliche Erlaubnis besitzt. Wird diese entzogen, hat der Verleiher den Entleiher 14 BAG NZA 1992, 1044 9

hierüber unverzüglich zu unterrichten. Des Weiteren sind in der Urkunde die besonderen Merkmale der Tätigkeit für den Leiharbeitnehmer anzugeben und welche berufliche Qualifikation hierfür erforderlich ist. 2. Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Verleiher Zwischen dem verleihenden Arbeitgeber und dem (Leih-) Arbeitnehmer besteht ein herkömmlicher Arbeitsvertrag. Leiharbeitnehmer kann also jedermann sein, der auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages gegenüber einem anderen zur Leistung unselbständiger Dienste gegen Zahlung einer Vergütung verpflichtet ist. Entscheidend für den Begriff des Arbeitnehmers ist also dessen Weisungsgebundenheit bzw. persönliche Abhängigkeit. Die Leiharbeiternehmer bleiben Angehörige des entsendenden Betriebes ( 14 Abs. 1 AÜG). Dieser Arbeitsvertrag kann verschiedenartig ausgestaltet sein. So kann der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer von vornherein als Leiharbeitnehmer einstellen (so bei Zeitarbeitsunternehmen). Hier verpflichtet sich der Arbeitnehmer gegen Vergütung zu seiner Arbeitsleistung im Betrieb eines Dritten. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag kann auch nachträglich geändert werden bzw. mit entsprechenden Versetzungsklauseln versehen sein. Hier gilt es, die Zulässigkeit solcher Klauseln oder derartiger Versetzungen gesondert zu untersuchen. Die Bestimmung, ein Arbeitnehmer solle in einem Fremdunternehmen tätig werden, fällt regelmäßig nicht mehr unter das Direktionsrecht des Arbeitgebers 15. Hat sich aber der Arbeitnehmer bereits im Arbeitsvertrag verpflichtet, auch Fremdfirmeneinsätze wahrzunehmen, kann der Arbeitgeber sein Direktionsrecht nach billigem Ermessen ausüben ( 106 Satz 3 GewO). Fehlt die Zustimmung im Arbeitsvertrag oder eine wirksame Versetzungsklausel (etwa eine Konzernversetzungsklausel), bedarf es einer zulässigen Änderungskündigung nach 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Ob sich diese als sinnvoll erweist, ist einzelfallabhängig. Angesichts einer begrenzten Überlassungszeit ist zu bedenken, dass die Kündigungsfrist einzuhalten ist und der Arbeitnehmer sich mit der Änderungskündigungsschutzklage nach 4 Satz 2 KSchG zur Wehr setzen kann. Bei einer geplanten Tätigkeit im Ausland etwa im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft oder eines Joint-Ventures muss der Arbeitnehmer aber im Einzelfall zustimmen 16. Auch Tarifverträge können eine Arbeitnehmerüberlassung regeln 17. Zudem stellt 11 AÜG weitere besondere Regeln bei legaler gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung auf. So hat der Leiharbeitnehmer bestimmte Informationsrechte. Er kann ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde zu den wesentlichen Inhalten des AÜG verlangen. Den 15 Vgl. hierzu Hamann in Schüren/Hamann, AÜG; 1 Rn. 582. 16 Vgl. Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, 1 Rn. 582. 17 Etwa im Baugewerbe: 19 BRTV-Bau oder 9 RTV-Poliere. 10

verleihenden Arbeitgeber treffen besondere Nachweispflichten und auch Meldepflichten gegenüber der Erlaubnisbehörde. Es ist also wichtig, zwischen einerseits der Anwendbarkeit und den Voraussetzungen des AÜG und andererseits der arbeitsvertraglichen Zulässigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden. 3. Das Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer Zwischen dem entliehenen Arbeitnehmer und dem entleihenden Arbeitgeber besteht hingegen keine vertragliche Rechtsbeziehung. Aus dem Überlassungsvertrag aber hat der entleihende Arbeitgeber gegenüber dem Leiharbeitnehmer einen eigenen Anspruch auf die zu erbringende Arbeitsleistung. Insofern spricht man von einem Vertrag zugunsten Dritter 18. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen den beiden Arbeitgebern vermittelt dem entleihenden Arbeitgeber unmittelbar das Recht, vom Leiharbeitnehmer die Arbeitsleistung zu verlangen. Mit dieser Hauptpflicht sind für den Leiharbeitnehmer auch Nebenpflichten gegenüber dem entleihenden Arbeitgeber verbunden. Der Leiharbeitnehmer hat sich also auch dem Entleiher gegenüber so zu verhalten, als stünde er in einem herkömmlichen Arbeitsverhältnis. Anderenfalls kann er sich schadensersatzpflichtig machen. Zudem unterliegt der Leiharbeitnehmer dem arbeitsbezogenen Weisungsrecht des Entleihers. Der Umfang und die Ausübung des Weisungs- und Direktionsrechts unterliegen aber den Bindungen im Überlassungsvertrag. Zudem darf der Entleiher wie herkömmlich dieses Direktionsrecht nur nach billigem Ermessen ausüben. Der Entleiher hat keine Befugnis zur Kündigung des Leiharbeitnehmers. Er kann nur die Überlassung eines anderen Arbeiters vom Verleiher verlangen. V. VORAUSSETZUNGEN LEGALER ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG Eine ordnungsgemäße Arbeitnehmerüberlassung wird vom Gesetzgeber an verschiedenartige Voraussetzungen geknüpft. Bei diesbezüglichen Verstößen kennt das AÜG für die Beteiligten daher unterschiedlichste Rechtsfolgen und Sanktionen. 1. Erlaubnispflicht und Erlaubniserteilung Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich verboten, darf jedoch mit einer entsprechenden Erlaubnis ausgeübt werden. Man bezeichnet eine derartige Regelung als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Vor Erlaubniserteilung ist die Arbeitnehmerüberlassung sofern keine Ausnahme besteht - nicht zulässig. Der Arbeitgeber, der seinen Arbeitnehmer verleiht, benötigt diese Erlaubnis. Die Erlaubnis kann befristet oder auch unbefristet erteilt werden. Zunächst wird die Erlaubnis auf 1 18 Das ist zwar streitig, wohl aber dogmatisch am saubersten und einfachsten. 11

Jahr befristet ( 2 Abs. 4 AÜG). Der Antrag auf Verlängerung ist spätestens 3 Monate vor Ablauf des Jahres zu stellen. Eine unbefristete Erlaubnis kommt erst dann in Betracht, wenn der verleihende Arbeitgeber 3 Jahre erlaubt Arbeitnehmerüberlassung betreibt, also insbesondere 3 Jahre lange Inhaber einer befristeten Erlaubnis war. Zudem kann die Erlaubnis mit Auflagen und Bedingungen als auch mit einem Widerrufsvorbehalt verbunden werden. a) Zuständige Erlaubnisbehörde Zuständig für die Erteilung der Erlaubnis ist nach 17 AÜG die Bundesagentur für Arbeit. Die Erlaubnis wird von der Regionaldirektion (Dienststellen der Bundesagentur) erteilt, in deren Bezirk der Antragsteller seinen Firmensitz hat, bzw. bei Antragstellern mit Sitz im Ausland von speziell zugeordneten Regionaldirektionen. Arbeitgeber mit Firmensitz in Sachsen (sowie aus Tschechien und der Slowakei) wenden sich an die Regionaldirektion Chemnitz, Paracelsusstraße 12 09114 Chemnitz spezielle Email: Sachsen.ANUE@arbeitsagentur.de Telefon: 0371 / 9118-331 oder - 334 Telefax: 0371 / 9118-695 b) Antrag auf Erlaubniserteilung Die Erlaubniserteilung richtet sich nach den 2, 2a, 3 AÜG. Es besteht ein Anspruch des verleihenden Arbeitgebers auf die Erlaubnis ( 2 Abs. 1 AÜG), soweit keine Versagungsgründe bestehen ( 3 AÜG). Der Antrag ist schriftlich zu stellen. Antragsformulare sind über die Internetseite der Bundesagentur für Arbeit [www. Bundesagentur/internetseite/Arbeitnehmerueberlassung- Nav.html] abrufbar. Für die Bearbeitung von Anträgen auf Erteilung und Verlängerung der Erlaubnis werden nach 2a AÜG und der AÜKostV Kosten erhoben. Diese fallen dem Antragsteller zur Last. Derzeit betragen die Kosten» für die Erteilung oder Verlängerung einer befristeten Erlaubnis...750» für die Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis...2.000. c) Versagungsgründe Ein Anspruch auf die Verleiherlaubnis besteht nicht, wenn Versagungsgründe nach 3 AÜG vorliegen. 12

aa) Zuverlässigkeit des Antragstellers Der Antragsteller muss die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen. Dies ist nicht der Fall, wenn ihm nachgewiesen wird, dass er beispielsweise die Vorschriften über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer oder arbeitsschutzrechtliche Vorschriften nicht einhält. Zeigt sich in derartigen Fragen, dass die erforderliche Zuverlässigkeit fehlt, kann die Erlaubnis versagt werden. bb) Verbot der Schlechterstellung Äußerst wichtig ist die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern mit vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleihers. Ein Verstoß hiergegen führt neben der Erlaubnisversagung zu diversen Rechtsfolgen. Die Problematik soll daher später behandelt werden. d) Rechtsschutz Die Erlaubnis ist ein Verwaltungsakt. Wird sie nicht bzw. nicht im beantragten Umfang erteilt, kann der Antragsteller hiergegen Widerspruch bei der zuständigen Regionaldirektion der Bundesagentur einlegen ( 83, 84 Sozialgerichtsgesetz). Bleibt der Widerspruch erfolglos muss Klage vor dem Sozialgericht erhoben werden. Grundsätzlich haben Widerspruch und Klage aber keine aufschiebende Wirkung. Sie berechtigen den Antragsteller also nicht, Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis zu betreiben. Es besteht jedoch die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen. 2. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht Es wurden bereits Konstellationen aufgezeigt, in denen die Arbeitnehmerüberlassung erlaubnisfrei ist, da das AÜG nicht zur Anwendung gelangt. Zudem benötigt nach 1a AÜG ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten keine Erlaubnis, wenn er:» einen Arbeitnehmer bis zur Dauer von 12 Monaten überlässt und» diese Überlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen dient. Es handelt sich hier um einen Fall der erlaubnisfreien Kollegenhilfe, der insbesondere für Kleinarbeitgeber interessant ist. Die Überlassung ist der Bundesagentur für Arbeit aber anzuzeigen. Unterbleibt die (ordnungsgemäße) Anzeige, droht ein Bußgeld bis zu 2.500,00 Euro. Entsprechende Vordrucke sind im Internet abrufbar. Zusammenfassend unterliegen folgende wichtige Sachverhalte also nicht der Erlaubnispflicht:» Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werks gebildeten Arbeitsgemeinschaft unter den Voraussetzungen des 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG 13

» Überlassung von Arbeitnehmern im selben Wirtschaftszweig zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen aufgrund tarifvertraglicher Regelung unter den Voraussetzungen des 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG» Vorübergehende konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung unter den Voraussetzungen des 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG» Auslandsüberlassung an ein deutsch-ausländischen Gemeinschaftsunternehmen aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarungen unter den Voraussetzungen des 1 Abs. 3 Nr. 3 AÜG ( internationales Joint-Venture )» Kollegenhilfe unter Kleinarbeitgebern unter den Voraussetzungen nach 1a AÜG (aber Anzeigepflicht!) Zudem sieht die Bundesagentur in ihrer Durchführungsanweisung für das AÜG (DA-AÜG) weitere Fälle vor, in denen eine anderweitige spezialgesetzliche Genehmigung die Erlaubnis nach dem AÜG entbehrlich macht. Hier die wichtigsten:» Der Inhaber einer Genehmigung für den Güterverkehr bzw. einer Erlaubnis für den Güternahverkehr nach dem GüKG bedarf für die Beförderung von Gütern mit einem Kraftfahrzeug für andere keiner Erlaubnis nach dem AÜG, auch wenn diese Beförderung durch seine Arbeitnehmer vorgenommen wird und seine Arbeitnehmer bei der Beförderung Weisungen der anderen unterliegen.» Mietwagenunternehmen mit einer Genehmigung nach 9 I Nr. 5 PBefG benötigen nach dem Personenbeförderungsgesetz für ihre Tätigkeit keine Erlaubnis nach dem AÜG, wenn sie Kraftwagen mit Fahrern vermieten. VI. VERSTÖßE GEGEN DAS AÜG UND RECHTSFOLGEN Bei Verstößen gegen die Vorschriften des AÜG hat sich die Bezeichnung illegale Arbeitnehmerüberlassung eingebürgert. Dabei kann es zu erheblichen Rechtsfolgen kommen. Die illegale Arbeitnehmerüberlassung lässt sich schwerpunktmäßig kategorisieren in 1. Überlassung ohne Erlaubnis, 2. Verstoß gegen das Gebot der Gleichstellung von Leiharbeitnehmern mit sonstigen Arbeitnehmern des Entleihers. 1. Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis a) Ordnungswidrigkeiten und Straftaten Überlässt ein Arbeitgeber einen seiner Arbeitnehmer ohne die erforderliche Verleiherlaubnis, droht ihm ein Bußgeld bis zu einem Betrag von 25.000 Euro. Gleiches gilt für den Verleiher, wenn er einen Leiharbeitnehmer bei sich tätig werden lässt, obwohl der Verleiher keine Erlaubnis besitzt. Dem Entleiher droht sogar eine Geldbuße von bis zu 500.000 Euro, wenn er einem ihn überlassenen 14

Ausländer ohne erforderlichen Aufenthaltstitel tätig werden lässt. Wird im letzteren Fall der ausländische Leiharbeitnehmer zudem auffällig ungleich behandelt, macht sich der Entleiher strafbar. Strafbar ist auch der Verleiher, wenn er einen illegalen Ausländer einem Entleiher überlässt. Insbesondere die Bußgeldtatbestände haben in der Praxis eine große Bedeutung b) Unwirksamkeit des Überlassungsvertrages Hat der Verleiher nicht aktuell die erforderliche Erlaubnis, ist nach 9 Nr. 1 AÜG der Überlassungsvertrag zwischen Ver- und Entleiher unwirksam. Alle Leistungspflichten entfallen mit sofortiger Wirkung. Bereits ausgetauschte Leistungen sind rückabzuwickeln. Ist der illegale Verleiher bösgläubig, kann er keinen Wertersatz für die Dienste seines Leiharbeitnehmers verlangen. Der Entleiher erhält seine gezahlte Überlassungsvergütung grundsätzlich zurück. Im Einzelfall ist der illegale Verleiher dem Entleiher auch schadenersatzpflichtig. Der nichtige Überlassungsvertrag wird nicht durch die spätere Erteilung der Erlaubnis geheilt, da die Genehmigung keine rückwirkende Kraft besitzt. Es muss ein neuer Vertrag geschlossen werden.c) Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer Wird ohne Erlaubnis ein Arbeitnehmer verliehen, sieht das AÜG in 9 Abs. 1 zudem die Unwirksamkeit des Vertrages zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer voraus. Das bedeutet, dass der herkömmliche Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber, der ihn illegal überlässt, unheilbar nichtig ist 19. Es stellt sich die Frage, was nun mit dem Arbeitnehmer passiert. Das AÜG verknüpft die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags mit einer erheblichen Rechtsfolge. So entsteht nach 10 Abs. 1 S. 1 AÜG in diesem Fall ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Es wird also ein Arbeitsverhältnis unabhängig von der Kenntnis der Beteiligten fingiert. Fehlt die Erlaubnis von Anfang an, wird auch ab diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis fingiert. Entfällt die Erlaubnis später etwas bei Befristung oder Aufhebung besteht ab diesem jeweiligen Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Dieses ist grundsätzlich unbefristet außer wenn eine sachlich gerechtfertigte Befristung auch schon zwischen entleihendem Arbeitgeber und Leiharbeitnehmer verabredet war. Der Arbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf den mit dem Verleiher - vereinbarten Lohn und gegen seinen illegal verleihenden Arbeitgeber im Einzelfall Anspruch auf Schadenersatz. 19 Umstritten ist, ob es für die Zukunft automatisch beendet ist oder in Form eines fehlerhaften oder faktischen Arbeitsverhältnisses fortbesteht. Hierzu Hamann, JURA 2003, 367. 15

2. Schutz des Arbeitnehmers durch das Gebot der Gleichstellung ( Equal-Pay und Equal-Treatment ) Nach 9 Nr. 2 AÜG sind Vereinbarungen unwirksam, die für den Leiharbeitnehmer vorsehen, dass er für die Zeit beim Entleiher schlechtere wesentliche Arbeitsbedingungen ( Equal Treatment ) einschließlich Arbeitsentgelt ( Equal Pay ) erhält als vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers. Es handelt sich hierbei um ein Gebot der Gleichstellung zum Schutze der Arbeitnehmer. Im Ergebnis sollen Leiharbeitnehmer und die Stammarbeitnehmer des entleihenden Arbeitgebers gleichgestellt werden. Verpflichtet wird der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers, der diesem die gleichen wesentlichen Konditionen gewähren muss, wie es der Entleiher gegenüber seinen Arbeitnehmern tut. Dies gilt ab dem ersten Einsatztag im Fremdunternehmen. Damit der Leiharbeitnehmer seinen Gleichstellungsanspruch durchsetzen kann, gewährt ihm 13 AÜG eine Auskunftsanspruch gegen den Entleiher. So kann er die im Betriebe des Entleihers geltenden Arbeitsbedingungen in Erfahrung bringen. a) Arbeitsentgelt Equal Pay Unter den Begriff des (gleichen) Arbeitsentgelts gehören die Grundvergütung als auch freiwillige Leistungen und Zulagen des Entleihers. Auch Sachleistungen fallen hierunter, wenn sie Gegenleistung der geschuldeten Arbeitsleistung sind (Bsp.: Firmenwagen). Letzter sind vom Verleiher aber regelmäßig in Geld zu gewähren. Unter den Begriff des Entgelts fallen auch Sozialleistungen. b) sonstige wesentliche Arbeitsbedingungen Equal Treatment Neben dem Arbeitsentgelt muss der Leiharbeitnehmer von seinem verleihenden Arbeitgeber auch hinsichtlich weiterer wesentlicher Arbeitsbedingungen mit den Stammkräften des Entleihers gleichgestellt werden. Hierunter fallen insbesondere die regelmäßige Arbeitszeit vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers und die Dauer des jährlich zu gewährenden Urlaubs. Unwesentlich sind solche Bedingungen, über die sich regelmäßig im Arbeitsvertrag kein Wort findet, wie etwa ein Parkplatz auf dem Firmengelände. c) Vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers. Der Leiharbeitnehmer ist mit einem Stammarbeitnehmer des Entleihers dann vergleichbar, wenn er eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit ausübt. Zudem kommt es auf die Ausbildung, besondere Fachkenntnisse, eine eventuelle langjährige Berufserfahrung oder die Dauer der Betriebszugehörigkeit an, wenn daran die Gewährung bestimmter Arbeitsbedingungen geknüpft wird 20. d) Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit Ist eine Vereinbarung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wegen Verstoßes gegen das Gebot der 20 Vgl. Pelzner in Thüsing, AÜG, 3 Rn. 68, 69. 16

Gleichstellung unwirksam, hat der Leiharbeitnehmer gegen seinen (verleihenden) Arbeitgeber einen Anspruch auf Gewährung des Arbeitsentgelts und/oder der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im Betrieb des Entleihers gelten ( 10 Abs. 4 AÜG). e) Ausnahmen Es gibt jedoch zwei Ausnahmen vom Gebot der Gleichstellung. aa) Tarifvertrag Die wichtigste Ausnahme und höchst praxisrelevante Ausnahme ist eine abweichende Regelung durch Tarifvertrag, die das AÜG ausdrücklich für Tarifverträge, die nach dem 15.11.2002 geschlossen worden sind, zulässt. Die wesentlichen Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer sind daher tarifdispositiv. Aufgrund der Vertragsfreiheit der Tarifparteien und der Bedeutung der Tarifautonomie, sind im Falle tarifvertraglicher Regelung Schlechterstellungen von Leiharbeitnehmern nur noch dann unwirksam, wenn sie gegen im Vergleich zum Tarifvertrag - höherrangiges Recht verstoßen. Zudem gestattet der Gesetzgeber den nicht tarifgebundenen Parteien individuell auf einen Tarifvertrag Bezug zu nehmen, welcher insofern vom Gleichstellungsgebot des AÜG abweicht. Mittlerweile existieren zahlreiche (Flächen- ) Tarifverträge, die diesbezügliche Regelungen enthalten, insbesondere in Bezug auf die Zeitarbeitsbranche. bb) Arbeitslose War der Leiharbeitnehmer zuvor arbeitslos und verleiht der Arbeitgeber diesen Arbeitnehmer für höchstens 6 Wochen, ist es ausreichend, wenn die Netto-Vergütung des Leiharbeitnehmers dem Betrag entspricht, den er zuletzt als Arbeitslosengeld erhalten hat. Dies gilt dann nicht, wenn mit demselben Verleiher bereits ein Leihverhältnis bestanden hat. Dieter Merz Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Tipp Besuchen Sie unsere Internetseite www.merz-dresden.de für weitere Informationen und Veröffentlichungen 17