Newsletter Betriebliche Altersversorgung

AUSGABE 2/2013 Newsletter Betriebliche Altersversorgung Liebe Leserin, lieber Leser, im Anschluss an die Erstausgabe unseres Newsletter betriebliche Altersversorgung vom Juni 2013 möchten wir Sie wiederum über neue rechtliche Entwicklungen bei der BetrAV sowie die Arbeit unseres Schwerpunktteams informieren. Im Vordergrund stehen auch in dieser Ausgabe wichtige Gerichtsentscheidungen, wir wollen aber auch auf gesetzliche Entwicklungen, anstehende Termine beim BAG, neue Diskussionen im Schrifttum sowie auf interessante neue Mandatskonstellationen hinweisen. Daneben erscheint natürlich weiterhin unser allgemeiner Newsletter Arbeitsrecht (abrufbar unter www.gleisslutz.com/de/kompetenz/arbeitsrecht/arbeitsrechtnewsletter/aktuelle_ausgabe). Viel Spaß beim Lesen! Ihr Gleiss Lutz-Schwerpunktteam Betriebliche Altersversorgung INHALTSVERZEICHNIS I. Wichtige neue Urteile im Überblick 2 1. Änderung von Versorgungszusagen 2 2. Inflationsanpassung nach 16 BetrAVG 2 3. Diskriminierung 3 4. Sonstiges 4 II. (Geplante) Gesetzesänderungen 5 1. Kapitalleistungen beim Pensionsfonds 5 2. Anpassung von Betriebsrenten nach 16 BetrAVG bei Pensionskassen 5 3. Dynamisierung von Anwartschaften 5 4. Große Koalition 5 IIl. Anstehende Urteile 6 1. Mindestalter für Invaliditätsrente 6 2. Rechtmäßigkeit des PSV-Beitragssatzes für 2009 6 IV. Interessante neue Mandate 6 V. Die neuen Urteile im Detail 7 1. Änderung von Versorgungszusagen 7 2. Inflationsanpassung nach 16 BetrAVG 8 3. Diskriminierung 10 4. Sonstiges 12 VI. Fachvorträge 15 VlI. Sonstiges 15 1. Neuregelung des Ausscheidens aus der VBL 15 2. PSV-Beitragssatz 2013 15 Seite 1

I. Wichtige neue Urteile im Überblick 2. Inflationsanpassung nach 16 BetrAVG 1. Änderung von Versorgungszusagen Dreistufiges Prüfungsschema bei Ablösung von Versorgungsregelungen auch bei noch unverfallbaren Anwartschaften/Gleichbehandlung bei begünstigendem Irrtum des Arbeitgebers Für die Anpassungsverpflichtung einer Konzernobergesellschaft nach 16 BetrAVG sind nur die Abschlüsse der Konzernobergesellschaft selbst maßgeblich, nicht aber die Konzernabschlüsse BAG, Urt. v. 11. Dezember 2012 3 AZR 615/10 BAG, Urt. v. 15. Januar 2013 3 AZR 169/10 Auch Eingriffe in noch nicht unverfallbare Anwartschaften durch ablösende Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sind nur unter Beachtung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zulässig, die das BAG durch ein dreistufiges Prüfungsschema konkretisiert hat. Gewährt der Arbeitgeber irrtümlich Leistungen an einzelne Arbeitnehmer und setzt er diese Leistungen aus Vertrauensschutzgründen nach Erkennen des Irrtums fort, begründet dies für andere Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Gleichbehandlung. Wiederauferstehung der ablösenden Betriebsvereinbarung Der beklagte Arbeitgeber, eine Konzernobergesellschaft mit eigenem Geschäftsbetrieb, hatte die Anpassung von Betriebsrenten an die Teuerungsrate verweigert, weil die in den Konzernabschlüssen ausgewiesenen geringen Gewinne nicht ausreichten, um die Erhöhung der Betriebsrenten zu finanzieren. Das BAG ließ diese Argumentation nicht gelten. Aus dem Grundsatz der getrennten Betrachtung von Vermögensmassen konzernangehöriger Unternehmen im Rahmen des 16 Betr AVG folge, dass es ausschließlich auf die Abschlüsse der Konzernobergesellschaft selbst ankomme, nicht dagegen auf die Konzernabschlüsse. Konzernabschlüsse seien lediglich Informationsinstrumente für den Aufsichtsrat, die Aktionäre und den Kapitalmarkt und seien deshalb im Rahmen von 16 BetrAVG ohne Bedeutung. BAG, Urt. v. 18. September 2012 3 AZR 415/10 und v. 5. März 2013 1 AZR 417/12 Nach der berühmten Entscheidung des Großen Senats des BAG aus dem Jahr 1986 sollten Versorgungsansprüche, die auf vertraglicher Einheitsregelung, Gesamtzusage oder betrieblicher Übung beruhen, nur dann durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung verschlechtert werden können, wenn entweder von vornherein eine Verschlechterung durch Betriebsvereinbarung vorbehalten war (sog. Betriebsvereinbarungsoffenheit ) oder aber die ablösende Betriebsvereinbarung bei kollektiver Betrachtung für die Arbeitnehmer nicht ungünstiger war als die alte Regelung. Zwei neue Entscheidungen des BAG stellen das seit mehr als 25 Jahren geltende System auf den Kopf. Schaffung einer Rentnergesellschaft durch Betriebsübergang der aktiven Betriebsteile unter Zurücklassung der Rentner und Anwartschafter: Anspruch auf Anpassung nach 16 BetrAVG? LAG Köln, Urt. v. 14. Januar 2013 2 Sa 818/12 Eine durch Betriebsübergang der aktiven Betriebsteile zurückgebliebene Rentnergesellschaft muss die Renten so lange gem. 16 BetrAVG anpassen, wie gewährleistet ist, dass das verbleibende Vermögen voraussichtlich ausreichen wird, sämtliche Renten vollständig zu bedienen. Erst wenn der Kapitalstock unter diesen Betrag sinkt, darf die Anpassung verweigert werden. Seite 2

Rentenanpassungsprüfung nach Verschmelzung/ Gegenrechnung der Steigerung der Reallöhne bei zwischenzeitlich zu Recht unterbliebener Anpassung 3. Diskriminierung Spätehenklausel bei der Hinterbliebenenversorgung wirksam BAG, Urt. v. 28. Mai 2013 3 AZR 125/11 BAG, Urt. v. 15. Oktober 2012 3 AZR 204/11 Ist das Unternehmen, das die Versorgung schuldet, aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen im Prognosezeitraum hervorgegangen, ist die wirtschaftliche Entwicklung beider beteiligten Unternehmen bis zur Verschmelzung zu berücksichtigen. Dies gilt für die Verschmelzung eines wirtschaftlich gesunden auf ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen wie umgekehrt. Nach der Verschmelzung ist auf das Gesamtunternehmen abzustellen. Der Arbeitgeber kann nach 16 Abs. 2 BetrAVG die Anpassung an die Teuerungsrate auch insoweit verweigern, als diese Anpassung höher wäre als die Steigerung der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmer im Unternehmen. Allerdings ist die Steigerung der Nettolöhne immer für den gesamten Zeitraum seit Rentenbeginn zu betrachten, auch wenn der Arbeitgeber wegen fehlender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit zwischenzeitlich die Anpassung an die Teuerungsrate unterlassen durfte. Berechnungsdurchgriff nach 16 BetrAVG bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag? Die Versorgungsordnung sah Hinterbliebenenrente nur für den Fall vor, dass die Ehe vor Eintritt des Versorgungsfalls geschlossen wurde und beim Tod des Versorgungsberechtigten noch bestand. Das BAG erklärte die Klausel für wirksam. Begrenzung der anrechenbaren Dienstzeit in einer Versorgungsordnung auf 40 Jahre ist keine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters BAG, Urt. v. 11. Dezember 2012 3 AZR 634/10 Begrenzt eine Versorgungsordnung die anrechenbare Dienstzeit auf 40 Jahre, liegt darin keine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters. Nach Alter abgestufte Beiträge für betriebliches Versorgungssystem zulässig EuGH, Urt. v. 26. September 2013 C-476/11 Christensen LAG Hamm, Urt. v. 2. Juli 2013 9 Sa 277/13 Nach Auffassung des LAG Hamm bewirkt ein Beherrschungsvertrag immer einen Berechnungsdurchgriff. Das abhängige Unternehmen könne Anpassungsansprüche seiner Betriebsrentner nicht mit der Begründung ablehnen, seine schlechte wirtschaftliche Lage sei nicht durch Weisungen der herrschenden Gesellschaft verursacht worden. In einem solchen Fall sei immer die wirtschaftliche Lage der herrschenden Gesellschaft entscheidend. Der Arbeitgeber hatte ein auf Beitragszahlung basierendes Versorgungsmodell eingerichtet. Die Höhe der Beiträge war altersabhängig gestaffelt, d.h. der Arbeitgeber zahlte für ältere Arbeitnehmer höhere Beiträge als für jüngere. Der EuGH sah darin keine unzulässige Altersdiskriminierung. Keine Altersdiskriminierung durch zehnjährige Wartezeit bei gleichzeitiger Nichtberücksichtigung von Dienstjahren nach dem 60. Lebensjahr BAG, Urt. v. 12. November 2013 3 AZR 356/12 Die Klägerin war mehr als 14 Jahre beim beklagten Arbeit Seite 3

geber beschäftigt und schied mit Erreichen des 65. Lebensjahrs aus. Die Versorgungsordnung machte den Anspruch auf Altersrente von der Erfüllung einer zehnjährigen Wartezeit abhängig, wobei Dienstjahre nach Vollendung des 60. Lebensjahres nicht berücksichtigt wurden. Dies hatte zur Folge, dass bei Einstellung nach dem vollendeten 50. Lebensjahr keine Versorgungsanwartschaft mehr erworben werden konnte. Das BAG hielt die Regelung für wirksam. Über das Urteil des BAG vom 15. Mai 2012, wonach der Verweis auf eine allgemeine Altersgrenze 65 in Versorgungsordnungen im Zweifel dynamisch ist und deshalb die schrittweise Erhöhung der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung auf das 67. Lebensjahr im Regelfall zu einer Verschiebung des Beginns der Betriebsrente führt, hatten wir bereits in unserem Newsletter Betriebliche Altersversorgung 1/2013 berichtet. Das LAG Düsseldorf hatte nun über eine aus den 70er Jahren stammende Regelung zu entscheiden, nach der Frauen ab dem 60. Lebensjahr Anspruch auf Betriebsrente haben sollten. Das LAG hielt diese Altersgrenze nicht für dynamisch, sondern statisch. (Keine) Korrektur des BBG-Sprungs in der betrieblichen Altersversorgung Nachlese und Folgefragen BAG, Urt. v. 23. April 2013 3 AZR 475/11 4. Sonstiges Nachschusspflicht bei Pensionskassenzusage? BAG, Urt. v. 19. Juni 2012 3 AZR 408/10 Über dieses Urteil hatten wir bereits in unserem Newsletter Betriebliche Altersversorgung 1/2013 berichtet. Bekanntlich hat das BAG betr. die Pensionskasse der Deutschen Wirtschaft (PDKW) entschieden, dass der Arbeitgeber aufgrund seiner Subsidiärhaftung für die Reduzierung der Pensionskassenleistung ebenso wie für die nicht erfolgte Anpassung gem. 16 BetrAVG ein stehen muss, wenn er dem Arbeitnehmer nicht lediglich die Abführung von Beiträgen an die Pensionskasse zugesagt hatte, sondern sich die Zusage als beitragsorientierte Leistungszusage darstellt. Die Abgrenzung ist filigran. Beim 3. Senat liegen derzeit mehrere Verfahren, in denen es um diese Abgrenzung geht. Die Sache bleibt also spannend. Über die Kehrtwende des 3. Senats in den Entscheidungen vom 23. April 2013 hatten wir bereits in unserem Newsletter Betriebliche Altersversorgung 1/2013 informiert. Der 3. Senat hatte entschieden, dass bei Versorgungsordnungen mit gespaltener Rentenformel für eine ergänzende Vertragsauslegung, die das BAG in seinen Entscheidungen vom April 2009 vorgenommen hatte, kein Raum sei. Vielmehr komme eine Korrektur des BBG-Sprungs zugunsten des Arbeitnehmers allenfalls nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ( 313 BGB) in Betracht, wenn die Renteneinbuße des Arbeitnehmers eine bestimmte Opfergrenze überschreite. Nunmehr liegen die vollständigen Urteilsgründe vor. PSV-Beiträge auch für Arbeitgeberzuschüsse zur Entgeltumwandlung? ArbG Würzburg, Urt. v. 18. Juni 2013 10 Ca 1636/12 Dynamische Auslegung der Altersgrenze 60 für Frauen in einer Versorgungsordnung? LAG Düsseldorf, Urt. v. 30. November 2012 6 Sa 1511/12 Zahlt der Arbeitgeber einen Zuschuss zur Entgeltumwandlung, sind die daraus resultierenden Versorgungsansprüche nicht gem. 1 b Abs. 5 BetrAVG sofort unverfallbar, sondern Unverfallbarkeit tritt entsprechend der allgemeinen Regel des 1 b BetrAVG erst nach fünf Jahren ein. Abschläge bei vorzeitiger Inanspruchnahme ( 6 BetrAVG) auch bei Kapitalleistungen BAG, Urt. v. 25. Juni 2013 3 AZR 219/11 Auch wenn die Versorgungszusage auf eine Kapitalleistung gerichtet ist, darf der Arbeitgeber bei vorzeitiger Inanspruchnahme unechte versicherungsmathematische Abschläge machen. Seite 4

Insolvenzfestigkeit von CTAs endlich bestätigt BAG, Urt. v. 18. Juli 2013 6 AZR 47/12 Das BAG hat entschieden, dass vertragliche Strukturen zur Auslagerung von Treugut auf einen Treuhänder zur Absicherung von Arbeitnehmeransprüchen (sog. CTA ) bei richtiger Konzeption insolvenzfest sind. II. (Geplante) Gesetzesänderungen Richtlinie weiter vorangetrieben. Vorgesehen ist nunmehr eine Verkürzung der Unverfallbarkeitsfristen von fünf auf drei Jahre (also nicht mehr, wie ursprünglich beabsichtigt, auf zwei Jahre) sowie die Absenkung des Mindestalters für die Unverfallbarkeit von aktuell 25 auf 21 Jahre. Vorgesehen ist weiter eine Regelung, wonach unverfallbare Anwartschaften einen gewissen Werterhalt erfahren müssen. Zwar wird die Richtlinie nur für Fälle des Auslandswegzugs nach dem Ausscheiden gelten, die Berliner Ministerien halten jedoch eine Differenzierung für nicht handhabbar und planen deshalb, die Richtlinie so umzusetzen, dass auch alle reinen Inlandssachverhalte erfasst sind. 1. Kapitalleistungen beim Pensionsfonds Am 4. Juli 2013 ist das sog. Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetz (FKAG) in Kraft getreten. Das Gesetz enthält eine Änderung des 112 VAG. Danach kann ein Pensionsfonds Altersleistungen auch in Form einer einmaligen Kapitalleistung gewähren, ebenso kann eine laufende Rente mit einem teilweisen oder vollständigen Kapitalwahlrecht verbunden werden. Im Ergebnis ist der Pensionsfonds damit grundsätzlich voll kapitalleistungsfähig. 2. Anpassung von Betriebsrenten nach 16 BetrAVG bei Pensionskassen In den Gesetzgebungsgremien war eine Änderung des 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG betr. die Anpassungsprüfungspflicht von Pensionskassen diskutiert worden. Geplant war, die Anpassungsprüfungspflicht nicht nur dann entfallen zu lassen, wenn zur Berechnung der garantierten Leistungen der nach dem VAG festgesetzte Höchstzinssatz nicht überschritten wird, sondern auch dann, wenn der aufsichtsrechtlich genehmigte geschäftsplanmäßige Rechenzins nicht überschritten wird. Das Vorhaben ist wie zu befürchten war nicht mehr rechtzeitig vor der Bundestagswahl im September 2013 auf den Weg gebracht worden, so dass es nach dem Grundsatz der Diskontinuität zunächst erledigt ist. Es bleibt abzuwarten, ob das Vorhaben in der kommenden Legislaturperiode wieder aufgegriffen wird. 3. Dynamisierung von Anwartschaften Die EU-Kommission hat die Arbeiten an der Portabilitäts- Die Auswirkungen der Verkürzung von Frist und Mindestalter für die Unverfallbarkeit dürften insgesamt überschaubar sein, zumal ja bis zur Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht noch einige Zeit ins Land gehen wird. Hochbrisant wäre hingegen eine Pflicht zur Dynamisierung von unverfallbaren Anwartschaften. Eine solche Pflicht würde den Finanzierungsaufwand der Arbeitgeber beträchtlich ausweiten. Die Richtlinie wird vermutlich vorsehen, dass sie nur für künftig erworbene Besitzstände gilt, nicht dagegen für bereits in der Vergangenheit erdiente. Damit würde sich die Dynamisierungspflicht nicht auf echte Neuzusagen beschränken, sondern es werden auch solche Versorgungsbestandteile unter die Dynamisierungspflicht fallen, die auf der Basis einer Altzusage in der Zeit nach Inkrafttreten der Richtlinie hinzuerworben werden. Unter Dynamisierung versteht die Richtlinie allerdings nicht eine Inflationsanpassung wie nach 16 BetrAVG, sondern nur eine Gleichbehandlung der ausgeschiedenen Anwärter mit den im Betrieb verbliebenen Arbeitnehmern. Nur soweit sich deren Anwartschaften verbessern, z.b. durch Gehaltserhöhungen bei endgehaltsabhängigen Zusagen, wären also auch die Anwartschaften der Ausgeschiedenen anzupassen. 4. Große Koalition Der Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD enthält in Ziff 2.3 ein allgemeines Bekenntnis zur Betrieblichen Altersversorgung. Es soll geprüft werden, inwieweit insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen Hemmnisse für die weitere Verbreitung der BetrAV abgebaut werden können. Konkrete Maßnahmen stellt der Koalitionsvertrag allerdings nicht in Aussicht. Seite 5

IIl. Anstehende Urteile 1. Mindestalter für Invaliditätsrente Die Versorgungsordnung sah eine Invaliditätsrente bei Berufsunfähigkeit vor, machte diese aber von der Erfüllung einer Mindestdienstzeit von 15 Jahren und einem Mindestalter von 50 Jahren abhängig. Dem Kläger wurde mit Alter 46 eine gesetzliche Rente wegen Erwerbsminderung bewilligt. Die Arbeitgeberin lehnte eine Zahlung von Invaliditiätsrente ab. Der Arbeitnehmer argumentiert, beim Mindestalter von 50 Jahren handele es sich nicht um eine Anspruchsvoraussetzung, sondern um eine Fälligkeitsregelung, so dass ihm die Invaliditätsrente jedenfalls ab dem Alter 50 zustehe. Verstehe man hingegen die Altersgrenze von 50 Jahren als Anspruchsvoraussetzung, verstoße sie gegen das Verbot der Altersdiskriminierung und sei unwirksam. Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen (LAG Niedersachsen, Urt. v. 13. September 2011 3 Sa 133/11B), Termin beim BAG ist am 10. Dezember 2013 (3 AZR 796/11). zwischen zwei Konzerngesellschaften zu entwerfen. Die Konzernobergesellschaft soll den Pensionsverbindlichkeiten einer Tochtergesellschaft beitreten. Dies führt nach einem Urteil des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 2012 dazu, dass die Tochtergesellschaft die Pensionsrückstellungen auflösen kann. Die als Gegenleistung für Schuldbeitritt/Erfüllungsübernahme zu leistende Ausgleichszahlung der Tochtergesellschaft ist unmittelbar abzugsfähige Betriebsausgabe. Dadurch können bilanzielle Vorteile erzielt werden (Stichwort: Auslagerung von Pensionsverbindlichkeiten). Zugleich führt die geplante Transaktion zu Verwaltungsvereinfachungen, weil die administrative Abwicklung der Pensionsansprüche bei der Konzernobergesellschaft konzentriert wird. Im Zuge eines Unternehmenskaufs begutachten wir die Zulässigkeit der Unterlassung von Betriebsrentenanpassungen in den letzten zehn Jahren und die gegebenenfalls daraus folgende zusätzliche finanzielle Belastung des Käufers des Unternehmens und beraten hinsichtlich der Formulierung möglicher Freistellungen im Unternehmenskaufvertrag sowie bei der Vorbereitung der Geltendmachung der Freistellungsanspruchs. 2. Rechtmäßigkeit des PSV-Beitragssatzes für 2009 Zahlreiche Arbeitgeber haben mit unterschiedlicher Begründung die Beitragsbescheide des PSV für das Jahr 2009 vor den Verwaltungsgerichten angegriffen. Neben Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des in 10 BetrAVG geregelten Beitragssystems wurde von den Arbeitgebern u.a. die Nichtinanspruchnahme des Ausgleichsfonds gerügt. Die unteren Instanzen haben durchweg die Rechtmäßigkeit der Beitragsbescheide bestätigt. Sieben Verfahren liegen beim Bundesverwaltungsgericht, sind aber noch nicht terminiert. Sollte das BVerwG die Beitragsbescheide ebenfalls für rechtmäßig halten, ist wegen der verfassungsrechtlichen Bedenken gegen 10 BetrAVG mit einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu rechnen. IV. Interessante neue Mandate Eine Mandantin hat uns beauftragt, Vereinbarungen über einen Schuldbeitritt mit Erfüllungsübernahme Für ein großes Industrieunternehmen prüfen wir die Zulässigkeit einer Opting-Out -Betriebsvereinbarung, mit der Arbeitnehmer automatisch in ein Entgeltumwandlungssystem einbezogen werden, falls sie nicht widersprechen. Hier stellen sich schwierige Fragen, zum einen hinsichtlich des Verbots von Lohnverwendungsabreden, zum anderen hinsichtlich des Zustandekommens übereinstimmender Willenserklärungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Hinblick auf die individuelle Entgeltumwandlungsabrede. Bei der Veräußerung eines konzernangehörigen Unternehmens kann das Target nicht weiter Trägerunternehmen der Konzern-Unterstützungskasse bleiben. Wir beraten bei der Neuerrichtung einer unternehmenseigenen Unterstützungskasse beim Target und bei der Übertragung der kongruenten Rückdeckungsversicherungen von der Konzernunterstützungskasse auf die neue Unterstützungskasse. Seite 6

V. Die neuen Urteile im Detail 1. Änderung von Versorgungszusagen Dreistufiges Prüfungsschema bei Ablösung von Versorgungsregelungen auch bei noch unverfallbaren Anwartschaften/Gleichbehandlung bei begünstigendem Irrtum des Arbeitgebers BAG, Urt. v. 15. Januar 2013 3 AZR 169/10 Auch Eingriffe in noch nicht unverfallbare Anwartschaften durch ablösende Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sind nur unter Beachtung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zulässig, die das BAG durch ein dreistufiges Prüfungsschema konkretisiert hat. Gewährt der Arbeitgeber irrtümlich Leistungen an einzelne Arbeitnehmer und setzt er diese Leistungen aus Vertrauensschutzgründen nach Erkennen des Irrtums fort, begründet dies für andere Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Gleichbehandlung. Das Urteil stellt erneut klar, dass es für den Eingriff in Anwartschaften im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht darauf ankommt, ob diese bereits unverfallbar sind. Dass auch verfallbare Anwartschaften geschützt sind, hatte das BAG zwar bereits in der Vergangenheit entschieden, es wird in der Praxis aber häufig (wie auch hier durch das LAG) übersehen. Dazu stellt das BAG klar, dass das von ihm 1985 entwickelte Dreistufenschema auch für ändernde Betriebsvereinbarungen aus der Zeit vor 1985 gilt. Interessant sind die Ausführungen des BAG zum Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Arbeitgeber hatte zunächst irrtümlich zwölf Mitarbeitern noch die höhere Versorgung nach der früheren Betriebsvereinbarung gewährt, weil er eine Stichtagsregelung missverstanden hatte. Nachdem er den Irrtum erkannt hatte, hatte er wegen des daraus entstandenen Vertrauenstatbestandes für diese Mitarbeiter diese Praxis fortgesetzt. Dies war nach Auffassung des BAG ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung. Der Kläger, der von diesem Irrtum nicht betroffen gewesen war, könne deshalb keine Gleichstellung fordern. Wiederauferstehung der ablösenden Betriebsvereinbarung BAG, Urt. v. 18. September 2012 3 AZR 415/10 und v. 5. März 2013 1 AZR 417/12 Nach der berühmten Entscheidung des Großen Senats des BAG aus dem Jahr 1986 sollten Versorgungsansprüche, die auf vertraglicher Einheitsregelung, Gesamtzusage oder betrieblicher Übung beruhen, nur dann durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung verschlechtert werden können, wenn entweder von vornherein eine Verschlechterung durch Betriebsvereinbarung vorbehalten war (sog. Betriebsvereinbarungsoffenheit ) oder aber die ablösende Betriebsvereinbarung bei kollektiver Betrachtung für die Arbeitnehmer nicht ungünstiger war als die alte Regelung. Zwei neue Entscheidungen des BAG stellen das seit mehr als 25 Jahren geltende System auf den Kopf. Die Ablösung von Versorgungsordnungen, die die Form einer Gesamtzusage, einer vertraglichen Einheitsregelung oder einer betrieblichen Übung haben, durch Betriebsvereinbarung unter Wahrung der kollektiven Günstigkeit hat in der Praxis nie eine Rolle gespielt. Zum einen sind die Risiken für den Arbeitgeber zu noch, weil die kollektive Günstigkeit kaum verlässlich messbar ist. Vor allem aber ist das Ziel einer ablösenden Betriebsvereinbarung regelmäßig, die aus dem Ruder gelaufene Finanzierungslast des Arbeitgebers zu reduzieren, was auf der Basis kollektiver Günstigkeit nicht möglich ist. Umso wichtiger war die Frage, ob die alte Versorgungsregelung betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet war, also ausdrücklich der verschlechternde Eingriff durch Betriebsvereinbarung vorbehalten war. Das war oft zweifelhaft, obwohl das BAG es für ausreichend hielt, dass für die Arbeitnehmer erkennbar war, dass der Betriebsrat an der Schaffung der Versorgungsordnung mitgewirkt hatte. Nunmehr haben aber kurz nacheinander sowohl der 1. Senat als auch der 3. Senat (Betriebsrentensenat) einen radikal anderen Ansatz gewählt. Nach Ansicht des 3. Senats (3 AZR 431/10) soll eine Betriebsvereinbarungsoffenheit schon immer dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitsvertrag auf eine Versorgungsordnung in ihrer jeweiligen Fassung verweist. Eine solche Verweisung müsse der Arbeitnehmer dahingehend verstehen, dass der Arbeitgeber auf Änderungsmöglichkeiten in jeder Rechtsform hinweise, in der Seite 7

Versorgungsordnungen geschaffen werden könnten. Dazu gehöre stets auch eine Betriebsvereinbarung. Noch weiter geht der 1. Senat (1 AZR 417/12 Volkswagen ), wonach alle vertraglichen Regelungen, die sich als AGBs darstellen, grundsätzlich betriebsvereinbarungsoffen seien. Wie die Rechtsprechung bereits in anderem Zusammenhang klargestellt hat, sind auch Gesamtzusage und betriebliche Übung als AGB anzusehen. Denkt man die Entscheidungen des 1. und 3. Senats konsequent zu Ende, ist die Rechtsprechung wieder auf den Rechtsstand vor der Entscheidung des Großen Senats 1986 und erlaubt nunmehr grundsätzlich die verschlechternde Änderung einer Gesamtzusage, einer betrieblichen Übung oder einer vertraglichen Einheitsregelung durch Betriebsvereinbarung. Jedenfalls wenn es dem Arbeitgeber gelingt, den Betriebsrat von der Notwendigkeit einer Neuordnung des Versorgungssystems zu überzeugen, sind damit völlig neue Möglichkeiten eröffnet. Schließlich stellt sich auch die Frage, ob der Arbeitgeber notfalls eine verschlechternde Betriebsvereinbarung über die Einigungsstelle erzwingen kann. Viele Arbeitgeber, die sich schon damit abgefunden hatten, dass alte Versorgungssysteme in Form von vertraglichen Einheitsregelungen, Gesamtzusagen oder betrieblicher Übung unabänderlich für alle Zukunft zementiert sind, können neue Hoffnung schöpfen. 2. Inflationsanpassung nach 16 BetrAVG Für die Anpassungsverpflichtung einer Konzernobergesellschaft nach 16 BetrAVG sind nur die Abschlüsse der Konzernobergesellschaft selbst maßgeblich, nicht aber die Konzernabschlüsse BAG, Urt. v. 11. Dezember 2012 3 AZR 615/10 Der beklagte Arbeitgeber, eine Konzernobergesellschaft mit eigenem Geschäftsbetrieb, hatte die Anpassung von Betriebsrenten an die Teuerungsrate verweigert, weil die in den Konzernabschlüssen ausgewiesenen geringen Gewinne nicht ausreichten, um die Erhöhung der Betriebsrenten zu finanzieren. Das BAG ließ diese Argumentation nicht gelten. Aus dem Grundsatz der getrennten Betrachtung von Vermögensmassen konzernangehöriger Unternehmen im Rahmen des 16 Betr AVG folge, dass es ausschließlich auf die Abschlüsse der Konzernobergesellschaft selbst ankomme, nicht dagegen auf die Konzernabschlüsse. Konzernabschlüsse seien lediglich Informationsinstrumente für den Aufsichtsrat, die Aktionäre und den Kapitalmarkt und seien deshalb im Rahmen von 16 BetrAVG ohne Bedeutung. Die Entscheidung überrascht, da das BAG den Grundsatz der getrennten Betrachtung der Vermögensmassen im Konzern bei der Anpassungsprüfung nach 16 BetrAVG immer wieder zugunsten der Arbeitnehmer durchbricht, indem auf Obergesellschaften durchgegriffen wird (s. auch die Entscheidungen Nrn. 10 und 13). Deshalb hätte es u. E. nahegelegen, bei der Anpassungsprüfung in der Konzernobergesellschaft auf die Konzernabschlüsse abzustellen. Schaffung einer Rentnergesellschaft durch Betriebsübergang der aktiven Betriebsteile unter Zurücklassung der Rentner und Anwartschafter: Anspruch auf Anpassung nach 16 BetrAVG? LAG Köln, Urt. v. 14. Januar 2013 2 Sa 818/12 Eine durch Betriebsübergang der aktiven Betriebsteile zurückgebliebene Rentnergesellschaft muss die Renten so lange gem. 16 BetrAVG anpassen, wie gewährleistet ist, dass das verbleibende Vermögen voraussichtlich ausreichen wird, sämtliche Renten vollständig zu bedienen. Erst wenn der Kapitalstock unter diesen Betrag sinkt, darf die Anpassung verweigert werden. Das BAG hatte sich bereits mehrfach mit Rentnergesellschaften ohne eigenen Geschäftsbetrieb zu befassen, die durch Umwandlung gebildet worden waren (Auf- oder Abspaltung nach dem UmwG). Noch nicht höchstrichterlich entschieden ist der Fall, dass die Rentnergesellschaft dadurch entsteht, dass der Geschäftsbetrieb mitsamt der aktiven Belegschaft nach 613a BGB auf einen Dritten übergeht und nur die von 613a BGB nicht erfassten Rentner und ausgeschiedenen Anwärter mit ihrem Ansprüchen beim Betriebsveräußerer zurückbleiben. Seite 8

Das BAG hatte mit Urteil vom 27. März 2012 3 AZR 218/10 die Auffassung vertreten, in einer nach dem UmwG entstandenen Rentnergesellschaft komme eine Anpassung von Betriebsrenten nach 16 BetrAVG nur in Betracht, wenn noch Gewinne erwirtschaftet werden und die Kapitaleigner eine ausreichende Rendite ihrer investierten Gelder erhalten. Das LAG Köln hält dies für fehlerhaft und folgt dem BAG ausdrücklich nicht. Das LAG Köln hat die Revision zugelassen. Rentenanpassungsprüfung nach Verschmelzung/ Gegenrechnung der Steigerung der Reallöhne bei zwischenzeitlich zu Recht unterbliebener Anpassung BAG, Urt. v. 28. Mai 2013 3 AZR 125/11 Ist das Unternehmen, das die Versorgung schuldet, aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen im Prognosezeitraum hervorgegangen, ist die wirtschaftliche Entwicklung beider beteiligten Unternehmen bis zur Verschmelzung zu berücksichtigen. Dies gilt für die Verschmelzung eines wirtschaftlich gesunden auf ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen wie umgekehrt. Nach der Verschmelzung ist auf das Gesamtunternehmen abzustellen. Der Arbeitgeber kann nach 16 Abs. 2 BetrAVG die Anpassung an die Teuerungsrate auch insoweit verweigern, als diese Anpassung höher wäre als die Steigerung der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmer im Unternehmen. Allerdings ist die Steigerung der Nettolöhne immer für den gesamten Zeitraum seit Rentenbeginn zu betrachten, auch wenn der Arbeitgeber wegen fehlender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit zwischenzeitlich die Anpassung an die Teuerungsrate unterlassen durfte. Im entschiedenen Fall bestand die Besonderheit, dass die fusionierten Unternehmen noch als getrennte Geschäftsbereiche existierten, also ihre individuelle wirtschaftliche Leistungsfähigkeit noch getrennt beurteilt werden konnte. Das fusionierte Unternehmen hatte geltend gemacht, der Geschäftsbereich, bei dem der klagende Arbeitnehmer früher beschäftigt war, mache kontinuierliche Verluste. Dieses Argument ließ das BAG nicht gelten. Abzustellen sei auf die wirtschaftliche Lage des gesamten Unternehmens, selbst wenn die Leistungsbeiträge der Ursprungsunternehmen noch unterscheidbar seien. Das Urteil zeigt, dass die Auswirkungen einer Verschmelzung auf die Anpassungspflicht im Vorfeld sorgfältig zu prüfen sind, da sich hier für die beteiligten Gesellschaften erhebliche Mehrkosten ergeben können. Bedeutsam sind auch die Ausführungen des BAG zur Begrenzung der Anpassungsverpflichtung durch die Steigerung der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmer ( 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG). Nach dieser Regelung erfüllt der Arbeitgeber seine Anpassungsverpflichtung stets schon dann, wenn er die Renten genauso stark erhöht, wie sich die Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen erhöht haben, auch wenn diese Erhöhung geringer ist als die Erhöhung der Teuerungsrate. Dazu hatte das BAG bereits mehrfach entschieden, dass sowohl für die Ermittlung der Teuerungsrate als auch für die Ermittlung der Steigerung der Nettolöhne nicht der letzte dreijährige Anpassungszeitraum maßgeblich ist, sondern die gesamte Zeit seit Rentenbeginn. Freilich macht das BAG nunmehr eine gewichtige Einschränkung. Es verbietet nämlich dem Arbeitgeber, Zeiträume, in denen er wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten zu Recht eine Anpassung an die Teuerungsrate abgelehnt hatte und für die deshalb nach 16 Abs. 4 BetrAVG eine nachholende Anpassung nicht erforderlich ist, auch bei der Gegenrechnung der Steigerung der Nettolöhne herauszurechnen. Diese seien vielmehr stets ab Rentenbeginn anzusetzen. Damit wird im Ergebnis die Vergleichsberechnung anhand der Steigerung der Nettolöhne regelmäßig (wie im entschiedenen Fall) leerlaufen, wenn der Arbeitgeber zwischenzeitlich wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten die Renten nicht angepasst hatte. Denn es wird kaum Fälle geben, in denen die Steigerung der Nettolöhne seit Rentenbeginn geringer war als der Anstieg der Teuerungsrate in den Zeiträumen, für die der Arbeitgeber noch Anpassung schuldet. Damit ist leider 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG für die Praxis weitgehend entwertet. Seite 9

Berechnungsdurchgriff nach 16 BetrAVG bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag? LAG Hamm, Urt. v. 2. Juli 2013 9 Sa 277/13 3. Diskriminierung Spätehenklausel bei der Hinterbliebenenversorgung wirksam Nach Auffassung des LAG Hamm bewirkt ein Beherrschungsvertrag immer einen Berechnungsdurchgriff. Das abhängige Unternehmen könne Anpassungsansprüche seiner Betriebsrentner nicht mit der Begründung ablehnen, seine schlechte wirtschaftliche Lage sei nicht durch Weisungen der herrschenden Gesellschaft verursacht worden. In einem solchen Fall sei immer die wirtschaftliche Lage der herrschenden Gesellschaft entscheidend. In einem Urteil vom 26. Mai 2009 hatte das BAG im Rahmen einer ganz anderen Fragestellung beiläufig die Auffassung vertreten, ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag führe immer zu einem Berechnungsdurchgriff auf die herrschende Gesellschaft, er sei wie eine Fusion auf Zeit zu behandeln. Demgegenüber hatte das BAG in seiner AEG-Olympia-Entscheidung vom 7. Oktober 1994 einen Berechnungsdurchgriff auf die Konzernmutter nur bejaht, wenn zusätzlich zu dem Beherrschungsvertrag noch eine verdichtete Konzernverbindung bestand, d. h. die Konzernmutter tatsächlich intensiv führte und dabei keine Rücksicht auf die Leistungsfähigkeit der Tochtergesellschaft nahm. Die Andeutungen des BAG in dem Urteil vom 26. Mai 2009 sind in der Literatur auf heftige Kritik gestoßen. Es bleibt abzuwarten, ob dieses Urteil eine Ausreißerentscheidung ist oder tatsächlich einen Rechtsprechungswandel eingeläutet hat. Die unteren Instanzen jedenfalls setzen die BAG-Entscheidung aus 2009 konsequent um, wie die vorliegende Entscheidung des LAG Hamm zeigt. Gegen das Urteil ist Revision eingelegt, die beim 3. Senat unter dem Aktenzeichen 3 AZR 769/13 geführt wird. BAG, Urt. v. 15. Oktober 2012 3 AZR 204/11 Die Versorgungsordnung sah Hinterbliebenenrente nur für den Fall vor, dass die Ehe vor Eintritt des Versorgungsfalls geschlossen wurde und beim Tod des Versorgungsberechtigten noch bestand. Das BAG erklärte die Klausel für wirksam. Der Sachverhalt war skurril, weil der Kläger sich nach 34jähriger Ehe kurz nach Eintritt des Versorgungsfalls hatte scheiden lassen und eine neue Ehe eingegangen war. Diese scheiterte aber, worauf der Kläger wieder seine frühere Ehefrau heiratete. Das BAG entschied, dass die Spätehenklausel wirksam war. Sie bewirke weder eine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters, noch verstoße sie gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Es liege auch keine unangemessene Benachteiligung i.s.v. 307 Abs. 1 BGB vor. Der Umstand, dass der Kläger bereits während des Arbeitsverhältnisses mit seiner jetzigen Ehefrau in erster Ehe verheiratet gewesen war, sei unerheblich. Der lange Streit um die Wirksamkeit von Spätehenklauseln dürfte damit endgültig entschieden sein. Kritisch sind allerdings die vereinzelt anzutreffenden Klauseln, wonach Hinterbliebenenversorgung nicht gezahlt wird, wenn der Altersunterschied zwischen dem verstorbenen Arbeitnehmer und den hinterbliebenen Ehegatten einen bestimmten Schwellenwert (z. B. 20 Jahre) übersteigt (sog. Altersabstandsklauseln ). Besonders problematisch an der Entscheidung des LAG Hamm ist, dass Vertrauensschutz zugunsten des betroffenen Arbeitgebers ausdrücklich abgelehnt wurde. Ebenso abgelehnt wurde eine Verwirkung, obwohl der klagende Arbeitnehmer erstmals zwölf Jahre nach Beginn des Rentenbezugs das Ausbleiben einer Anpassung gerügt hatte. Begrenzung der anrechenbaren Dienstzeit in einer Versorgungsordnung auf 40 Jahre ist keine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters BAG, Urt. v. 11. Dezember 2012 3 AZR 634/10 Seite 10

Begrenzt eine Versorgungsordnung die anrechenbare Dienstzeit auf 40 Jahre, liegt darin keine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters. Der Kläger war nach 23 Dienstjahren vorzeitig ausgeschieden. Nach dem maßgeblichen Pensionsplan waren für die Altersversorgung maximal 40 Dienstjahre anrechenbar. Bei der ratierlichen Berechnung nach 2 BetrAVG legte der Arbeitgeber für die Berechnung der fiktiven Vollrente eine höchstens erreichbare anrechenbare Dienstzeit von 40 Jahren zugrunde und nicht die vom Kläger tatsächlich erreichbare Dienstzeit von 43,33 Jahren. Der Kläger meinte, dies diskriminiere Arbeitnehmer wegen ihres Alters, die wie er bereits vor ihrem 25. Lebensjahr eingetreten seien. Diese erhielten bei gleicher Betriebszugehörigkeit eine geringere Rentenanwartschaft als später eintretende Mitarbeiter. Die Beklagte sei deshalb verpflichtet, bei der Berechnung der fiktiven Vollrente nach 2 I 1 BetrAVG geregelt seine tatsächlichen maximalen Dienstjahre von 43,33 zu berücksichtigen, hilfsweise, bei der Berechnung des Unverfallbarkeitsfaktors abweichend von 2 BetrAVG 40 Dienstjahre zugrunde zu legen. Das BAG entschied, dass der Pensionsplan nicht gegen 1, 3 II, 7 AGG verstößt. Zwar benachteilige die Regelung Arbeitnehmer, die vor dem 25. Lebensjahr in das Arbeitsverhältnis einträten. Denn bei diesen Arbeitnehmern wirkten sich die vor Vollendung des 25. Lebensjahres zurückgelegten Dienstzeiten nicht rentenerhöhend aus. Schieden solche Beschäftigte vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis aus, so sei ihre Anwartschaft wegen 2 I BetrAVG geringer als die von Beschäftigten mit der gleichen Dienstzeit, die erst nach dem 25. Lebensjahr in das Arbeitsverhältnis eingetreten seien. Diese Benachteiligung sei jedoch durch ein rechtmäßiges Ziel im Sinne des 3 II AGG sachlich gerechtfertigt. Denn die Regelung solle das Risiko des Arbeitgebers begrenzen, indem die Belastungen aus der betrieblichen Altersversorgung kalkulierbar bleiben. Die Begrenzung auf 40 Dienstjahre sei auch angemessen, da sie ein typisches Erwerbsleben fast vollständig abdecke und die betroffenen Arbeitnehmer daher nur unwesentlich beeinträchtige. Auch 14 I BeamtVG sehe eine solche Begrenzung der anrechenbaren Dienstzeit vor. Ob das BAG auch eine deutlich niedrigere Begrenzung der anrechenbaren Dienstzeit, die nicht annähernd das gesamte Erwerbsleben abdeckt, etwa auf 30 oder gar 20 anrechenbare Dienstjahre, für angemessen halten würde, hat das Gericht ausdrücklich offen gelassen. Solche kurzen Begrenzungsklauseln sind in der Praxis jedoch außerordentlich selten. Nach Alter abgestufte Beiträge für betriebliches Versorgungssystem zulässig EuGH, Urt. v. 26. September 2013 C-476/11 Christensen Der Arbeitgeber hatte ein auf Beitragszahlung basierendes Versorgungsmodell eingerichtet. Die Höhe der Beiträge war altersabhängig gestaffelt, d.h. der Arbeitgeber zahlte für ältere Arbeitnehmer höhere Beiträge als für jüngere. Der EuGH sah darin keine unzulässige Altersdiskriminierung. Die Entscheidung ist zu begrüßen. Der vom EuGH entschiedene Fall betraf eine Vorlage aus Dänemark. Das Urteil hat aber auch für Deutschland Bedeutung. Zwar gibt es in Deutschland praktisch keine reinen Beitragszusagen. Gleichwohl hat die Entscheidung Bedeutung für beitragsorientierte Leistungszusagen oder Bausteinsysteme. Hier kann der Arbeitgeber diskriminierungsfrei entscheiden, älteren (rentennäheren) Arbeitnehmern höhere Beiträge zu leisten bzw. höhere Bausteine zur Verfügung zu stellen. Keine Altersdiskriminierung durch zehnjährige Wartezeit bei gleichzeitiger Nichtberücksichtigung von Dienstjahren nach dem 60. Lebensjahr BAG, Urt. v. 12. November 2013 3 AZR 356/12 Die Klägerin war mehr als 14 Jahre beim beklagten Arbeitgeber beschäftigt und schied mit Erreichen des 65. Lebensjahrs aus. Die Versorgungsordnung machte den Anspruch auf Altersrente von der Erfüllung einer zehnjährigen Wartezeit abhängig, wobei Dienstjahre nach Vollendung des 60. Lebensjahres nicht berücksichtigt wurden. Dies hatte zur Folge, dass bei Einstellung nach dem vollendeten 50. Lebensjahr keine Seite 11

Versorgungsanwartschaft mehr erworben werden konnte. Das BAG hielt die Regelung für wirksam. Das BAG hatte schon mit Urteil vom 12. Februar 2013 (3 AZR 10/11, s. dazu ausführlich unseren Newsletter BetrAV 1/2013) eine 15jährige Wartezeit nicht als diskriminierend angesehen. Exakt auf eine solche 15jährige Wartezeit lief auch die hier in Streit stehende Regelung hinaus. Allerdings bestand hier die Besonderheit, dass sich die faktische Altersgrenze von 50 aus einer Kombination von zehnjähriger Wartezeit und Nichtberücksichtigung von Zeiten nach dem 60. Lebensjahr ergab. Hier hätte man eine Diskriminierung darin sehen können, dass bei einem 45jährigen Mitarbeiter eine zehnjährige Wartezeit ausreicht, während bei einem über 50jährigen Mitarbeiter trotz zehnjähriger Wartezeit ein Anspruch nicht mehr erworben werden kann. Das BAG sah darin aber kein Problem. Dynamische Auslegung der Altersgrenze 60 für Frauen in einer Versorgungsordnung? LAG Düsseldorf, Urt. v. 30. November 2012 6 Sa 1511/12 Über das Urteil des BAG vom 15. Mai 2012, wonach der Verweis auf eine allgemeine Altersgrenze 65 in Versorgungsordnungen im Zweifel dynamisch ist und deshalb die schrittweise Erhöhung der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung auf das 67. Lebensjahr im Regelfall zu einer Verschiebung des Beginns der Betriebsrente führt, hatten wir bereits in unserem Newsletter BetrAV 1/2013 berichtet. Das LAG Düsseldorf hatte nun über eine aus den 70er Jahren stammende Regelung zu entscheiden, nach der Frauen ab dem 60. Lebensjahr Anspruch auf Betriebsrente haben sollten. Das LAG hielt diese Altersgrenze nicht für dynamisch, sondern statisch. 4. Sonstiges Nachschusspflicht bei Pensionskassenzusage? BAG, Urt. v. 19. Juni 2012 3 AZR 408/10 Über dieses Urteil hatten wir bereits in unserem Newsletter BetrAV 1/2013 berichtet. Bekanntlich hat das BAG betr. die Pensionskasse der Deutschen Wirtschaft (PDKW) entschieden, dass der Arbeitgeber aufgrund seiner Subsidiärhaftung für die Reduzierung der Pensionskassenleistung ebenso wie für die nicht erfolgte Anpassung gem. 16 BetrAVG ein stehen muss, wenn er dem Arbeitnehmer nicht lediglich die Abführung von Beiträgen an die Pensionskasse zugesagt hatte, sondern sich die Zusage als beitragsorientierte Leistungszusage darstellt. Die Abgrenzung ist filigran. Beim 3. Senat liegen derzeit mehrere Verfahren, in denen es um diese Abgrenzung geht. Die Sache bleibt also spannend. Angesichts der zu erwartenden weiteren höchstrichterlichen Entscheidungen sollten betroffene Arbeitgeber nicht vorschnell zahlen. Es kann sich z. B. empfehlen, anhängige Streitigkeiten erst einmal zum Ruhen zu bringen und weitere Klärung abzuwarten. Der Arbeitgeber hatte die Altersgrenze 60 für Frauen dynamisch verstanden und wollte die Betriebsrente der Klägerin erst ab dem 63. Lebensjahr zahlen, weil sie aufgrund der schrittweisen Anhebung der Altersgrenze für Frauen in der gesetzlichen Rentenversicherung auch erst mit 63 Anspruch auf gesetzliche Rente hatte. Das LAG Düsseldorf hielt die Altersgrenze von 60 dagegen für statisch und sprach deshalb der Klägerin die Betriebsrente schon ab 60 zu. Nach Auffassung des LAG handelte es sich bei der Altersgrenze 60 um eine feste Altersgrenze, da zwar bei Schaffung der Versorgungsordnung ein Rentenbezug von Frauen bereits mit 60 der Regelfall gewesen sei, aber laut Versorgungsordnung nicht vorausgesetzt wurde. Das LAG hat die Revision zugelassen, die auch eingelegt wurde. Die Revision wird beim BAG unter dem Az. 3 AZR 370/13 geführt. Der Ausgang des Revisionsverfahrens ist u.e. offen. (Keine) Korrektur des BBG-Sprungs in der betrieblichen Altersversorgung Nachlese und Folgefragen BAG, Urt. v. 23. April 2013 3 AZR 475/11 Seite 12

Über die Kehrtwende des 3. Senats in den Entscheidungen vom 23. April 2013 hatten wir bereits in unserem Newsletter Betriebliche Altersversorgung 1/2013 informiert. Der 3. Senat hatte entschieden, dass bei Versorgungsordnungen mit gespaltener Rentenformel für eine ergänzende Vertragsauslegung, die das BAG in seinen Entscheidungen vom April 2009 vorgenommen hatte, kein Raum sei. Vielmehr komme eine Korrektur des BBG-Sprungs zugunsten des Arbeitnehmers allenfalls nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ( 313 BGB) in Betracht, wenn die Renteneinbuße des Arbeitnehmers eine bestimmte Opfergrenze überschreite. Nunmehr liegen die vollständigen Urteilsgründe vor. Die vollständigen Entscheidungsgründe waren mit Spannung erwartet worden, weil man sich Aufschluss darüber erhoffte, wie einschneidend die Renteneinbuße aufgrund des BBG- Sprungs 2003 sein muss, damit eine Korrektur wegen Störung der Geschäftsgrundlage in Betracht kommt. Leider enthalten die Urteilsgründe dazu nur wenig. Das BAG verweist auf seine Rechtsprechung zu anderen Fragestellungen, in denen Opfergrenzen mal bei 25 %, mal bei 40 % gezogen worden waren, legt sich aber nicht fest, wo die Grenze beim BBG-Sprung liegt. Man kann das so interpretieren, dass die Grenze jedenfalls nicht unter 25 % liegt. Damit wäre das Thema BBG- Sprung 2003 so gut wie erledigt, da praktisch in allen Fällen die Renteneinbuße deutlich darunter liegt. Absolute Gewissheit wird man aber erst haben, wenn das BAG weitere Parallelfälle entscheidet. Noch völlig ungeklärt sind die Rechtsfolgen, wenn der Arbeitgeber unter dem Eindruck der BAG-Urteile aus 2009 die Betriebsrentenberechnung zugunsten des Arbeitnehmers bereits korrigiert hatte, obwohl er nach den neuen Urteilen vom 23. April 2013 dazu nicht verpflichtet gewesen wäre. Ist der Arbeitgeber rechtskräftig verurteilt worden oder hat er einen (gerichtlichen oder außergerichtlichen) Vergleich geschlossen, ist dagegen kein Kraut gewachsen; eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist grundsätzlich kein Wiederaufnahmegrund und berechtigt auch nicht zur Anfechtung von Vergleichen. Ist die Korrektur des BBG-Sprungs durch Betriebsvereinbarung erfolgt, sollte der Arbeitgeber darüber nachdenken, diese Betriebsvereinbarung zu kündigen. Hat hingegen der Arbeitgeber lediglich die BAG-Rechtsprechung des Jahres 2009 faktisch vollzogen, ohne darüber mit dem Arbeitnehmer eine ausdrückliche Vereinbarung zu treffen, kann er davon in der Regel wieder abweichen. Eine betriebliche Übung auf Zahlung des erhöhten Betrages wird im Regelfall nicht entstanden sein, da die Rechtsprechung das Entstehen einer betrieblichen Übung stets ablehnt, wenn der Arbeitgeber in vermeint lichem Normvollzug gehandelt hat. Unproblematisch möglich ist auch die Korrektur von Unverfallbarkeitsbescheinigungen ( 4 a Betr AVG), die der Arbeitgeber beim Ausscheiden erstellt hat, da solche Bescheinigungen von der Rechtsprechung nur als unverbindliche Wissenserklärungen angesehen werden. PSV-Beiträge auch für Arbeitgeberzuschüsse zur Entgeltumwandlung? ArbG Würzburg, Urt. v. 18. Juni 2013 10 Ca 1636/12 Zahlt der Arbeitgeber einen Zuschuss zur Entgeltumwandlung, sind die daraus resultierenden Versorgungsansprüche nicht gem. 1 b Abs. 5 BetrAVG sofort unverfallbar, sondern Unverfallbarkeit tritt entsprechend der allgemeinen Regel des 1 b BetrAVG erst nach fünf Jahren ein. Viele Tarifverträge, z.b. in der Chemie- sowie der Metall- und Elektroindustrie sehen Zuschüsse des Arbeitgebers (im Regelfall 10 %) zu Entgeltumwandlungsvereinbarungen vor. Bislang unklar war die Behandlung dieses Arbeitgeberzuschusses im Hinblick auf die Insolvenzsicherung. Vom Arbeitgeber zugesagte Versorgung wird gem. 1 b BetrAVG erst nach fünf Jahren unverfallbar und damit insolvenzgeschützt, während Versorgungsansprüche aus einer Entgeltumwandlung nach der Sonderregelung des 1 b Abs. 5 BetrAVG von Anfang an unverfallbar und damit auch insolvenzgeschützt sind. In dem vom ArbG Würzburg entschiedenen Fall war der Arbeitgeber innerhalb der ersten fünf Jahre insolvent geworden. Beim PSV wurde der Gesamtanspruch aus der Entgeltumwandlung einschließlich des 10 %igen Arbeitgeberanteils angemeldet. Der PSV verweigerte jedoch den Insolvenzschutz für den 10 %-Zuschuss des Arbeitgebers mit der Begründung, dieser sei als separate Versorgungszusage des Arbeitgebers und nicht als Entgeltumwandlung zu betrachten, so dass mangels Erfüllung der fünfjährigen Unverfallbarkeitsfrist kein Insolvenzschutz Seite 13

bestehe. Das Arbeitsgericht Würzburg teilte diese Auffassung. Die Entscheidung ist von eminenter Bedeutung für die Praxis. Denn in der Vergangenheit haben viele Arbeitgeber die PSV- Beiträge ohne Herausrechnung des Arbeitgeberzuschusses berechnet und gezahlt. Wenn aber der PSV in den ersten fünf Jahren den Insolvenzschutz für den Arbeitgeberzuschuss nicht anerkennt, dann kann er dafür auch keine Beiträge vereinnahmen. Das führt zu der Frage, ob Arbeitgeber in der Vergangenheit zu viel gezahlte Beiträge zurückverlangen können, wobei allerdings die Bestandskraft der Beitragsbescheide möglicherweise entgegensteht. (und damit verbunden die geringere Betriebstreue) sowie den negativen Zinseffekt auszugleichen, der sich für den Arbeitgeber durch das Vorziehen der Zahlung ergibt. Gleichwohl lässt das BAG, wenn die Versorgungsordnung keine bestimmten Abschläge vorsieht, auch hier einen untechnischen versicherungsmathematischen Abschlag dahingehend zu, dass die Kapitalleistung im Verhältnis der Zeit zwischen Eintritt und Inanspruchnahme der Leistung zur Zeit zwischen Eintritt und an sich vorgesehener Altersgrenze gekürzt wird. Insolvenzfestigkeit von CTAs endlich bestätigt Abschläge bei vorzeitiger Inanspruchnahme ( 6 BetrAVG) auch bei Kapitalleistungen BAG, Urt. v. 25. Juni 2013 3 AZR 219/11 Auch wenn die Versorgungszusage auf eine Kapitalleistung gerichtet ist, darf der Arbeitgeber bei vorzeitiger Inanspruchnahme unechte versicherungsmathematische Abschläge machen. Der Gesetzgeber hat bekanntlich mit 6 BetrAVG die Möglichkeit geschaffen, vorgezogene Altersrente in Anspruch zu nehmen, wenn zeitgleich vorgezogene Altersrente aus der gesetzlichen Sozialversicherung in Anspruch genommen werden kann. Die Berechnung der vorzeitigen Altersrente hat der Gesetzgeber bewusst der Praxis überlassen. Diese arbeitet üblicherweise mit versicherungsmathematischen Abschlägen und/oder ratierlicher Kürzung, um die fehlende Betriebszugehörigkeit und die längere Bezugsdauer der Rente adäquat abzubilden. Das BAG hatte nunmehr zum ersten Mal zu entscheiden, wie diese Grundsätze auf Zusagen anzuwenden sind, die auf eine einmalige Kapitalleistung gerichtet sind. Bei der Kapitalleistung besteht im Hinblick auf 6 BetrAVG ein wesentlicher Unterschied zu laufenden Leistungen. Denn der Gesichtspunkt der längeren Leistungsdauer bei vorzeitigem Beginn des Rentenbezugs, der bei laufenden Leistungen eine große Rolle spielt, besteht bei der einmaligen Kapitalleistung nicht. Hier kann es allein darum gehen, die kürzere Betriebszugehörigkeit BAG, Urt. v. 18. Juli 2013 6 AZR 47/12 Das BAG hat entschieden, dass vertragliche Strukturen zur Auslagerung von Treugut auf einen Treuhänder zur Absicherung von Arbeitnehmeransprüchen (sog. CTA ) bei richtiger Konzeption insolvenzfest sind. Seit ca. 20 Jahren gibt es in Deutschland Contractual Trust Arrangements (CTAs). Es handelt sich um vertragliche Strukturen, mittels derer der Arbeitgeber zum Zwecke der Insolvenzsicherung von Arbeitnehmeransprüchen zweckgebundenes Sicherungsvermögen, welches im Insolvenzfall Ansprüche der Arbeitnehmer absichert, auf einen Treuhänder auslagert. CTAs haben zum einen Bedeutung für Arbeitnehmeransprüche, bei denen eine gesetzliche Insolvenzsicherung nicht besteht, wie z. B. Wertguthaben aus Altersteilzeitvereinbarungen, Pensionen von beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern, lediglich vertraglich für unverfallbar erklärte BetrAV-Anwartschaften in den ersten fünf Dienstjahren, Vorstandspensionen oberhalb der PSV-Sicherungsgrenze etc. Aber auch soweit Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung bereits über den PSV insolvenzgeschützt sind, kann die Errichtung eines CTAs sinnvoll sein, z.b. aus bilanziellen Gründen. In der juristischen Literatur war immer umstritten, ob CTAs wirklich insolvenzfest sind. Problematisch ist insoweit insbesondere, dass nach den Regelungen der InsO Treuhandvereinbarungen in der Insolvenz grundsätzlich erlöschen. Auch stellten sich schwierige anfechtungsrechtliche Fragen. Das BAG hat nun entschieden, dass ein richtig aufgesetztes CTA Seite 14

insolvenzfest ist. Die Entscheidung betrifft zwar ein CTA zur Sicherung von Wertguthaben aus Altersteilzeitvereinbarungen gem. 8 a ATZG, ist aber auf CTAs zur Sicherung von Betriebsrentenverpflichtungen eins zu eins übertragbar. Allerdings betont das BAG, dass ein CTA nicht stets insolvenzfest ist. Insbesondere reicht es für die Insolvenzfestigkeit nicht aus, dass diese der von allen Vertragsbeteiligten angestrebte Vertragszweck ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Treuhandabreden sauber konzipiert sind. Auch weiterhin gilt deshalb uneingeschränkt der Grundsatz, dass auf die Konzeption von CTAs große Sorgfalt verwendet werden muss. Viele in der Praxis anzutreffende Modelle von der Stange werden diesen Anforderungen nicht gerecht, insbesondere weil Störund Sonderfälle nicht berücksichtigt worden sind (so fehlen z.b. oft Regelungen zu den Folgen der Auflösung eines Konzernverbunds, zu den Folgen von Betriebsübergängen u. Ä.). 31. Dezember 2012 ausgeschieden sind, so dass hier eine Neuberechnung des Gegenwerts und gegebenenfalls eine Erstattung in Betracht kommen. 2. PSV-Beitragssatz 2013 Der Beitragssatz für 2013 ist mit 1,7 erfreulich niedrig ausgefallen. Vorschüsse für 2014 werden nicht erhoben. Ihre Ansprechpartner VI. Fachvorträge Dr. Martin Diller: Neues von der ablösenden Betriebsvereinbarung, aba- Forum Arbeitsrecht am 2. April 2014 in Mannheim Dr. Charlotte Beck Counsel, Berlin T +49 30 800979-124 E charlotte.beck@gleisslutz.com Prof. Dr. Ulrich Baeck VlI. Sonstiges 1. Neuregelung des Ausscheidens aus der VBL Partner, Frankfurt T +49 69 95514-338 E ulrich.baeck@gleisslutz.com Scheiden Arbeitgeber aus dem öffentlich-rechtlichen Zusatzversorgungssystem der VBL (Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder) aus, müssen sie nach der Satzung des VBL den Gegenwert der zum Stichtag des Ausscheidens bestehenden Anwartschaften einzahlen. Diese Gegenwertregelung führte insbesondere bei der Privatisierung öffentlicher Betriebe und Betriebsteile zu enorm hohen Belastungen, die häufig die Privatisierung verhindert haben. In mehreren Urteilen der letzten Jahre (zuletzt BGH vom 10. Oktober 2012 IV ZR 10/11) hat die Rechtsprechung das bisherige System der Gegenwertzahlungen wegen unangemessener Benachteiligung ( 307 Abs. 1 BGB) für unwirksam angesehen. Die VBL hat nunmehr reagiert und die Berechnung der Gegenwertforderung umgestellt. Die Umstellung gilt teilweise rückwirkend für Arbeitgeber, die zwischen 1. Januar 2002 und Dr. Martin Diller Partner, Stuttgart T +49 711 8997-168 E martin.diller@gleisslutz.com Prof. Dr. Gerhard Röder Partner, Stuttgart T +49 711 8997-172 E gerhard.roeder@gleisslutz.com Dr. Alexander Werder Partner, Stuttgart T +49 711 8997-398 E alexander.werder@gleisslutz.com Gleiss Lutz Hootz Hirsch PartmbB Rechtsanwälte, Steuerberater (Sitz Stuttgart, AG Stuttgart PR 136). Eine Liste aller Partner können Sie in jedem unserer Büros sowie in unserem Impressum unter www.gleisslutz.com/de/impressum einsehen. Seite 15