Gutachten. Niederlande, Grundstücks-GbR, Anteilsvererbung, Qualifikation, Rechtswahl. I. Zum Sachverhalt. II. Fragestellung

DNotI Fax - Abfrage Deutsches Notarinstitut Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 1441# letzte Aktualisierung: 14. Juni 2004 Gutachten Niederlande, Grundstücks-GbR, Anteilsvererbung, Qualifikation, Rechtswahl I. Zum Sachverhalt Ein niederländischer Staatsangehöriger ist an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) beteiligt, deren Zweck der Erwerb, die Entwicklung, Bebauung und gewinnbringende Nutzung von in Deutschland belegenen Grundstücken ist. Das Gesellschaftsvermögen besteht daher ganz überwiegend aus in Deutschland belegenem Grundeigentum. Es wird unterstellt, daß der Sitz der Gesellschaft in Deutschland liegt. Aus verschiedenen Gründen möchte der niederländische Beteiligte erreichen, daß sich sein Anteil an der Grundstücks-GbR nach Möglichkeit nicht nach niederländischem, sondern nach deutschem Recht vererbt. II. Fragestellung 1. Würde eine gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB getroffene Rechtswahl auch den Anteil an der Immobilien-GbR erfassen? 2. Kann das von Beteiligten erwünschte Ziel ggf. auf anderem Wege erreicht werden? III. Zur Rechtslage 1. Erbstatut, Gesellschaftsstatut, Einzelstatut a) Gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB unterliegt die Rechtsnachfolge von Todes wegen dem Recht des Staates, dem der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes angehörte. Die Fragen der materiellen Gültigkeit und der Bindungswirkung einer Verfügung von Todes wegen beurteilen sich

Seite 2 gem. Art. 26 Abs. 5 EGBGB nach dem hypothetischen Erbstatut zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung von Todes wegen, so daß es insoweit auf die aktuelle Staatsangehörigkeit des Erblassers ankommt. Geht man davon aus, daß der Beteiligte seine niederländische Staatsangehörigkeit bis zu seinem Tode beibehält, verweisen beide Vorschriften (Art. 25 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 5 EGBGB) auf niederländisches Recht. Diese Verweisung ist gem. Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB als Gesamtverweisung zu verstehen, mit der Folge, daß zunächst die Vorschriften des niederländischen IPR auf eine Rück- oder Weiterverweisung (renvoi) zu untersuchen sind (hierzu s. unten 3.). Unabhängig von der kraft Gesetzes bestehenden Anknüpfung erlaubt Art. 25 Abs. 2 EGBGB einem ausländischen Erblasser für sein im Inland (d. h. in Deutschland) belegenes unbewegliches Vermögen die Wahl materiellen deutschen Erbrechts (vgl. Art. 4 Abs. 2 EGBGB) in Form einer Verfügung von Todes wegen. Hinsichtlich der Anteile an einer GbR, deren Vermögen hauptsächlich aus inländischem Grundbesitz besteht, stellt sich die Frage ihrer Qualifikation als unbewegliches Vermögen i. S. v. Art. 25 Abs. 2 EGBGB (hierzu unten 2.). b) Art. 25 EGBGB findet aber auf die Rechtsnachfolge in Gesellschaftsanteile insbesondere von Personengesellschaften von vornherein nur insoweit Anwendung, als es sich hierbei um eine erbrechtlich und nicht um eine gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Frage handelt. Die Verzahnung erb- und gesellschaftsrechtlicher Regelungsprinzipien bei der Vererbung von Personengesellschaftsanteilen bereits auf Ebene des materiellen deutschen Rechts führt auch auf E- bene des Kollisionsrechts zu schwierigen und noch nicht vollständig gelösten Qualifikationsfragen (zum ganzen Witthoff, Die Vererbung von Anteilen deutscher Personengesellschaften im IPR, 1993; Staudinger/Dörner, BGB, 13. Aufl. 1995, Art. 25 EGBGB Rn. 58 ff.; Staudinger/Hausman, BGB, 13. Aufl. 1996, Art. 3 EGBGB Rn. 73; v. Oertzen, RIW 1994, 818; ders., IPRax 1994, 73; Schotten, Das IPR in der notariellen Praxis, 1995, Rn. 335 mit Beispiel eines deutsch-niederländischen Erbfalls). Dabei ist grundsätzlich anerkannt, daß zunächst das Gesellschaftsstatut (d. h. das Recht am Sitz der Gesellschaft) darüber zu entscheiden hat, ob die Gesellschafterstellung überhaupt vererblich ist oder ob der Anteil des verstorbenen Gesellschafters am Nachlaß vorbei insbesondere aufgrund eines Eintrittsrechts unter Lebenden auf einen Nachfolger übergeht. Enthält der Gesellschaftsvertrag ein Eintrittsrecht oder eine sonstige Bestimmung, durch die die Vererblichkeit der Beteiligung ausgeschlossen und stattdessen die Nachfolge durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden geregelt wird, liegt keine erbrechtlich, sondern eine gesellschaftsrechtlich begründete Rechtsnachfolge vor, die allein nach dem Gesellschaftsstatut zu beurteilen ist (Schotten, a. a. O., Rn. 335 m. w. N. in Fn. 320; v. Oertzen, IPRax 1994, 73, 75). Anders verhält es sich hingegen bei einer Nachfolgeklausel, wonach die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst, sondern mit dessen Erben fortgesetzt wird. Hier entscheidet das Erbstatut, wer Erbe des verstorbenen Gesellschafters auch in seinen vererblich gestellten Gesellschaftsanteil geworden ist (erbrechtliche Qualifikation, vgl. Schotten, a. a. O., Rn. 335). Zunächst wird daher hier der Gesellschaftsvertrag darauf zu untersuchen sein, wie die Rechtsnachfolge in die Gesellschaftsanteile geregelt ist.

Seite 3 Enthält der Gesellschaftsvertrag eine einfache Nachfolgeklausel (Fortsetzung mit dem oder den Erben) oder eine qualifizierte Nachfolgeklausel (Fortsetzung nur mit einem bestimmten Miterben), so wird demnach grundsätzlich von einer erbrechtlichen Qualifikation hinsichtlich der Bestimmung des/der Nachfolger (Erben) und ihrer quotenmäßigen Beteiligung auszugehen sein. c) Auch soweit danach die Vererbung der Gesellschaftsanteile erbrechtlich zu qualifizieren ist und einem fremden Erbstatut unterfällt, wird dieses nach Ansicht eines großen Teils der Literatur gem. Art. 3 Abs. 3 EGBGB durch das auch für die Frage der Vererbung vorrangige deutsche Gesellschaftsstatut durchbrochen, das anerkanntermaßen eine Sondererbfolge für Personengesellschaftsanteile begründe (so Schotten, a. a. O., Rn. 335 m. w. N. in Fn. 322; Palandt/Heldrich, BGB, 56. Aufl. 1997, Art. 3 EGBGB Rn. 13; vgl. auch MünchKomm-Birk, BGB, 2. Aufl. 1990, Art. 25 EGBGB Rn. 184; w. Nachw. bei Witthoff, a. a. O., S. 65). Demgegenüber steht ein anderer Teil der Literatur auf dem Standpunkt, daß eine Durchbrechung des ausländischen Erbgesamtstatuts gem. Art. 3 Abs. 3 EGBGB unter Hinweis auf die durch das Gesellschaftsstatut begründete Sondererbfolge bereits deshalb nicht in Betracht komme, weil das deutsche Gesellschaftsstatut in Anwendung des Art. 3 Abs. 3 EGBGB ausschließlich als vorrangiges Lageortsrecht (d. h. hier als Recht der Belegenheit der Gesellschaftsanteile) und nicht lediglich aus gesellschaftsrechtlichen Gründen berufen sein müßte (so MünchKomm-Sonnenberger, a. a. O., Art. 3 EGBGB Rn. 32; v. Oertzen, IPRax 1994; ders., RIW 1994, 819, 75; Witthoff, a. a. O., S. 72; vgl. auch Staudinger/Dörner, a. a. O., Art. 25 EGBGB Rn. 62). Dieser Ansicht ist darüberhinaus zuzugeben, daß der im materiellen deutschen Recht geprägte Begriff der Sondererbfolge für Personengesellschaftsanteile zunächst nur deshalb und insoweit gilt, als bei mehreren Miterben, die als Erbengemeinschaft nicht Mitglied einer Personengesellschaft sein können, eine Einzelrechtsnachfolge jedes Erben in Höhe seiner Erbquote in den vererbten Gesellschaftsanteil stattfindet (grundlegend BGHZ 68, 225, 237; BGHZ 91, 132, 137; zum ganzen im materiellen Recht siehe auch DNotI-Report 5/1997, 59). Auch soweit dies dogmatisch damit begründet wird, daß der vererblich gestellte Gesellschaftsanteil a priori nicht in den Nachlaß falle, sondern an diesem vorbei eine Sondererbfolge stattfinde, wird nicht in Zweifel gezogen, daß sich die Sondererbfolge jedenfalls hinsichtlich der Bestimmung des/der Erben und der mehreren Erben zukommenden Quote nach materiellem Erbrecht richtet, so daß insoweit auch über Art. 3 Abs. 3 EGBGB wohl nur schwerlich eine Durchbrechung des ausländischen Erbstatuts durch deutsches Gesellschaftsstatut zu begründen ist (vgl. auch Witthoff, a. a. O., S. 72; v. Oertzen, RIW 1994, 818, 819; Staudinger/Dörner, a. a. O., Art. 25 EGBGB Rn. 62). Außerdem ist zu berücksichtigen, daß der für Erbrecht zuständige 4. Zivilsenat des BGH, bei Anerkennung der durch das Gesellschaftsrecht ausgelösten unmittelbaren quotalen Mitbeteiligung mehrerer Erben am Gesellschaftsanteil (BGH NJW 1996, 1284, 1285), immer wieder betont hat, daß der Gesellschaftsanteil des verstorbenen Gesellschafters auch bei einer Nachfolgeklausel insgesamt zum Nachlaß gehöre und nicht an diesem vorbei unmittelbar kraft Gesellschaftsrecht vererbt werde (BGHZ 98, 48, 51; BGH NJW 1986, 1284, 1285; zum ganzen DNotI-Report 5/1997, 59, 60).

Seite 4 Nachdem also die Frage insbesondere im internationalen Erb- und Gesellschaftsrecht noch nicht durch höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt ist, kann derzeit noch nicht davon ausgegangen werden, daß sich die Vererbung von Personengesellschaftsanteilen an einer deutschen Immobilien-GbR vor dem Hintergrund des vorrangigen Gesellschafts- bzw. Belegenheitsstatuts (Art. 3 Abs. 3 EGBGB) ohne weiteres (bei Auseinanderfallen von Gesellschafts-, Belegenheits- und Erbstatut) insgesamt nach deutschem Erbrecht richtet. 2. Rechtswahl gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB a) Die Frage, was unter unbeweglichem Vermögen i. S. v. Art. 25 Abs. 2 EGBGB zu verstehen ist, beurteilt sich ausschließlich nach Maßgabe des deutschen Rechts, das hierfür eine Rechtswahlmöglichkeit eröffnet (vgl. MünchKomm-Birk, a. a. O., Art. 25 Rn. 61; Palandt/Heldrich, a. a. O., Art. 25 EGBGB Rn. 7). Zum Begriff des unbeweglichen Vermögens gehören in jedem Fall Grundstücke und ihnen nach deutschem Sachenrecht gleichgestellte beschränkt dingliche Rechte an Grundstücken (Palandt/Heldrich, a. a. O., Art. 25 EGBGB Rn. 7). Umstritten ist jedoch, ob zu dem Begriff des unbeweglichen Vermögens auch die Fälle einer mittelbaren, also über ein anderes Rechtsverhältnis vermittelten, dinglichen Beteiligung an Grundstücksrechten gehören. Die Frage stellt sich im wesentlichen im Hinblick auf gesamthänderisch gebundene Anteile an einem vom Grundstückseigentum verschiedenen Vermögen, d. h. insbesondere für Miterbenanteile und für Anteile an Personengesellschaften, zu denen im Inland belegene Grundstücke gehören. Die h. M. definiert den Begriff des unbeweglichen Vermögens im Rahmen des Art. 25 Abs. 2 EGBGB (bzw. bei einer durch ausländisches IPR vorgenommenen Qualifikationsrückverweisung) eher restriktiv im sachenrechtlichen Sinne, mit der Folge, daß sich eine gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB getroffene Rechtswahl auf derartige Anteile nicht beziehen könne (so z. B. MünchKomm-Birk, a. a. O., Art. 25 EGBGB, Rn. 65; Palandt/Heldrich, a. a. O., Art. 25 EGBGB Rn. 7; v. Oertzen, IPRax 1994, 78; Witthoff, a. a. O., S. 78; Reinhardt, BWNotZ 1987, 101; Tiedemann, RabelsZ 91, 36; Röll, MittBayNot 1989, 1, 3; Lichtenberger, DNotZ 1986, 644, 659; Schotten, a. a. O., Rn. 162). Demgegenüber will die Gegenansicht Art. 25 Abs. 2 EGBGB extensiv auslegen und hierunter auch gesamthänderisch gebundenes, unbewegliches Vermögen fassen, mit der Folge, daß auch Anteile an Miterbengemeinschaften, Gütergemeinschaften oder Personengesellschaften jedenfalls dann als unbewegliches Vermögen anzusehen seien, wenn der Nachlaß, die Gütergemeinschaft bzw. das Gesellschaftsvermögen ganz oder nahezu ausschließlich aus inländischem Grundstückseigentum oder beschränkten dinglichen Rechten hieran bestehe (so insbesondere Staudinger/Dörner, a. a. O., Art. 25 EGBGB Rn. 485; ders., DNotZ 1988, 96; vgl. auch Pünder, MittRhNotK 1989, 1, 4; Krzywon, BWNotZ 1986, 154, 159). Diese Auffassung wirft freilich die Frage auf, ab wann man davon ausgehen kann, daß - insbesondere bei einer Immobilien-GbR - nahezu das ganze

Seite 5 Vermögen aus Grundstückseigentum oder beschränkten dinglichen Rechten an Grundstücken besteht. I. d. R. werden nämlich zum Gesellschaftsvermögen auch einer Immobilien nutzenden bzw. verwaltenden GbR in nicht unwesentlichem Umfang auch klassische bewegliche Sachen und Rechte, insbesondere auch Forderungen und Schulden sowie sonstiges bewegliches Betriebsvermögen gehören. Für die eher restriktive h. M. spricht außerdem, daß Anteile an gesamthänderisch gebundenem Vermögen grundsätzlich außerhalb des Grundbuchs (d. h. ohne Auflassung und Eintragung) unter Lebenden übertragen werden können und sich die Eintragung des neuen Anteilsinhabers lediglich als Grundbuchberechtigung darstellt. b) Allenfalls in klaren Ausnahmefällen wird sich daher die Anwendung des Art. 25 Abs. 2 EGBGB auch auf Anteile an Gesamthandsvermögen mit inländischem Grundstückseigentum rechtfertigen lassen, etwa wenn eine Miterbengemeinschaft nur noch hinsichtlich des in Deutschland belegenen Grundstücks noch nicht auseinandergesetzt ist, weil ein Miterbe über längere Zeit nicht zu ermitteln war oder der Auseinandersetzung sonstige, etwa politische Hinderungsgründe entgegenstanden. Derartige Fälle sind insbesondere im Gebiet der ehemaligen DDR häufig, wenn ein Miterbe v. a. im Zusammenhang mit einer rassischen oder politischen Verfolgung noch vor Kriegsende Deutschland verlassen hat und eine vollständige Abwicklung des Nachlasses auch im Hinblick auf den Miterbenanteil erst nach der Wiedervereinigung möglich geworden ist. In jedem Fall wird man sich angesichts des Meinungsstands in der Literatur und mangels obergerichtlicher Rechtsprechung zu der Qualifikationsfrage nicht darauf verlassen können, daß allein durch eine Rechtswahl gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB auch für Anteile an einer Immobilien-GbR mit inländischem Grundbesitz eine Anwendbarkeit deutschen Erbrechts erreicht werden kann. Sofern gleichwohl eine Rechtswahl vorgenommen werden soll, wäre darauf zu achten, daß diese allgemein auf das in Deutschland belegene unbewegliche Vermögen formuliert wird, da die Zulässigkeit einer objektbezogenen, nur bestimmte unbewegliche Gegenstände erfassenden Rechtswahl nach wie vor streitig ist (vgl. Palandt/Heldrich, a. a. O., Art. 25 EGBGB Rn. 7; Schotten, a. a. O., Rn. 163 ff., jew. m. w. N.). 3. Niederländisches IPR, Rechtswahl, Rückverweisung a) Geht man davon aus, daß für den Anteil des niederländischen Erblassers an der deutschen Immobilien-GbR weder von vornherein aufgrund Art. 3 Abs. 3 EGBGB noch aufgrund Art. 25 Abs. 2 EGBGB eine Ausnahme von der Anknüpfung an das Heimatrecht des Erblassers nach Art. 25 Abs. 1 EGBGB eintritt, so kommt es für die Ermittlung des maßgeblichen Gesamterbstatuts gem. Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB noch darauf an, ob und inwieweit das niederländische IPR eine Rück- oder Weiterverweisung (renvoi) ausspricht. Nach Art. 1 des am 1.10.1996 in Kraft getretenen niederländischen Gesetzes über das Kollisionsrecht der Erbfolge (ErbKollRG) bestimmt sich das auf die Erbfolge anwendbare Recht nach den Vorschriften des Haager Erbrechtsübereinkommens vom 1.8.1989 (ErbRÜbk). Das

Seite 6 ErbRÜbk ist bisher lediglich von Argentinien, Luxemburg, den Niederlanden und der Schweiz gezeichnet worden und lediglich für die Niederlande durch Inkorporierung in nationales Recht (ErbKollRG) in Kraft getreten (vgl. Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 8. Aufl. 1996, Nr. 39 Fn. 2; DNotI-Report 21/1996, 198). Gem. Art. 22 Abs. 1 des Übereinkommens findet es auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen solcher Personen Anwendung, die nach Inkrafttreten des Abkommens verstorben sind (vgl. auch Art. 7 ErbKollRG für das Inkrafttreten dieses Gesetzes). Demnach wird es aus heutiger Sicht auf die Erbfolge des niederländischen Erblassers Anwendung finden. Das Übereinkommen knüpft in Art. 3 primär an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers zum Zeitpunkt seines Todes an, während nach altem niederländischen IPR grundsätzlich, wie in Deutschland, an die Staatsangehörigkeit des Erblassers angeknüpft wurde (Ferid/Firsching/Weber, Internationales Erbrecht, Niederlande, 27. Lfg., Stand: 1.1.1994, Grdz. Rn. 1). Neu ist außerdem die für die testamentarische Erbfolge (nach einseitigen Testamenten und Erbverträgen getrennt) zugelassene umfassende Rechtswahl. Ausgehend davon, daß vorliegend der Abschluß eines Erbvertrags nicht gewollt ist, haben die einschlägigen Vorschriften folgenden Wortlaut: Article 3 1. La succession est régie par la loi de l'etat dans lequel le défunt avait sa résidence habituelle au moment de son décès, lorsque le défunt possédait alors la nationalité de cet Etat. 2. La succession est également régie par la loi de l'etat dans lequel le défunt avait sa résidence habituelle au moment de son décès, s'il avait résidé dans cet Etat pendant une période d'au moins cinq ans précédant immédiatement son décès. Cependant, dans des circonstances exceptionnelles, si le défunt avait, au moment de son décès, des liens manifestement plus étroits avec l'etat dont il possédait alors la nationalité, la loi de cet Etat est applicable. 3. Dans les autres cas, la succession est régie par la loi de l'etat dont le défunt possédait la nationalité au moment de son Artikel 3 1. Die Rechtsnachfolge von Todes wird durch das Recht des Staates geregelt, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt zum Zeitpunkt seines Todes hatte, wenn er Staatsangehöriger des Staates war. 2. Die Rechtsnachfolge von Todes wegen wird in gleicher Weise von dem Recht des Staates beherrscht, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt zum Zeitpunkt seines Todes hatte, wenn er in diesem Staat während einer Dauer von mindestens fünf Jahren unmittelbar vor seinem Ableben seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Gleichwohl findet in außergewöhnlichen Umständen das Recht des Staates Anwendung, mit dem der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes am engsten verbunden war und dessen Staatsangehörigkeit er in diesem Zeitpunkt besaß. 3. In anderen Fällen wird die Rechtsnachfolge von Todes wegen von dem Recht des Staates beherrscht, dessen Staatsangehörigkeit der Erblasser zum

Seite 7 décès, à moins que le défunt n'ait eu, à ce moment, des liens plus étroits avec un autre Etat, auquel cas la loi de cet autre Etat est applicable. Zeitpunkt seines Todes besaß, es sei denn, daß der Erblasser zu diesem Zeitpunkt engere Beziehungen zu einem anderen Staat hat, dessen Recht in diesem Fall berufen ist. Article 5 1. Une personne peut désigner la loi d'un Etat déterminé pour régir l'ensemble de sa succession. La désignation ne prend effet que si cette personne, au moment de la désignation ou au moment du décès possédait la nationalité de cet Etat ou y avait sa résidence habituelle. 2. Cette désignation doit être exprimée dans une déclaration revêtant la forme d'une disposition à cause de mort. L'existence et la validité au fond du consentement quant à cette désignation sont régies par la loi désignée. Si d'après cette loi la désignation n'est pas valide, la loi applicable à la succession est déterminée par application de l'article 3. 3. La révocation par son auteur d'une telle désignation doit remplir en la forme les conditions de la révocation d'une dis - position à cause de mort. 4. Pour l'application du présent article, la désignation d'une loi est considérée, sauf précision expresse contraire du défunt, comme concernant l'ensemble de la succession, que le défunt soit décédé ab intestat ou qu'il ait disposé à cause de mort de tout ou partie de ses biens. Artikel 5 1. Eine Person kann bzgl. seines gesamten Nachlasses das Recht desjenigen Staates wählen, welches die Rechtsnachfolge von Todes wegen beherrschen soll. Die Rechtswahl ist nur wirksam, wenn diese Person im Augenblick der Wahl oder im Augenblick des Todes die Nationalität dieses Staates besaß oder dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. 2. Diese Rechtswahl muß in einer Erklärung erfolgen, die den Formerfordernissen einer letztwilligen Verfügung entspricht. Die Existenz und die materielle Wirksamkeit der Wahl wird durch das gewählte Recht beherrscht. Ist nach diesem Recht die Rechtswahl ungültig, so ist die Rechtsnachfolge von Todes wegen gem. Art. 3 zu bestimmen. 3. Der Widerruf einer solchen Rechtswahl durch ihren Urheber muß den für den Widerruf einer Verfügung von Todes wegen maßgebenden Formvorschriften entsprechen. 4. Im Rahmen dieses Artikels ist die Wahl des anzuwendenden Rechts bei Fehlen einer ausdrücklichen gegenteiligen Anordnung des Erblassers so auszulegen, daß sie sich auf den gesamten Nachlaß des Erblassers bezieht, sei es, daß der Erblasser ohne oder unter Hinterlassung einer letztwilligen Ve r- fügung bzgl. des gesamten oder eines Teils des Nachlasses verstirbt. Eine kraft Gesetzes eintretende (d.h. von einer Rechtswahl unabhängige) Rückverweisung auf deutsches Recht käme daher vorliegend gem. Art. 3 Abs. 2 ErbRÜbk nur dann in Betracht,

Seite 8 wenn der niederländische Erblasser vor seinem Tod seinen gewöhnlichen Aufenthalt bereits vollendete fünf Jahre in Deutschland hatte, wobei auch in diesem Fall der Vorbehalt des Art. 3 Abs. 2 S. 2 ErbRÜbk (engere Beziehungen zum niederländischen Staat) wirksam werden kann. Im übrigen käme gem. Art. 3 Abs. 1 oder 3 ErbRÜbk wohl nur niederländisches Recht zur Anwendung. Größere Rechtssicherheit ließe sich grundsätzlich durch eine nach Art. 5 ErbRÜbk für den gesamten Nachlaß zugelassene Rechtswahl erreichen, wenn der niederländische Erblasser entweder zum Zeitpunkt der Rechtswahl oder zum Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Ob der Erblasser derzeit seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat und damit eine derartige Rechtswahl in Betracht kommt, läßt der mitgeteilte Sachverhalt offen. b) Aus Sicht des deutschen Rechts ist auch eine über die Schranken des Art. 25 Abs. 2 EGBGB hinausgehende, sich auf bewegliches oder ausländisches unbewegliches Vermögen beziehende Rechtswahl im Rahmen einer Rückverweisung immer dann beachtlich, wenn das gem. Art. 25 Abs. 1 berufene Heimatrecht des Erblassers kollisionsrechtlich eine entsprechende Gestaltung ermöglicht und der Erblasser hiervon wirksam Gebrauch gemacht hat (Staudinger/Dörner, a. a. O., Art. 25 EGBGB Rn. 470; MünchKomm-Birk, a. a. O., Art. 25 EGBGB Rn. 26, jew. m. w. N.). Einen gewissen Unsicherheitsfaktor stellt allerdings die Regelung in Art. 5 Abs. 2 S. 2 ErbRÜbk dar, wonach die Existenz und die materielle Wirksamkeit der Rechtswahl dem gewählten Recht untersteht. Wird deutsches Recht gewählt, das eine umfassende Rechtswahl nicht zuläßt, so könnte dies aus Sicht des insoweit rückverweisenden niederländischen IPR nach dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 2 S. 2 ErbRÜbk unwirksam sein (so wohl Kunz, ZRP 1990, 212, 214). Richtig ist hingegen wohl die Ansicht, daß Art. 5 Abs. 2 S. 2 ErbRÜbk nur Fragen des wirksamen Zustandekommens der Rechtswahl regelt (wie z. B. Drohung, Irrtum, etc.), nicht aber die Frage der kollisionsrechtlichen Zulässigkeit der Rechtswahl (vgl. Westbroek, Twee Haagse Verdragen, KNB 1990, S. 117; Brandi, Das Haager Abkommen von 1989 über das auf die Erbfolge anzuwendende Recht, 1996, S. 304; Waters, Explanatory Report, 66). Demnach wird wohl spätestens aufgrund einer nach niederländischem IPR zugelassenen Wahl des deutschen Rechts für das gesamte Vermögen eine Rückverweisung auf deutsches Erbrecht auch insoweit stattfinden, als es um die Rechtsnachfolge in den zu vererbenden Anteil an der Immobilien-GbR geht. Theoretisch scheint das niederländische IPR in Art. 6 ErbRÜbk sogar die Möglichkeit zu eröffnen, lediglich für einzelne Nachlaßgegenstände (unabhängig von ihrer Qualifizierung als bewegliches oder unbewegliches Vermögen) das maßgebliche Erbrecht zu wählen, was aus Sicht des deutschen Rechts - wenn insoweit deutsches Recht gewählt wird - kraft Rückverweisung anzuerkennen wäre. Art. 6 ErbRÜbk hat folgenden Wortlaut: Article 6 Une personne peut désigner pour régir la succession de Artikel 6 Eine Person kann das Recht eines oder mehrerer Staaten wäh-

Seite 9 certains de ses biens la loi d'un ou de plusieurs Etats. Toutefois, cette désignation ne peut porter atteinte à l application des règles impératives de la loi applicable en vertu de l'article 3 ou de l article 5, paragraphe 1. len, das für die Rechtsnachfolge von Todes wegen bezüglich bestimmter Gegenstände ihres Nachlasses maßgebend sein soll. Durch eine solche Rechtswahl bleibt jedoch die Anwendung der zwingenden Bestimmungen des nach Art. 3 oder Art. 5 Abs. 1 anzuwendenden Rechts unberührt. Bereits der Wortlaut dieser Vorschrift ist jedoch insoweit unklar, als nicht ausdrücklich bestimmt ist, welches Recht hinsichtlich einzelner bestimmter Nachlaßgegenstände überhaupt wählbar ist. Der Hauptanwendungsfall des Art. 6 ErbRÜbk wird darin gesehen, daß für einige Vermögenswerte, die in einem anderen Staat als die Hauptmasse des Nachlaßvermögens liegen, auf deren Lagerecht verwiesen wird; da es sich bei Art. 6 ErbRÜbk aber lediglich um eine materiell-rechtlich Verweisungsvorschrift handle, ändere die Bestimmung nichts daran, daß die formellen und die materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen sich nach dem Hauptstatut richteten (Brandi, a. a. O., S. 410 ff.). Da uns klärende Literatur und Rechtsprechung zu dieser aus sich heraus nicht ganz verständlichen Vorschrift fehlen, wird hier in jedem Fall - sofern dessen Voraussetzungen vorliegen - eine allgemeine Rechtswahl gem. Art. 5 ErbRÜbk vorzuziehen sein. Wegen der Formulierung und der angezeigten Hinweise bei einer erbrechtlichen Rechtswahl im allgemeinen verweisen wir auf die beigefügte Fotokopie aus Schotten, a. a. O., Rn. 360. Dieses Gutachten ist nicht zur Weitergabe an Dritte bestimmt. Literatur Schotten, Das Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, 1995, S. 240 ff. v. Oertzen, Pflichtteilsrecht bei Vererbung von deutschen Personengesellschaftsanteilen und ausländischem Erbstatut, RIW 1994, S. 818 ff. v. Oertzen, Personengesellschaftsanteile im Internationalen Erbrecht, IPRax 1994, S. 73 ff.