Vertragsgestaltung: Sicherungsgeschäfte (Garantie und Bürgschaft) Dr. Naoki D. Takei

Vertragsgestaltung: Sicherungsgeschäfte (Garantie und Bürgschaft) Dr. Naoki D. Takei

Rechtsnatur/ Interessenlage Definitionen und Rechtsnatur: Garantievertrag: Ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, bei dem sich der Garant gegenüber einem Gläubiger verpflichtet, für die Leistung eines Dritten einzustehen Bürgschaft: Ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, bei dem sich der Bürge gegenüber einem Gläubiger verpflichtet, für die Schuld eines Dritten einzustehen Beides sind Personalsicherheiten Hauptunterschiede: Abstraktheit vs. Akzessorietät: Garantie ist vom Bestand der Hauptschuld unabhängig, während Bürgschaft akzessorisch ist, somit Bestand und Erzwingbarkeit der Hauptschuld voraussetzt (BGE 113 II 437); Fälligkeit: kann bei Garantie parteiautonom vereinbart werden; bei der Bürgschaft wird sie durch das Gesetz bestimmt (vgl. OR 495 498) Interessenlage: In beiden Fällen geht es dem Gläubiger darum, eine Sicherheit zu erhalten, falls der Schuldner seine Leistung nicht erbringt. Sowohl der Garant als auch der Bürge handeln in erster Linie fremdnützig 2 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Gestaltungsspielraum Garantievertrag: OR 111: grundsätzlich dispositives Recht; Parteien haben grossen Gestaltungsspielraum (insb. bei Festsetzung des Garantiebetrages, der Garantiedauer, oder den Voraussetzungen des Garantiefalles) Bürgschaft: OR 492 ff. enthalten div. zwingende Bestimmungen sowohl formaler als auch inhaltlicher Art, die zum Teil je nach Bürgschaftsart unterschiedlich sind 3 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Zu diskutierende Vertragsklauseln Garantie (vgl. Mustervertrag Garantievertrag ) Ziffer 1 (Garantierte Leistung) Wichtig sind Nennung der sichergestellten Hauptschuld, des Höchstbetrages der garantierten Leistung sowie die Klarstellung, dass die Garantieleistung nicht vom Bestand der Hauptschuld abhängig ist 1. Garantierte Leistung Durch die vorliegende Garantie verpflichtet sich der Garant unwiderruflich, dem Begünstigten die durch ihn zu tätigende Anzahlung bis zu einer maximalen Höhe von CHF 200'000.-- (Schweizer Franken zweihunderttausend) zu erstatten, falls der Hauptschuldner den Kaufgegenstand nicht oder nur mangelhaft liefern sollte. Die oben garantierte Leistung ist unabhängig vom Bestand und der Rechtsgültigkeit des erwähnten Kaufvertrages zwischen dem Begünstigten und dem Hauptschuldner. 4 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Zu diskutierende Vertragsklauseln Garantie Ziffer 2 (Fälligkeit/ Anrechnung) Üblich ist Zahlung auf erste Aufforderung unter Beibringung der schriftlichen Bestätigung, wonach die Hauptschuld nicht oder nicht vollständig erbracht worden ist Ebenfalls sinnvoll Anrechnungsklausel 2. Fälligkeit/ Anrechnung Der Garant verpflichtet sich zur Zahlung, sobald der Begünstigte ihn erstmalig zur Zahlung auffordert und eine schriftliche Bestätigung beibringt, in der der Begünstigte erklärt, dass der Hauptschuldner den Kaufgegenstand nicht oder nur mangelhaft geliefert hat. Jede Teilzahlung des Garanten wird von dem in Ziffer 1 genannten, maximalen Garantiebetrag abgezogen unter entsprechender Reduktion der Haftung des Garanten. 5 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Zu diskutierende Vertragsklauseln Garantie Ziffer 3 (Garantiedauer) Dauer kann beliebig gewählt werden. Sinnvoll ist eine klare zeitliche Begrenzung 3. Garantiedauer Diese Garantie tritt mit Unterzeichnung durch beide Parteien in Kraft und ist gültig bis zum 16. Dezember 2012. Sie erlischt danach automatisch. 6 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Zu diskutierende Vertragsklauseln Garantie Ziffer 4 (Kündigung) Aus Sicht des Begünstigten nicht zu empfehlen, aber unter gewissen Umständen sinnvoll entweder aus jeglichem Grund oder besser, nur unter Angabe von qualifizierten Kündigungsgründen Sinnvoll und empfehlenswert eine Klausel, die klarstellt, was mit bereits erfolgten Zahlungen geschieht 4. Kündigung Diese Garantie kann von jeder Partei vor dem Ende der Garantiedauer jederzeit mit einer Kündigungsfrist von einem(1) Monat zum Monatsende gekündigt werden, sofern die jeweils andere Partei eine Vertragsverletzung begeht. Im Falle einer Kündigung verbleiben bereits getätigte Zahlungen beim Begünstigten. 7 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Zu diskutierende Vertragsklauseln Garantie Ziffer 5 (Anwendbares Recht/ Gerichtsstand) Sinnvoll beides zu regeln. Ohne Regelung wäre bei internationalen Verhältnissen IPRG 117 für das anwendbare Recht und das LugÜ für den Gerichtsstand massgebend. In casu wäre deutsches Recht anwendbar und der Gerichtsstand läge für beide Parteien am Sitz/WS jeweils der anderen Partei. Aus Sicht des Begünstigten ist Schweizer Recht/ Zürich zu empfehlen 5. Rechtswahl/ Anwendbares Recht Dieser Vertrag untersteht Schweizer Recht. Ausschliesslicher Gerichtsstand ist Zürich. 8 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Zu diskutierende Vertragsklauseln Garantie Ziffer 6 (Abtretung/ Übertragung) Der Garant möchte sich i.d.r. nur dem Vertragspartner gegenüber verpflichten. Es empfiehlt sich daher folgende Klausel: 6. Abtretung/ Übertragung Der Begünstigte ist nur mit vorgängiger, schriftlicher Zustimmung des Garanten berechtigt, einzelne oder sämtliche Rechte aus dieser Garantie an Dritte abzutreten oder die Garantie zu übertragen. 9 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Zu diskutierende Vertragsklauseln Bürgschaft (vgl. Mustervertrag Bürgschaft ) Allgemeiner Hinweis: Bürgschaft muss vorliegend öffentlich beurkundet werden (OR 493 II) und die Ehefrau des Bürgen muss zustimmen (OR 494 I) Ziffer 2 (Bürgschaft) Maximaler Haftungsbetrag ist ausdrücklich zahlenmässig zu nennen (OR 493 I). 2.1 Der Bürge verpflichtet sich, gegenüber dem Gläubiger bis zu einem Maximalbetrag von CHF 300'000.-- (Schweizerfranken dreihunderttausend) als einfacher Bürge gemäss Art. 492 ff. OR einzustehen. 10 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Zu diskutierende Vertragsklauseln Bürgschaft Ziffer 3 (Verringerung Haftungsbetrag) Klausel nötig, da ansonsten jährlich 3% Haftungsreduktion (OR 500) 11 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Zu diskutierende Vertragsklauseln Bürgschaft Ziffer 5 (Pflichten Gläubiger) Klausel eigentlich unnötig, da sich aus OR 503 und 505 ergebend. Klarstellung schadet aber nicht 12 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Zu diskutierende Vertragsklauseln Bürgschaft Ziffer 6 (Laufzeit) Klausel i.o. Rechtsfolgen, insb. gesetzliche Beendigungsgründe ergeben sich aus OR 509 und OR 511: - Nach 20 Jahren, ausser bei Verlängerung um max. 10 Jahre - Erlöschen der Hauptschuld - Nichtgeltendmachung der Bürgschaft beim Hauptschuldner durch Gläubiger innert 4 Wochen seit Fälligkeit 13 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Zu diskutierende Vertragsklauseln Bürgschaft Ziffer 8 (Erfüllungsort) Klausel unnötig, da der gesetzliche Erfüllungsort nach OR 74 gleich lautet. Klarstellung schadet aber nicht 14 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei

Zu diskutierende Vertragsklauseln Bürgschaft Ziffer 9 (Anwendbares Recht/ Gerichtsstand) Rechtswahl unnötig, da reiner Binnensachverhalt und das anwendbare Recht somit nicht wählbar ist. Gerichtsstand Zürich ist zwar möglich, aber nicht zu empfehlen, da keine der Parteien Interesse haben dürfte, ausserhalb Basels zu prozessieren. Da beide Sitz/WS in Basel haben, gilt gemäss Art. 10 ZPO auch ohne Wahl des Gerichtsstandes der ordentliche Gerichtsstand des Beklagten, also Basel. Eine Gerichtsstandsklausel ist deshalb nicht nötig. wenn aber, dann Gerichtsstand Basel. 15 Vertragsgestaltung Garantie und Bürgschaft Naoki D. Takei