Grundpfandrechte (12/12)

Grundpfandrechte (12/12) (4. Kalenderwoche, 23.01. 27.01.2017) A. Allgemeines zur Grundschuld Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. 1192 I, 1147 BGB 1. Anspruchsgegner = Eigentümer 2. Anspruchssteller = Inhaber der Grundschuld a. Erwerb der Grundschuld b. Keine Umwandlung in Eigentümergrundschuld 3. Fälligkeit der Grundschuld, 1193 BGB 4. Keine Einreden a. Einreden aus dem Forderungsverhältnis (-) Beachte: 1137 BGB ist für die Grundschuld unanwendbar, da die Vorschrift Akzessorietät voraussetzt, vgl. 1192 BGB b. Aus dem Grundschuldverhältnis c. Aus dem Sicherungsvertrag (Bei Sicherungsgrundschuld) aa. Nichtvalutierung des Darlehens bb. Rückübertragungspflicht bei Nichtigkeit des Darlehensvertrages; Erlöschen des Darlehensvertrages; Rückzahlung des Darlehens cc. Anspruch auf Darlehensrückzahlung vorübergehend einredebehaftet d. Einrede aus 1192, 1144 BGB bei Zahlung e. Einrede aus 821 BGB i.v.m. 812 I 1 Fall 1 oder Fall 2 BGB bei Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages (SiV) B. Erwerb der Grundschuld 1. Ersterwerb vom Berechtigten Briefgrundschuld: 873, 1191, 1192 I, 1115, 1116 I, 1117 BGB Buchgrundschuld: 873, 1191, 1192 I, 1115, 1116 II a. Einigung ( 873, 1191 BGB) b. Eintragung ( 873, 1192 I UND 1115 BGB) c. Einigsein bei Eintragung ( beachte 873 II BGB) d. aa. Briefgrundschuld: Übergabe des Grundschuldbriefes an den Erwerber, 1192 I, 1116 I, 1117 I BGB bb. Buchgrundschuld: Ausschluss der Brieferteilung im Grundbuch eingetragen, 1192 I, 1116 II BGB e. Berechtigung des Verfügenden, 878 BGB (zeitl. Vorverlagerung) 1

2. Ersterwerb vom Nichtberechtigten (NB), 892 BGB a. Rechtsgeschäft i.s.e. Verkehrsgeschäfts = 873, 1191, 1192 I, 1115 BGB durch einen NB b. Rechtsschein der Berechtigung 891 BGB Unrichtigkeit des GB zugunsten des Verfügenden c. Keine Zerstörung des Rechtsscheins durch widersprechende Eintragung Hier denkbar z.b. 899 BGB; 32 I Nr. 1 InsO; 22 ZVG d. Keine Zerstörung des Rechtsscheins durch positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs 3. Zweiterwerb vom Berechtigten, 398, 413, 1192 I, 1154 BGB a. Abtretungsvertrag bzgl. der GRUNDSCHULD 398, 413 BGB aa. Abtretungsvertrag bb. Form, 1192 I, 1154 BGB aaa. Briefgrundschuld 1192 I, 1154 I BGB bbb. Buchgrundschuld 1192 I, 1154 III BGB b. Berechtigung des Zedenten bezüglich der GRUNDSCHULD Hier inzident zu prüfen: aa. Ersterwerb der Grundschuld durch den Zedenten aaa. 873, 1191, 1192 I, 1115.BGB oder bbb. 892 BGB bb. Keine Abtretung der Grundschuld cc. Keine Umwandlung in Eigentümergrundschuld 4. Zweiterwerb vom Nichtberechtigten, 892 BGB a. Rechtsgeschäft i.s.e. Verkehrsgeschäfts = 398, 413, 1192 I, 1154 durch einen NB b. Rechtsschein der Berechtigung des Zedenten bezüglich der Grundschuld, 891 BGB Unrichtigkeit des Grundbuchs zugunsten des Verfügenden c. Keine Zerstörung des Rechtsscheins aa. Keine Zerstörung des Rechtsscheins durch widersprechende Eintragung Hier denkbar z.b. 899 BGB; 32 I Nr. 1 InsO; 22 ZVG bb. Keine Zerstörung des Rechtsscheins durch positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs 2

C. Übungsfall: Lösungshinweise I. Ansprüche des O gegen B 1. Zustimmung zur Grundbuchberichtigung, 894 BGB Anspruch O gegen B aus 984? B ist als AG juristische Person und daher taugliche Anspruchsgegnerin, 1 I 1 AktG. Unrichtigkeit des Grundbuchs (+) wenn die für B eingetragene Grundschuld i.h.v. 150.000 EUR nicht der aktuellen Rechtslage entspricht. a. Entstehung der Grundschuld aa. Dingliche Einigung, 873 I, 1191 I BGB Bei der dingl. Einigung wurde B von P wirksam vertreten, 164 I 1 BGB, 49 I HGB, daher dingl. Einigung über Bestellung einer Grundschuld i.h.v. 120.000 EUR (+) bb. Eintragung, 873 I, 1192 I, 1115 I BGB (P) 120.000 EUR vereinbart doch 150.000 eingetragen Grundsätzlich ist es erforderlich, dass Eintragung mit dingl. Einigung übereinstimmt. Aber: Sofern mehr als das Gewollte eingetragen ist, liegt zumindest Übereinstimmung im Umfang des Gewollten vor, daher kann ein Recht zumindest in dieser Höhe entstehen. 1 (P) Einigung über Buchgrundschuld doch Ausschluss der Brieferteilung nicht im GB eingetragen Die Buchgrundschuld verlangt im Vergleich zur Briefgrundschuld ein Mehr als die bloße Eintragung, nämlich den Ausschluss der Brieferteilung. Daher entsteht, wenn sich die Parteien über eine Buchgrundschuld geeinigt haben (und damit auch über den Ausschluss der Brieferteilung), aber ohne entsprechende Eintragung ein Brief erteilt wird, eine Briefgrundschuld, sofern sich aus 139 nicht etwas anderes ergibt. Da keine Anhaltspunkte für einen Fall des 139 BGB vorliegen, kommt die Bestellung einer Briefgrundschuld i.h.v. 120.000 EUR zugunsten der B in Betracht, sofern die weiteren Voraussetzungen vorliegen. Problembewusstsein zeigen! Die Probleme des Falls bestehen offensichtlich im Zusammenhang mit der Grundschuld, der Lösungsweg ist also auf eine wirksam bestellte Grundschuld angelegt. Nicht aus der Klausur schreiben, sondern klausurtaktisch argumentieren. cc. Briefübergabe 1192 I, 1117 BGB Hier: Übergabe durch verfügungsberechtigten Eigentümer O an Gläubiger. Empfang durch B als AG? Eine AG ist Besitzerin aller Sachen, die sich in der nach 854 I BGB maßgeblichen tatsächlichen Gewalt ihrer Organe und Besitzdiener befinden, wobei der Besitzwille durch diese ausgeübt wird (sog. Organbesitz). 2 Besitzerlangung der B mit Zustimmung des O (+) dd. Verfügungsbefugnis des Eigentümers O (+) b. Zwischenergebnis: wirksame Briefgrundschuld zugunsten der B ihv 120.000 EUR (+) c. Folgen der Zahlung des O Fraglich ist, ob B die Inhaberschaft an der Grundschuld (GS) an O verloren hat. Diese könnte sich nämlich in eine Eigentümergrundschuld umgewandelt haben. Str.: Welche Normen des Hypothekenrechts sind hier entsprechend anwendbar? Einigkeit besteht hinsichtlich der Rechtsfolge: Wenn der berechtigte Eigentümer auf die Grundschuld zahlt, entsteht eine Eigentümergrundschuld. 3 1 BGH, Urt. v. 12.7.1989 - IVb ZR 79/88, NJW 1990, 112, 114. 2 MüKoBGB/Joost BGB 7. Aufl. 2016 854 Rn. 17. 3 BGH, Urt. v. 17.9.2002 - VI ZR 147/01, NJW-RR 2003, 11. 3

Entscheidend ist die Leistungsbestimmung (Auf was wird gezahlt?). O hat ausdrücklich betont, auf die Grundschuld leisten zu wollen; Leistungsbestimmung i.s.d. 366 I BGB (+) Zugang der Erklärung an B? (+) P ist als Prokurist auch Empfangsvertreter, 164 III BGB, 49 I HGB. Die Leistungsbestimmung ist also mit Zugang bei P auch der vertretenen B zugegangen. O war als Eigentümer auch zur Zahlung berechtigt, 1192 I,1142 I BGB. Folge: Umwandlung in Eigentümergrundschuld (+) d. Zwischenergebnis: Unrichtigkeit des Grundbuchs (+) 2. Ergebnis: O kann vom B Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs gem. 894 BGB verlangen. Er kann also eine Berichtigungsbewilligung i.s.d. 19 GBO in der Form des 29 GBO verlangen. II. Ansprüche des O gegen B auf Herausgabe des Grundschuldbriefes 1. Anspruch O gegen B aus 985 BGB a. Eigentümer Die Eigentumslage am Grundschuldbrief bestimmt sich gem. 952 BGB nach der Eigentumslage hinsichtlich der GS selbst. Eigentümer der GS ist O (s.o.), daher Eigentum des O am Grundschuldbrief (+) b. Besitzer B (s.o.) c. kein RzB (+) 2. Ergebnis: Anspruch aus 985 BGB auf Hrsg. Des Grundschuldbriefes (+) 3. Anspruch O gegen B aus 1192 I, 1144 BGB Ferner ergibt sich der Anspruch auf Herausgabe des GS- Briefes auch aus 1192 I, 1144 BGB, da 1144 BGB auf die GS entsprechend anwendbar ist. Folglich (+) III. Anspruch des O gegen B auf Abtretung der Darlehensforderung aus dem Sicherungsvertrag Wird die Grundschuld zur Besicherung einer Forderung bestellt, liegt keine isolierte Grundschuld sondern eine Sicherungsgrundschuld vor. Durch einen Sicherungsvertrag wird die an sich abstrakte Grundschuld mit der zu sichernden Forderung verknüpft. Der Sicherungsvertrag ermöglicht in der Regel, dass auf rechtsgeschäftlichem Weg das gleiche Ergebnis hergestellt wird, welches auch kraft Gesetz bei der Hypothek gelten würde, bietet den Parteien jedoch weitreichende Gestaltungsfreiheiten. 4 Der Anspruch der B gegen S ist nicht durch die Zahlung des O gem. 362 I BGB erloschen. Wenn der Grundstückseigentümer, der nicht der persönlich Schuldner ist auf die GS (!) zahlt, wird die Forderung nicht erfüllt und erlischt daher nicht. 5 Die nicht erloschene Forderung darf jedoch nicht dem Gläubiger zustehen, da dieser durch die Zahlung auf die GS bereits befriedigt ist. Daher ist im Sicherungsvertrag geregelt, dass der Gläubiger zur Abtretung der durch die GS gesicherten Forderung (Darlehensrückzahlungsanspruch gegen S, 488 I 2 BGB) an den Sicherungsgeber, der auf die Grundschuld leistet, verpflichtet ist. Ergebnis: Ein Anspruch des O gegen B auf Abtretung des Darlehensrückzahlungs-AS gegen S ergibt sich daher aus dem Sicherungsvertrag. (+) IV. Ergebnis: O kann vom B Aushändigung einer Berichtigungsbewilligung i.s.d. 19 GBO gem. 894 BGB und aus 1192 I, 1144 BGB verlangen. Zudem hat O gegen B einen Anspruch auf Abtretung des Darlehensrückzahlungs-AS gegen S aus dem Sicherungsvertrag. 4 Vertiefungshinweis: Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 30. Aufl. 2015, 28, Rn. 16ff. 5 MüKoBGB/Lieder BGB 7. Aufl. 2016 1191 Rn. 135ff. 4

V. Anspruch O gegen V auf Zahlung von 40.000 EUR 1. Anspruch O gegen V auf Zahlung von 40.000 EUR aus 765 I, 401, 488 I 2 BGB Nachdem die Forderung der B Bank gegen S an den O abgetreten worden ist, könnte dem O nun auch die Bürgschaft zustehen. Aus dieser könnte er dann gem. 765 I, 401, 488 I 2 BGB gegen V vorgehen. Voraussetzung ist, dass eine wirksame Bürgschaft von V bestellt wurde und diese gem. 401 BGB (cessio legis) mit Abtretung der Forderung auf den Zessionar kraft Gesetz übergeht. a. Entstehung der Bürgschaft zwischen V und B Zu sichernde Forderung (Akzessorietät der Bürgschaft) ist der Darlehensrückzahlungsanspruch B gegen S gem. 488 I 2 BGB. Einigung zwischen V und B (vertreten durch P) liegt ebenfalls vor (s.o.). aa. Vertragsinhalt (P) Wille des V auf Begründung einer eigenen oder Einstehen für eine fremde Verbindlichkeit gerichtet? Der Vertragstyp ist nach dem Willen der Parteien durch Auslegung gem. 133, 157 BGB zu ermitteln. Abgrenzen zwischen Garantievertrag, Schuldbeitritt und Bürgschaft: Garantievertrag 241 I, 311 I BGB: Der Versprechende übernimmt eine eigene, von der Schuld des Hauptschuldners unabhängige Verpflichtung, den Gläubiger, in einem bestimmten Fall schadlos zu halten. 6 Schuldbeitritt 241 I, 311 I BGB: Der Schuldbeitritt begründet im Unterschied eine gesamtschuldnerische Verpflichtung: Der Beitretende soll nicht für eine fremde Schuld in ihrem jeweiligen Bestand eintreten, sondern gleichrangig neben dem Kreditnehmer Schuldner der Forderung aus dem Kreditvertrag werden. 7 Hier: Kein eindeutiger Wille zum Abschluss eines Garantievertrages erkennbar; Durch die Bürgschaft entsteht eine akzessorische Haftung für die fremde Schuld. Die Äußerung des V für das Darlehen des Sohnes einstehen, ist eher altruistisch als von eigenem wirtschaftlichen Interesse motiviert. Daher erfolgte die Einigung über einen Bürgschaftsvertrag. (+) bb. Schriftform, 766 S. 1, 125 S. 1 BGB (+) Hinweise auf Formfehler sind nicht ersichtlich. cc. Nichtigkeit gem. 142 I BGB? Wurde der Bürgschaftsvertrag wirksam angefochten durch O? Dann wäre der Vertrag ex tunc nichtig gem. 142 I BGB aaa. Anfechtungserklärung laiengünstige Auslegung 133, 157 BGB: Anfechtungserklärung durch V (+) bbb. Anfechtungsgrund α. Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaft, 119 II BGB V irrte sich über die Vermögensverhältnisse des S bei Abgabe der Bürgschaftserklärung (P) Anfechtung Bürgschaftsvertrag bei Irrtum über Kreditwürdigkeit des Schuldners möglich? (-) Kreditwürdigkeit des Hauptschuldners ist gerade das typische Risiko des Bürgen, welches dem Sicherungsnehmer abgenommen werden soll. Anfechtbarkeit scheidet aus diesem Grund aus, andernfalls würde Sinn und Zweck der Bürgschaft vereitelt. 8 6 BGH, Urt. v. 8.3.1967 - VIII ZR 285/64, NJW 1967, 1020. 7 Dauner-Lieb/Langen, BGB-Schuldrecht 3. Aufl. 2016 Vorbem. Zu 765 ff, Rn. 10. 8 MüKoBGB/Habersack BGB 6. Aufl. 2013 765 Rn. 37. 5

β. Arglistige Täuschung, 123 BGB S hat V über seine Vermögensverhältnisse getäuscht. Allerdings besteht Anfechtungsrecht gegenüber B Bank nur dann, wenn S nicht Dritter i.s.v. 123 II 1 BGB ist, da die B die Täuschung weder kannte noch kennen musste. Hauptschuldner ist beim Bürgschaftsvertrag i.d.r. ein Dritter, denn sein eigenes Interesse an der Kreditgewährung übersteigt das Interesse des Darlehensgebers an der einer ausreichenden Sicherung. Etwas anderes gilt nur, wenn der Hauptschuldner beim Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages als Beauftragter des Gläubigers oder dessen Vertrauensperson gehandelt hat. 9 Hier: eigenes Interesse des S an der Bürgschaft, da er ohne diese das Darlehen nicht bekommen hätte, daher ist er als Dritter i.s.d. 123 II 1 BGB anzusehen. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung somit (-) dd. Zwischenergebnis: V und B haben einen wirksamen Bürgschaftsvertrag vereinbart, der die Darlehensforderung B gegen S i.h.v. 40.000 Euro sichert. Durch Abtretung der Forderung an O müsste grundsätzlich auch die Bürgschaft mit übergehen gem. 401 BGB. MERKE: Mit der Forderung Hand in Hand, gehen Hypothek, Bürgschaft und Pfand! b. Übergang der Bürgschaft auf O aa. (P) sog. "Wettlauf der Sicherungsgeber" Nach dem Wortlaut des Gesetzes könnte O beim V nun in voller Höhe der Bürgschaft Regress nehmen. V hingegen müsste sich an den insolventen S halten. Bei einer Sicherung durch mehrere ungleichartige Sicherungsgeber fehlt es an einer Regelung wie etwa 774 II, 426 BGB bei Mitbürgen oder 1225 S. 2 für mehrere Pfandrechtbesteller. Somit könnte der (womöglich zufällig) zuerst zahlende Sicherungsgeber den anderen Sicherungsgeber in Höhe von dessen Sicherheit in Regress nehmen. (Vergleich: Wenn V zuerst gezahlt hätte, hätte er gem. 744 I 1 BGB den von ihm befriedigten Teil der Darlehensforderung im Wege des gesetzlichen Forderungsübergangs erworben. Mit der Forderung gehen von ihr abhängige Nebenrechte, insbesondere akzessorische Sicherheiten, auf den Bürgen über ( 412, 401 BGB). Selbständige Sicherungsrechte, wie Sicherungsgrundschulden, gehen zwar nicht kraft Gesetzes auf den Bürgen über, doch wird in analoger Anwendung 774, 412, 401 BGB eine schuldrechtliche Verpflichtung des Gläubigers zur Übertragung auf den zahlenden Bürgen angenommen. 10 Daher hätte V gegen B einen Anspruch auf Übertragung der GS i.h.v. 40.000 EUR gehabt. In der Folge hätte er dann beim Sicherungsgeber O Regress nehmen können.) 9 MüKoBGB/Habersack BGB 6. Aufl. 2013 765 Rn. 41. 10 BGH, Urt. v. 11.1.1990 - IX ZR 58/89, NJW 1990, 903. 6

e.a.: Prioritätslösung a.a.: Privilegierung des Bürgen Das Ergebnis ist nicht zu beanstanden. Der Prioritätsansatz ist vielerorts im Gesetz zu finden und schafft einen zusätzlichen Anreiz für schnelle Befriedigung des Gläubigers. 11 Lösung nach dieser Auffassung: O könnte von V in voller Höhe der Bürgschaft in Anspruch nehmen gem. 765 I, 401, 488 I 2 BGB. Kritik: Ungerechte Lösung und vom Zufall abhängig, wer das Insolvenzrisiko des Hauptschuldners trägt. Wettlauf der Sicherungsgeber widerspricht dem gewöhnlichen Geschäftsgebaren, daher ist die Prioritätslösung abzulehnen Bei Aufeinandertreffen von Bürgschaft mit Realsicherheit erfolgt eine Privilegierung des Bürgen, die aus 776 BGB folgt. Nur nachrangige Haftung des Bürgen, da dieser im Vergleich zum Realsicherungsgeber besonders schutzbedürftig ist. Lösung ach dieser Auffassung: Keine Regressansprüche O gegen V. Kritik: Eine Privilegierung des Bürgen ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. 776 BGB regelt allein das Innenverhältnis zwischen Bürgen und Gläubiger und soll dessen treuwidriges Verhalten sanktionieren. Zu einer Privilegierung des Bürgen gegenüber anderen Gläubigern trifft 776 BGB keine Aussage. 15 Daher ist eine unbegründete Privilegierung des Bürgen abzulehnen. h.m: Anwendung Regeln des Gesamtschuldnerausgleichs (Innenregress) Bürgschaft und Grundschuld sind gleichstufige Sicherungsmittel. Daher besteht zwischen den Sicherungsgebern eine Ausgleichspflicht wie zwischen Gesamtschuldnern analog 426 BGB. 12 Zur Begründung dieser Auffassung wird teilweise auf ein allgemeines staatliches Rechtsprinzip abgestellt, welches in den 774 II, 1225 S. 2, 426 BGB zum Ausdruck komme 13 oder die Ausgleichsverpflichtung wird aus 242 BGB 14 hergeleitet. Lösung nach dieser Auffassung: Die Bürgschaft geht analog 426 I 1 2. HS BGB nur in dem Verhältnis gem. 401 BGB über, welches der internen Haftungsquote der beiden Sicherungsgeber entspricht, und erlischt im Übrigen. 11 Mertens/Schröder Jura 1992, 305, 308 ff. 12 BGH, Urt. v. 24.9.1992 - IX ZR 195/91, NJW 1992, 3288, 3229. 13 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 941. 14 BGH, Urt. v. 29.6.1989 - IX ZR 175/88, BGHZ 108, 179, 183. 15 MüKoBGB/Damrau BGB 7. Aufl. 2016 1225 Rn. 10. 7

bb. Höhe des Ausgleichsanspruchs Bei einer Lösung über 426 BGB gem. 426 I 1 2. HS BGB gleichmäßige Haftung jeweils über 60.000 EUR, weil O schon 120.000 EUR gezahlt hat? Allerdings Begrenzung der Haftung des V bei 40.000 EUR; folglich Ausgleich ohnehin nur bis max. 40.000 EUR möglich. (P) Wie wirkt die unterschiedliche Höhe der Sicherheiten auf den Ausgleichsanspruch aus? (Bürgschaft über 40.000 EUR vs. Grundschuld i.h.v. 120.000 EUR) ist evtl. i.s.d. 426 I BGB etwas anderes bestimmt? Eine Verteilung nach Köpfen stellt ein ungerechtes Ergebnis dar. Daher muss die Verteilung anhand des übernommenen Risikos erfolgen. Das Risiko, das im Außenverhältnis übernommen wird, muss sich im Innenverhältnis widerspiegeln. Hier: Risiko 3:1. V trägt einen Anteil von 25 %, also 30.000 EUR. Daher geht die Bürgschaft nur in dieser Höhe auf O über und erlischt i.h.v. 10.000 EUR. Die verbleibenden 90.000 (75 % von 120.000) muss O selbst tragen. II. Durchsetzbarkeit des Anspruchs Ist hier die Einrede der Vorausklage gem. 771 S. 1 BGB möglich? Diese kann V gem. 404 BGB auch dem O entgegensetzen. Aber: Insolvenzverfahren über das Vermögen des Hauptschuldners eröffnet, daher ist gem. 773 I Ziff. 3 BGB die Einrede der Vorausklage ausgeschlossen. Folglich kann V dem O die Einrede der Vorausklage nicht entgegenhalten. F. Ergebnis: O kann sich bei V gem. 765 I 401, 488 I 2 BGB i.h.v. 30.000EUR schadlos halten. 8