Inhaltsverzeichnis 1. Einführung...23 1.1 Einleitung...23 1.2 Geschlossene Fonds...24 1.2.1 Definition... 24 1.2.1.1 Wirtschaftliche Merkmale... 25 1.2.1.2 Steuerrechtliche Merkmale... 26 1.2.1.3 Gesellschaftsrechtliche Merkmale... 28 1.2.1.3.1 Allgemeines... 28 1.2.1.3.2 Sonderrecht der Publikums-Gesellschaften... 30 1.2.1.4 Kapitalanlagerechtliche Merkmale... 31 1.2.1.4.1 Rechtslage seit dem AnSVG... 31 1.2.1.4.2 Rechtslage seit dem KAGB... 32 1.2.1.4.3 ELTIF-Verordnung... 33 1.2.1.5 Fazit... 34 1.2.2 Markt... 34 1.2.2.1 Fondskategorien... 35 1.2.2.2 Gegenwärtige Marktsituation und Ausblick... 35 1.2.2.3 Zweitmarkt... 37 1.3 Analyse...39 1.3.1 Wirtschaftlichkeit... 39 1.3.2 Sanierungsmöglichkeiten... 41 1.3.2.1 Inhaltliche Sanierungsmöglichkeiten... 41 1.3.2.1.1 Leistungswirtschaftliche Sanierung... 42 1.3.2.1.1.1 Ertragswirtschaftliche Maßnahmen... 42 1.3.2.1.1.2 Fremdkapitalkosten... 43 13
1.3.2.1.2 Finanzwirtschaftliche Sanierung... 43 1.3.2.1.2.1 Innenfinanzierung... 43 1.3.2.1.2.2 Außenfinanzierung... 44 1.3.2.2 Formelle Sanierungsmöglichkeiten... 48 1.3.2.2.1 Begriffe / Abgrenzung... 48 1.3.2.2.2 Vorteile freier Sanierung... 49 1.3.2.2.3 Vorteile gerichtlicher Sanierung... 50 1.4 Fazit / Gang der Darstellung...50 2. Vorfragen der Fondssanierung...53 2.1 Sanierungsfähigkeit...53 2.2 Sanierungswürdigkeit...53 2.2.1 Allgemeines... 53 2.2.2 Sanierungswürdigkeit aus Sicht der Anleger / Gesellschafter... 54 2.2.2.1 Allgemein... 54 2.2.2.2 Sonderfall: Mehrere Anlegerklassen... 55 2.2.2.3 Sonderfall Schiffsfonds: Versteuerung des Unterschiedsbetrages... 56 2.2.3 Sanierungswürdigkeit aus Sicht der Banken... 57 2.2.3.1 Allgemein... 57 2.2.3.2 Keine Rechtspflicht zu Sanierungsbeiträgen... 58 2.2.4 Sanierungswürdigkeit aus Sicht der Initiatoren / Emissionshäuser... 59 2.2.5 Exkurs: Spieltheorie... 59 2.2.5.1 Sanierungssituation aus Sicht der Spieltheorie... 60 2.2.5.2 Folgerungen... 61 2.3 Alternativen zur Sanierung aus Anlegersicht...61 2.3.1 Notverkäufe... 61 14
2.3.1.1 Liquidation... 61 2.3.1.2 Veräußerung am Zweitmarkt... 61 2.3.1.3 Sanierungsplattformen... 62 2.3.2 Schadensersatzklage / Widerruf... 62 2.4 Sanierung von Altgesellschaften und KAGB...64 2.5 Mittelbare Beteiligung...67 2.5.1 Allgemeines... 67 2.5.2 Haftung des Treugebers... 68 2.5.3 Auskunft über Mitanleger... 69 2.5.3.1 Problemstellung... 69 2.5.3.2 Rechtsprechung des BGH... 70 2.5.3.3 Stellungnahme... 71 2.5.3.4 Datenschutzrecht... 73 3. Eigenkapitalmaßnahmen zur Sanierung...75 3.1 Rückforderung von Ausschüttungen...75 3.1.1 Allgemeines... 75 3.1.2 Rechtliche Einordnung... 76 3.1.3 Aussetzen zukünftiger Ausschüttungen... 76 3.1.3.1 Aussetzen aufgrund gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung... 77 3.1.3.2 Aussetzen wegen Treupflicht... 77 3.1.3.3 Aussetzen wegen Pflichtenkollision der Geschäftsführer... 79 3.1.3.4 Aussetzen wegen 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG analog... 81 3.1.4 Rückforderung bereits erfolgter Ausschüttungen... 81 3.1.4.1 Rückforderung aufgrund gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung... 81 3.1.4.1.1 Explizite Rückforderungsklausel... 81 15
3.1.4.1.2 Verbuchung auf Darlehenskonto... 82 3.1.4.1.2.1 Rechtsprechung des BGH... 82 3.1.4.1.2.2 Stellungnahme... 83 3.1.4.1.3 Einschränkung durch 152 Abs. 3 S. 1 KAGB... 84 3.1.4.2 Rückforderung wegen Treupflicht... 84 3.1.4.2.1 Treupflicht und Sanierung... 85 3.1.4.2.2 Entgegenstehen des Belastungsverbotes / 707 BGB... 86 3.1.4.2.3 Überlagerung des 707 BGB durch die Treupflicht... 86 3.1.4.2.3.1 Grundfall: Persönlich haftender Gesellschafter... 87 3.1.4.2.3.2 Kommanditisten... 87 3.1.4.2.3.3 Folgerung... 88 3.1.4.2.4 Grenzen der Rückzahlungspflicht... 89 3.1.4.2.5 Wiederaufleben des Ausschüttungsanspruches... 89 3.1.4.2.6 Gläubigerinteressen... 90 3.1.4.2.7 Übertragbarkeit auf Treuhandkonstellationen... 91 3.1.4.2.8 Einschränkung durch 152 Abs. 3 KAGB... 91 3.1.4.2.9 Fazit... 92 3.1.4.3 Rückforderung nach 31 Abs. 1 GmbHG analog... 92 3.1.4.3.1 Allgemeines... 92 3.1.4.3.2 Anwendbarkeit auf Publikums-KG... 94 3.1.4.3.2.1 Problemstellung... 94 3.1.4.3.2.2 Stellungnahme... 95 3.1.4.3.3 Beweislast... 96 3.1.4.3.4 Exkurs: Prospekthaftung... 97 3.1.4.3.5 Fazit... 98 3.1.5 Ergebnis... 98 16
3.2 Kapitalerhöhung / Kapitalschnitt...99 3.2.1 Exkurs: Kapitalgesellschaftsrecht... 100 3.2.1.1 Kapitalerhöhung... 100 3.2.1.2 Kapitalschnitt... 102 3.2.2 Personengesellschaftsrecht... 103 3.2.2.1 Kapitalanteil und Kapitalkonten... 103 3.2.2.1.1 Gesetzliches Leitbild... 103 3.2.2.1.2 Gestaltungspraxis: Feste Kapitalanteile... 105 3.2.2.2 Begriffsbestimmung / Abgrenzung: Nachschuss vereinbarter Beitrag Kapitalerhöhung... 107 3.2.3 Durchführung / Änderung des Gesellschaftsvertrags... 108 3.2.4 Mehrheitsentscheidungen... 110 3.2.5 Grenzen der Mehrheitsherrschaft... 111 3.2.5.1 Unverzichtbare Rechte... 112 3.2.5.2 Bestimmtheitsgrundsatz... 113 3.2.5.3 Kernbereichslehre... 115 3.2.5.3.1 Allgemeines... 115 3.2.5.3.2 Umfang des Kernbereichs... 116 3.2.5.3.3 (Antizipierte) Zustimmung... 117 3.2.5.3.4 Zusätzliche Ausübungskontrolle... 118 3.2.5.3.5 Kernbereichslehre und BGH... 119 3.2.5.3.5.1 Überblick... 119 3.2.5.3.5.2 Zustimmungspflicht / Sanieren oder Ausscheiden... 119 3.2.5.3.5.3 Urteil vom 21.10.2014... 121 3.2.5.3.6 Kernbereichslehre und sanierende Kapitalerhöhung / Kapitalschnitt... 123 3.2.5.3.7 Stellungnahme... 124 3.2.5.3.7.1 Zustimmungserfordernis wegen Individualschutz?... 124 3.2.5.3.7.2 Zustimmungserfordernis aufgrund zwingenden Rechts?... 125 17
3.2.5.3.7.3 Zustimmungserfordernis aus prozessualen Gründen?... 128 3.2.5.3.7.4 Probleme der antizipierten Zustimmung... 130 3.2.5.3.7.5 Folgerung... 132 3.2.5.4 Ausübungskontrolle / Offene Inhaltskontrolle... 133 3.2.5.5 Zweistufige Prüfung (BGH)... 134 3.2.5.5.1 Überblick... 134 3.2.5.5.2 Fehlerfolgen... 135 3.2.5.5.3 Stellungnahme... 136 3.2.5.6 Eigene Lösung... 137 3.2.5.6.1 Grundsätze... 137 3.2.5.6.2 Bedeutung gesellschaftsvertraglicher Klauseln... 138 3.2.5.6.3 Fehlerfolgen... 139 3.2.5.6.3.1 Erste Stufe... 139 3.2.5.6.3.2 Zweite Stufe... 140 3.2.5.7 Fazit / Folgerungen für die Sanierungspraxis... 141 3.2.5.7.1 Sanierungsbeschlüsse allgemein... 141 3.2.5.7.2 Nachschusspflicht... 142 3.2.5.7.3 Kapitalerhöhung... 143 3.2.5.7.4 Kapitalschnitt... 144 3.2.5.7.5 Ausschluss... 145 3.2.5.7.5.1 Allgemein... 145 3.2.5.7.5.2 Ausscheiden durch Kapitalschnitt auf Null... 148 3.2.6 Abstimmungspflicht... 148 3.2.7 Mehrheitsentscheidung ohne (passende) Mehrheitsklausel... 150 3.2.7.1 Absenkung Mehrheitserfordernis... 150 3.2.7.2 Keine Mehrheitsklausel... 151 3.2.7.2.1 Ansichten in Rechtsprechung und Literatur... 151 3.2.7.2.2 Stellungnahme... 152 3.2.8 Besonderheiten bei mittelbarer Beteiligung (Treuhandkonstellationen)... 152 18
3.3 Sachkapitalerhöhung durch Tausch von Fremd- in Eigenkapital... 153 3.3.1 Allgemeines... 153 3.3.2 Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital (Debt-Equity-Swap)... 154 3.3.2.1 Wirtschaftliche Bedeutung... 154 3.3.2.2 Praktische Anwendungsfälle... 155 3.3.2.2.1 Abwendung der Überschuldung... 155 3.3.2.2.2 Einstieg von Investoren... 156 3.3.2.3 Außergerichtliche Umsetzung... 156 3.3.2.3.1 Gesellschafterbeschluss... 156 3.3.2.3.2 Haftung... 157 3.3.2.3.2.1 Haftung im Innenverhältnis... 157 3.3.2.3.2.2 Außenhaftung... 159 3.3.2.3.2.3 Durchführung der Forderungsbewertung... 162 3.3.2.3.3 Beteiligung der Altgesellschafter... 164 3.3.2.3.3.1 Sacheinlagefähigkeit von Gesellschafterforderungen... 164 3.3.2.3.3.2 Bezugsrecht... 164 3.3.2.3.4 Debt-Equity-Swap und KAGB... 164 3.3.2.3.4.1 Sacheinlageverbot des KAGB... 165 3.3.2.3.4.2 Anwendbarkeit auf sanierenden Debt-Equity-Swap... 165 3.3.2.4 Umsetzung im Insolvenzplanverfahren... 166 4. Sanierung im Insolvenzverfahren... 167 4.1 Überblick... 167 4.2 Die Fondsgesellschaft in der Insolvenz... 168 4.2.1.1 Insolvenzfähigkeit... 168 4.2.1.2 Antragsbefugnis / -pflicht... 169 4.2.1.3 Insolvenzgründe... 170 19
4.2.1.3.1 Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO)... 170 4.2.1.3.2 Überschuldung ( 19 InsO)... 170 4.2.1.3.3 Drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO)... 171 4.2.1.4 Wirkungen der Insolvenzeröffnung... 171 4.2.1.4.1 Allgemeine Wirkungen... 171 4.2.1.4.2 GmbH & Co. KG in der Insolvenz... 172 4.3 Übertragende Sanierung... 172 4.4 Insolvenzplanverfahren... 173 4.4.1 Allgemeines... 173 4.4.2 Ablauf des Insolvenzplanverfahrens... 174 4.4.2.1 Formeller Ablauf... 174 4.4.2.1.1 Planaufstellung... 174 4.4.2.1.2 Abstimmungsverfahren... 174 4.4.2.1.3 Bestätigungsverfahren... 174 4.4.2.2 Verhandlungen mit Beteiligten... 176 4.4.3 Mögliche Inhalte des Insolvenzplans... 176 4.4.3.1 Abweichung von der Regelabwicklung... 177 4.4.3.2 Anteils- und Mitgliedschaftsrechte... 177 4.4.3.2.1 Rechtslage vor ESUG... 177 4.4.3.2.2 Rechtslage seit ESUG... 178 4.4.4 Wirkungen des bestätigen Insolvenzplans... 179 4.4.4.1 Allgemein... 179 4.4.4.2 Haftungsbefreiung... 179 4.4.4.2.1 Grundsatz... 179 4.4.4.2.2 Anwendbarkeit auf Kommanditisten... 180 4.4.5 Strategische Möglichkeiten... 181 4.4.5.1 Disziplinierung der Gläubiger... 181 4.4.5.2 Disziplinierung der (Alt-)Gesellschafter... 181 4.4.6 Spezialfall: Debt-Equity-Swap... 183 4.4.6.1 Allgemein... 183 4.4.6.2 Differenzhaftung / 254 Abs. 4 InsO... 183 20
4.4.6.2.1 Grundsatz... 183 4.4.6.2.2 Übertragbarkeit auf Kommanditistenhaftung / 171 Abs. 1 HS. 2 HGB... 184 4.4.6.3 Vollwertigkeitsprüfung durch Insolvenzgericht... 185 4.4.6.4 Bezugsrecht der Altgesellschafter / 225a Abs. 2 S. 3 Alt. 4 InsO... 186 4.4.6.4.1 Grundsatz... 186 4.4.6.4.2 Besonderheiten im Insolvenzplanverfahren... 186 4.4.6.4.3 Herausdrängen der Altgesellschafter... 188 4.4.7 Fazit... 189 4.5 Eigenverwaltung... 190 4.5.1 Überblick... 190 4.5.2 Änderungen durch das ESUG... 190 4.5.3 Schutzschirmverfahren... 191 4.5.4 Eignung zur Fondssanierung... 191 5. Sanierungsplattformen... 195 5.1 Allgemeines... 195 5.2 Gängige Modelle... 195 5.2.1 Operative Sanierungsplattform... 195 5.2.2 Dach-KG-Modell... 196 5.2.3 Operative-AG-Modell... 196 5.2.4 Investoren-Plattform-Modell... 197 5.3 Umsetzung und rechtliche Probleme... 199 5.3.1 Tatsächliche Voraussetzungen... 200 5.3.2 Generelle Erwägungen bei übertragenden Sanierungen... 200 5.3.2.1 Erhalt öffentlich-rechtlicher Positionen... 201 5.3.2.2 Erhalt privatrechtlicher Positionen... 201 5.3.2.2.1 Finanzwirtschaftliche Vertragsverhältnisse... 201 5.3.2.2.2 Operative Vertragsverhältnisse... 202 21
5.3.2.2.2.1 Allgemein... 202 5.3.2.2.2.2 Sonderregelungen... 202 5.3.2.2.2.3 Haftung für Verbindlichkeiten nach 419 BGB a.f... 203 5.3.2.3 Erhalt steuerrechtlicher Positionen... 203 5.3.2.3.1 Verlustvorträge... 203 5.3.2.3.2 Tonnagegewinnermittlung... 204 5.3.2.3.3 Haftung für Steuerschulden nach 75 AO... 204 5.3.2.4 Zwischenfazit... 205 5.3.3 Durchführung außerhalb des Insolvenzverfahrens... 205 5.3.3.1 Allgemeines... 205 5.3.3.2 Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses... 205 5.3.3.3 Mehrheitsbeschluss... 206 5.3.3.3.1 Grundsatz... 206 5.3.3.3.2 Einfluss des 179a AktG... 207 5.3.3.4 Auswirkungen der Treupflicht... 208 5.3.3.4.1 Beschlusskontrolle / Minderheitenschutz... 208 5.3.3.4.2 Zustimmungspflicht... 208 5.3.4 Durchführung im Insolvenzverfahren... 209 5.3.5 Fazit... 209 6. Thesen... 211 Literaturverzeichnis... 219 22