Vorwort Inhaltsübersicht I. Das Organ 1 1. Was ist ein Organ? 1 1.1. Von VON GIERKE bis heute 1 1.1.1. Einleitung 1 1.1.2. Das Organ auf der Zeitachse der Literatur 2 (1) Otto Gierke (1887) 2 (2) Eugen Curti-Forrer (1911) 3 (3) (1919) 3 (4) August Egger (1930) 4 (5) 1934) 4 (6) Willy Kreis (1936) 4 (7) Rudolf Hartmann (1944) 4 (8) Rico Steinbrüchel (1947) 5 (9) Portmann (1958) 6 (10) Bernhard Schulthess (1967) 6 (11) (1978) 6 (12) Heinz Schärer und Andreas von Planta (1981) 6 (13) Peter Forstmoser (1987) 7 (14) Hans Michael Riemer (1993) 7 (15) Christian Brückner (2000) und (2001) 8 (16) Karsten Schmidt (2002) 8 (17) E. (2005) 8 (18) A. StoffeVRolf 8 Werdegang des Organs durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung.. 9 2. Begriffsarten des Organs 18 2.1. Der Organbegriff im organisationsrechtlichen Sinn 18 2.1.1. Das Organ als Funktionsmittelpunkt und Funktionsträger 18 2.1.2. Gesetzliche und statutarische Organe 18 (1) Das Willensbildungsorgan 19 (2) Das und Vertretungsorgan (Verwaltung)... 20 (3) Das Kontrollorgan 20 2.1.3. Innen- und Aussenorgan 21 2.2. Der im vertretungsrechtlichen Sinn 21 2.2.1. Allgemein 21 2.2.2. Die Einzelperson als Exekutivorgan 22 2.2.3. Das Gremium als Exekutivorgan 22 2.3. Der Organbegriff im verantwortlichkeitsrechtlichen Sinn 23 2.3.1. Allgemein 23 2.3.2. Der funktionelle Organbegriff 23 2.3.3. Organe im Sinne des funktionellen Organbegriffs 24 Wyttenbach, Michael (1) Grundlegend digitalisiert durch: 24 Formelle, materielle und faktische Organe - einheitlicher... IDS Luzern 2012 LX V
(2) Das formelle Organ 24 (3) Das materielle Organ 25 (4) Das faktische Organ 25 (5) Das Organ infolge Kundgabe 25 2.4. Stellungnahme zu den Begriffsaiten des Organs 26 Anmerkung zum Organ in der Literatur und in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 27 3.1. Einleitend 27 3.2. Wandelbarkeit des Organbegriffs? 27 3.3. Person oder Institution? 28 3.3.1. Synonyme Verwendung gerechtfertigt? 28 3.3.2. Übernahme der Lehre von Hans J. WOLFF in die Schweiz? 29 (1) Die Lehre 29 (2) Analoges in der Schweiz? 30 (3) Förderung des Verständnisses? 30 (4) Die Theorie von WOLFF anhand dreier Gesetzesbestimmungen.. 30 (a) Mängel in der Organisation, Art. 731b OR 30 (i) Regelungsgegenstand 31 Das Organ 731b Abs. 1 OR 32 Fehlen eines gesetzlich vorgeschriebenen Organs... 32 (iv) Nicht mehr rechtmässig zusammengesetztes Organ... 32 (b) Betätigung, Art. 55 Abs. 1 ZGB; Haftung der Organe Art.7220R 33 (i) Regelungsgegenstand 33 Das Organ in Art. 55 Abs. 1 ZGB und der Marginalie zu Art. 722 OR 34 (c) Stellungnahme 34 3.3.3. Welche Personen einer Gesellschaft sind als Organe zu bezeichnen?.. 35 (1) Einleitend 35 (2) 36 (3) Revisionsstelle 37 (4) Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer 39 (5) Die juristische Person als Organ? 41 (6) Ergebnis 41 3.3.4. Der Organbegriff in dieser Arbeit verwendeten Sinne 41 (1) Einleitung 41 (2) Das Organ im in dieser Arbeit verwendeten Sinne 42 (3) Die Organinstitution 42 4. Funktion 43 4.1. Grundlegend 43 4.2. Handlungsfunktion 44 4.2.1. Organschaftliche Vertretung 44 (1) Allgemein 44 (2) Vertretungsmacht und Vertretungsbefugnis 44 (3) Zur Vertretung berechtigte Personen 45 (4) Umfang und Schranken der Vertretungsmacht 45 (5) Umfang und Schranken der Vertretungsbefugnis 46 4.2.2. Geschäftsführung 47
(1) Allgemein 47 (2) Geschäftsführung im weiteren Sinne 48 (3) Geschäftsführung im engeren Sinne 48 (4) Der Begriff Geschäftsführung in Art. 754 Abs. 1 OR 48 4.3. Willensfunktion 49 4.4. Aufsichts- und 50 5. Abgrenzungen zum Organ 51 5.1. Grundlegend 51 5.2. Das Organ in Abgrenzung zum bürgerlichen Stellvertreter Art. 32 ff. OR 5.3. Das Organ in Abgrenzung zur Hilfsperson Art. OR 53 5.4. Das Organ in Abgrenzung zum Prokuristen Art. 458 ff. OR 55 5.5. Wichtigstes gemeinsames Hauptabgrenzungskriterium aller gegenüber dem Organ 59 IL Formelles Organ 61 1. Definitionen der neueren Literatur 61 2. Selbstorganschaft und Drittorganschaft 61 2.1. Grundlegend 61 2.1.1. Allgemein 61 (1) Prinzip der Selbstorganschaft 62 (2) Prinzip der Dritt- bzw. Fremdorganschaft 63 2.1.2. Anwendungsbereich 63 (1) Einfache Gesellschaft (EinfG) 63 (a) Grundlegend 63 (b) Die einfache Gesellschaft als subsidiäre. 63 (c) Die kaufmännische einfache Gesellschaft 64 (2) 65 (3) Kommanditgesellschaft (KG) 66 (4) Aktiengesellschaft (AG) 67 (5) Kommanditaktiengesellschaft (KAG) 67 (6) Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 68 (7) Genossenschaft 69 2.2. Der formelle Organbegriff 70 3. Bestellungsakt 70 3.1. Wahl 70 3.1.1. Selbstorganschaft 70 3.1.2. Mischform aus Drittorganschaft 71 3.1.3. Drittorganschaft 71 3.1.4. Eingeschränkte Drittorganschaft 72 3.2. Bestellung 72 3.2.1. Selbstorganschaft 72 3.2.2. Drittorganschaft, Mischform und eingeschränkte Drittorganschaft... 73 (1) Aktiengesellschaft 73 (2) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 73 (3) Genossenschaft 73 3.3. Bevollmächtigung formeller Organe 74 3.3.1. Grundlegend 74 3.3.2. Selbstorganschaft 74 3.3.3. Drittorganschaft 75 XI
XII 3.4. Konkludenter Bestellungsakt und Bevollmächtigung zum formellen Organ?.. 75 3.4.1. Einleitend 75 3.4.2. Selbstorganschaft 76 (1) Aus der Sicht des Personenhandelsgesellschafters 76 (2) Aus der Sicht der Personenhandelsgesellschaft 77 3.4.3. Drittorganschaft, Eingeschränkte Drittorganschaft, Mischform Drittund Selbstorganschaft 77 (1) der Sicht der juristischen Person 77 (a) Grundlegend 77 (b) Wiederwahl 78 (i) Generalversammlung wird nicht durchgeführt 78 (ii) Keine Wiederwahl trotz Traktandierung bei DurchführungderGV 79 (iii) Fazit 79 (c) Wahl mittels 80 (i) Wegen Verletzung der Einberufungsfrist 80 (ii) Wegen Verletzung des Teilnahmerechts der Gesellschafter 82 (iii) Wegen Wahl unter dem Traktandum «Varia» 82 (iv) Wegen Nichterreichung des Beschlussquorums 83 (2) Aus der Sicht der natürlichen Person 84 (a) Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft 84 (b) Geschäftsführer einer GmbH, Mitglied der Verwaltung einer Genossenschaft 84 (i) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 84 (ii) Genossenschaft 85 3.5. Rechtsnatur des Organverhältnisses 85 3.6. Bedeutung des Handelsregistereintrags 87 3.6.1. Eintragung des formellen Organs 87 (1) Formelles Organ ist nicht zeichnungsberechtigte Person 87 (2) Formelles Organ ist zeichnungsberechtigte Person 87 3.6.2. Konsequenz bei Nicht-Eintragung 88 (1) Zweck und Funktion des Handelsregisters 88 (a) Publizitätsfunktion 88 (b) Weitere Nebenzwecke 89 (2) Konsequenz bei Nicht-Eintragung für Gesellschaft 89 (3) Konsequenz bei Nicht-Eintragung für formelles Organ 90 3.7. Die juristische Person als formelles Organ? 90 3.7.1. Allgemein 90 3.7.2. Aufteilung der Organstellung auf natürliche und juristische Person?... 91 3.7.3. Negative Wählbarkeitsvoraussetzung im OR 92 (1) Aktiengesellschaft 92 (a) Grundlegend 92 (b) mit juristischer Person oder Personenhandelsgesellschaft 93 (2) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 94 (a) Grundlegend 94 (b) im Prinzip der Drittorganschaft 95
(c) Prinzip der Selbstorganschaft 96 (3) Genossenschaft 97 3.7.4. i.s.v. Art. ff. OR? 97 3.7.5. Personengesellschaften 98 (1) (Kaufmännische) Einfache Gesellschaft 98 (2) Kollektivgesellschaft 100 (3) Kommanditgesellschaft 101 3.7.6. Fazit 101 4. Mangelhafter Bestellungsakt 102 4.1. Grundlegend 102 4.2. Nichtige Bestellung 103 4.2.1. Grundlegend 103 4.2.2. Formelles Organ 103 AG, GmbH mit Prinzip der Drittorganschaft und Genossenschaft (2) Personenhandelsgesellschaft und GmbH mit Prinzip der organschaft 106 (a) Kommanditgesellschaft 106 (b) GmbH mit Prinzip der Selbstorganschaft 107 4.3. Anfechtbare Bestellung 109 4.3.1. Grundlegend 109 4.3.2. Fehlerhaft bestelltes formelles Organ (1) Grundlegend 110 (2) AG, GmbH mit Prinzip der Drittorganschaft und Genossenschaft (3) Personenhandelsgesellschaft und GmbH mit Selbstorganschaft.. 113 (a) Kommanditgesellschaft 113 (b) GmbH mit Selbstorganschaft 117 (i) Grundlegend 117 (ii) Mangelhafter Beschluss Statutenänderung 117 (iii) Mangelhafter Beschluss bzgl. Statutenänderung und mangelhafter Bestellungsbeschluss 118 (iv) Lediglich mangelhafter Bestellungsbeschluss 4.4. Keine ausdrückliche, aber konkludente Bestellung 119 4.4.1. Grundlegend 119 4.4.2. Konkludente Bestellung formeller Organe 5. Gesellschaftliche Stellung 120 5.1. Gesetzliches Organ 120 5.2. Strukturelle Verankerung 121 6. Definition: formelles Organ 121 7. Mögliche Beendigungsgründe der formellen Organqualität 122 7.1. Einleitend 122 7.1.1. Ablauf Amtsdauer und 122 7.1.2. Abberufung 123 7.1.3. Demission 124 7.1.4. Tod 124 7.1.5. Eintritt der Handlungsunfähigkeit 125 7.1.6. Liquidation, und Auflösung der Gesellschaft 125 7.2. Ablauf Amtsdauer Nicht-Wiederwahl 126 7.2.1. Personenhandelsgesellschaft 126
7.2.2. Juristische Person 127 (1) Aktiengesellschaft und Genossenschaft 127 (2) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 127 (a) Formelles Organ ist Gesellschafter 127 (i) Bei Selbstorganschaft 127 (ii) Bei Drittorganschaft 127 Formelles Organ ist nicht Gesellschafter 127 (i) Bei Selbstorganschaft 127 (ii) Bei Drittorganschaft 128 7.3. Abberufung und Demission 128 7.3.1. Personenhandelsgesellschaften 128 7.3.2. Juristische Person 129 (1) Aktiengesellschaft und Genossenschaft 129 (2) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 130 (a) Formelles Organ ist zwingend Gesellschafter 130 Formelles Organ ist Gesellschafter oder Dritter 7.4. In der Person liegende Gründe 131 7.4.1. Tod 131 (1) Personenhandelsgesellschaft 131 (2) Juristische Person 132 7.4.2. Wegfall Handlungsfähigkeit 132 (1) Personenhandelsgesellschaft 132 (2) Juristische Person 132 (a) Allgemein 132 Spezialfall GmbH mit Prinzip der Selbstorganschaft 133 7.4.3. Konkurs des formellen Organs 133 (1) Personenhandelsgesellschaft 133 (2) Juristische Person 133 7.5. Bedeutung Löschung des Handelsregistereintrags 134 Weitere Organe? 135 1. Problemstellung 135 2. Ein Blick auf materielle, faktische und Organe infolge Kundgabe 136 2.1. Uneinheitliche Begriffsverwendung 136 2.2. Materielles Organ 137 2.3. Faktisches Organ und Organ infolge Kundgabe 137 IV. Materielles Organ 139 1. Definitionen aus der neueren Literatur 139 2. Übertragung der Geschäftsführung 139 2.1. Einleitend 139 2.1.1. Begriffsdefinition Delegation 140 2.1.2. Delegationsgegenstand 141 (1) Geschäftsführung Vertretung? 141 (2) Begriffsdefinition Organkompetenz 142 2.1.3. Delegierender 142 2.1.4. Wem kommt die Kompetenz zu? 143 2.2. Verschafft die Delegation der Geschäftsführung Organqualität beim Empfänger? 144 XIV
2.2.1. Fragestellung 144 2.2.2. Ausgangslage: Der Prokurist 144 2.2.3. Übertragung zur Erfüllung einer Organkompetenz bzw. Leitungsaufgabe 146 (1) Grundlegend 146 (2) Formelles Organ als Delegierter 148 (a) Besondere Organstellung? 148 Besondere Organstellung wegen Personalunion? 149 (c) i.s.v. OR? 151 (3) VR-Ausschuss mit Organqualität? 152 (4) Direktor oder Geschäftsführer als neugeschaffenes Organ 154 (5) Formelles Organ als Prokurist 155 2.2.4. Übertragung Erfüllung Organaufgabe 155 (1) Grundlegend 155 (2) Prokurist 156 2.2.5. Erfüllung blossen Organhilfsaufgaben 157 (1) Grundlegend 157 (2) Formelles Organ als Hilfsperson oder bürgerlicher Stellvertreter 158 (3) Hilfsperson oder bürgerlicher Stellvertreter 158 2.2.6. Handeln in Erfüllung einer Organkompetenz bzw. Leitungsaufgabe... 159 2.2.7. Handeln in Erfüllung einer ursprünglichen Organaufgabe 160 2.2.8. Handeln in Erfüllung einer Organhilfsaufgabe 160 3. Anwendungsbereich 161 3.1. Einfache Gesellschaft 161 3.1.1. Die einfache Gesellschaft als subsidiäre Gesellschaftsform 161 3.1.2. Die kaufmännische einfache Gesellschaft 161 3.2. Kollektivgesellschaft 162 3.2.1. 162 3.2.2. Kollektivgesellschafter als Geschäftsführer 162 3.2.3. Dritter als Geschäftsführer 162 3.3. Kommanditgesellschaft 163 3.3.1. Grundlegend 163 3.3.2. Komplementär als Geschäftsführer 163 3.3.3. oder Dritter als Geschäftsführer 163 3.4. Aktiengesellschaft 164 3.4.1. Grundlegend 164 3.4.2. Verwaltungsrat als Geschäftsführer ohne Vorliegen einer Geschäftsleitung 165 3.4.3. Dritter als Direktor oder Geschäftsführer 165 (1) Dritter als Geschäftsführer ohne Verwaltungsratsmandat 165 (2) Vom Direktor ohne, zum Direktor mit Verwaltungsratsmandat.. 166 3.5. Gesellschaft mit beschränkter Haftung 168 3.5.1. Grundlegend 168 3.5.2. Gesellschafter als im Prinzip der Selbstorganschaft... 168 (1) Alle Gesellschafter sind Geschäftsführer 168 (2) Nur einzelne Gesellschafter sind Geschäftsführer 169 3.5.3. Gesellschafter als Direktor im Prinzip der Selbstorganschaft 169 (1) Geschäftsführer und Direktor 169 XV
(2) NurDirektor 170 Gesellschafter oder Dritter als Geschäftsführer im Prinzip der Mischform von Selbst- und Drittorganschaft 170 3.5.5. Gesellschafter oder Dritter als Geschäftsführer zweiter Ebene im Prinzip der Mischform von Drittorganschaft 171 3.5.6. Dritter als Geschäftsführer oder Geschäftsführer zweiter Ebene im Prinzip der Drittorganschaft 171 3.6. Genossenschaft 172 3.6.1. Grundlegend 172 3.6.2. Mitglied Verwaltung als Delegierter 172 3.6.3. Mitglied der Verwaltung als Direktor 173 3.6.4. Dritter als Direktor 173 3.6.5. Ausschuss mit Organqualität? 173 3.7. Juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als materielles Organ?... 175 3.7.1. eine Person 175 3.7.2. Anwendung der negativen Wählbarkeitsvoraussetzung für formelle Organschaft? 176 (1) Grundlegend 176 (2) Höchstpersönlichkeit des Mandates 177 (3) Bezug zum formellen Organ 180 (4) Eintragung von juristischen Personen als Organe ins Handelsregister? 180 (5) Schlussfolgerung 183 3.8. Beauftragung einer juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft mit der Geschäftsführung 184 3.8.1. 184 3.8.2. Anwendungsbeispiel: 185 3.8.3. Fazit 189 4. Bestellungsakt 189 4.1. Delegation von Organkompetenz 189 4.1.1. Formelle und materielle Voraussetzungen 189 (1) Ermächtigung in den Statuten, Erlass eines Reglements 189 (2) Schranken der Kompetenzdelegation 190 Entstehung einer materiellen Organinstitution 191 (1) Organkompetenz zwingend bei der Institution 191 (2) Zeitpunkt der Entstehung 192 (a) Entstehung in Abhängigkeit der formellen Voraussetzungen 192 (i) Grundlegend 192 (ii) Gesellschaft ohne Organisationsreglement 193 (iii) Gesellschaft mit Organisationsreglement 193 Entstehung (erst) durch Bestellungsbeschluss zum materiellen Organ? 194 4.1.3. Weiterdelegation von Organkompetenz durch materielle Organinstitution 195 4.2. Bestellung 196 4.2.1. Allgemein 196 (1) Bestellungsbeschluss 196 (2) Annahme 196 XVI
xvn Inhaltsverzeichnis (3) Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses 197 (4) Stillschweigende Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses... 198 (a) Grundlegend 198 (b) Zuständig sind formelle oder materielle Organe 199 (c) Zuständig GV 199 (i) Neuwahl 199 (ii) Wiederwahl 199 (a) Generalversammlung wird nicht durchgefühlt... 200 (b) Keine Wiederwahl trotz Traktandierung bei 202 (c) Fazit 202 4.2.2. «Zuständige» für die Bestellung materieller Organe sind formelle Organe 203 (1) Aktiengesellschaft 203 (a) Grundlegend 203 (b) Ausdrückliche und konkludente Bestellung 204 (c) Fazit 206 (2) GmbH und Genossenschaft 207 (a) Grundlegend 207 Ausdrückliche und konkludente Bestellung 207 (i) Bestellungsbeschluss der GmbH-Geschäftsführung... 207 (ii) Bestellungsbeschluss der Verwaltung 208 (c) Annahmeerklärung durch materielles Organ 209 (i) GmbH 209 (ii) Genossenschaft 210 «Zuständige» für die Bestellung materieller Organe sind materielle Organe 210 (1) Grundlegend 210 (2) Ausdrückliche und konkludente Bestellung 4.2.4. «Zuständige» für die Bestellung materieller Organe ist die GV 211 (1) Grundlegend 211 (2) Ausdrückliche und konkludente Bestellung 211 (a) Allgemein 211 mittels mangelbehaftetem 212 (i) Wegen Verletzung der Einberufungsfrist oder des Teilnahmerechts 212 (ii) Wegen Verletzung des Teilnahmerechts der Gesellschafter 212 (iii) Wegen Wahl unter dem Traktandum «Varia» 213 (iv) Nichterreichung des Beschlussquorums 213 4.3. Bevollmächtigung 214 4.4. Bedeutung des Handelsregistereintrags 215 (1) Eintragung des Organs 215 (a) Materielles Organ ist nicht zeichnungsberechtigte Person.. 216 (b) Materielles Organ ist zeichnungsberechtigte Person 216 (2) Konsequenz bei Nicht-Eintragung 216 (a) Konsequenz bei Nicht-Eintragung Gesellschaft 216 (b) Konsequenz bei Nicht-Eintragung für materielles Organ... 216
5. Mangelhafter Bestellungsakt 217 5.1. Grundlegend 217 5.2. Nichtige Bestellung 217 5.2.1. Grundlegend 217 5.2.2. Fehlerhaft bestelltes materielles Organ 218 (1) Personenhandelsgesellschaften 218 (2) Juristische Person 218 (a) Zuständig ist die GV 219 Zuständig sind formelle Organe 220 (c) Zuständig sind materielle Organe 222 5.3. Anfechtbare Bestellung 222 5.3.1. Grundlegend 222 5.3.2. Fehlerhaft bestelltes materielles Organ 223 (1) Grundlegend 223 (2) Zuständig ist die GV 224 (3) Zuständig sind formelle Organe 224 (4) Zuständig sind materielle Organe 225 5.4. Keine ausdrückliche, aber konkludente Bestellung 225 5.4.1. Grundlegend 225 5.4.2. Materielles Organ 225 (1) Konkludent bestellt GV 225 (2) Konkludent bestellt durch formelle oder materielle Organe 226 6. Gesellschaftliche Stellung 226 Statutarisches Organ 226 6.2. Strukturelle Verankerung 226 7. Definition: materielles Organ 227 8. Mögliche Beendigungsgründe der materiellen Organqualität 227 8.1. Grundlegend 227 8.2. Ablauf Amtsdauer und Nicht-Wiederwahl 228 8.3. Abberufung 228 8.3.1. Abberufung durch formelle Organe 228 8.3.2. Abberufung GV 229 8.3.3. Abberufung durch materielle Organe 230 8.4. Demission 230 8.5. Liquidation, Konkurs und Auflösung der Gesellschaft 232 8.6. In der Person liegende Gründe 233 8.6.1. Tod 233 8.6.2. Wegfall Handlungsfähigkeit 233 8.6.3. Konkurs des materiellen Organs 233 V. Zwischenergebnis: Einheitlicher Organbegriff 235 1. Grundlegend 235 2. Einheitlichkeit liegt in der vertretungsrechtlichen Natur eines Organs 235 3. Einheitlichkeit liegt in der verantwortlichkeitsrechtlichen Natur eines Organs 236 4. Einheitlichkeit in der Handlung in Erfüllung einer Organkompetenz 237 5. Zwischenergebnis 238
VI. Faktisches Organ (und Organ infolge Kundgabe) 239 1. Begriff 239 1.1. Das faktische Organ in Lehre und Rechtsprechung 239 1.1.1. Zwei Definitionen aus der neueren Literatur 239 1.1.2. Wiederkehrende Definition des Bundesgerichts 239 1.1.3. Voraussetzungen faktischer «Organschaft» 240 1.2. Das Organ infolge Kundgabe in Lehre und Rechtsprechung 242 1.2.1. Zwei Definitionen aus der neueren Literatur 242 Wiederkehrende Definition des Bundesgerichts 242 1.2.3. Voraussetzungen der «Organschaft» infolge Kundgabe 243 1.3. Unterscheidung in offene und verdeckte faktische Organe? 246 2. Ist das faktische Organ (und das Organ infolge Kundgabe) ein Organ oder lediglich eine Haftungsnorm? 247 2.1. Das faktische Organ als ein Organ in der Literatur? 247 2.1.1. Einleitend 247 2.1.2. Max Albers-Schönberg 248 2.1.3. Hans Michael Riemer 248 2.1.4. Harald Bärtschi 249 2.1.5. Urs Bertschinger 249 2.1.6. Böckli, Christoph B. Bühler 249 2.1.7. Christian Brückner 250 2.1.8. 251 2.1.9. Peter Widmer, Stefan Waller 251 2.1.10. Peter Forstmoser 252 Peter Forstmoser, Peter Nobel 252 2.1.12. Gehriger 253 2.1.13. Handschin 254 2.1.14. Lukas Handschin, Han-Lin Chou 255 2.1.15. Heinz Hausheer, Regina E. 255 2.1.16. Christopher Irnhof 256 2.1.17. 257 2.1.18. Heinz Schärer 257 2.1.19. MeinradVetter 258 2.1.20. Alexander Vogel 259 2.1.21. Andreas von Planta 259 2.1.22. Roland von Büren, Stoffel, Weber 260 2.2. Das faktische Organ als ein Organ in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung? 2.2.1. Einleitend 261 2.2.2. BGE 107 349 261 2.2.3. BGE 114 V 213 262 2.2.4. BGE 117 570 263 2.2.5. BGE 263 2.2.6. BGE 264 2.2.7. Urteil des Bundesgerichts 4C.307/2001 vom 14. März 2002 264 2.2.8. Urteil des Bundesgerichts 4A.544/2008 vom 10. Februar 2009 265 2.3. Stellungnahme zum faktischen Organ in der Literatur und bundesgerichtlichen Rechtsprechung 266 2.3.1. fraglich 266 XIX
XX 2.3.2. Status Organ - Organschaft als Haftungstatbestand 267 2.3.3. Organqualität faktischer Organe? 268 2.3.4. Keine Organstellung faktischer Organe 269 2.3.5. Das faktische Organ ein nicht bestelltes Organ? 270 2.4. Das Organ infolge Kundgabe als ein Organ in der Literatur? 270 2.4.1. Einleitend 270 2.4.2. Harald Bärtschi 270 2.4.3. Stefan Hasenböhler 271 2.4.4. Peter Forstmoser 271 2.4.5. Meinrad Vetter 271 2.4.6. Alexander Vogel 271 2.4.7. Roland von Büren, Walter A. Stoffel, Rolf H. Weber 271 2.5. Das Organ infolge Kundgabe als ein Organ in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung? 272 2.5.1. Einleitend 272 2.5.2. BGE 272 2.5.3. Urteil des 4C.307/2001 vom 14. 2002 272 2.5.4. Urteil des Bundesgerichts 4A.54/2008 vom 29. April 2008 273 2.5.5. Urteil des Bundesgerichts 4A.50/2009 vom 26. März 2009 273 2.6. Stellungnahme zum Organ infolge Kundgabe in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur 274 2.6.1. Zum Organ infolge Kundgabe in der Rechtsprechung des Bundesgerichts 274 2.6.2. Zum Organ infolge Kundgabe in der Literatur 274 2.7. Faktische Organe (und Organe infolge Kundgabe) sind keine Organe 275 2.8. Die Begründung der Haftung 277 2.8.1. 277 2.8.2. Die fehlende Betrauung 278 (1) Grundlegend 278 (2) Nichtorgan 278 (3) Formelles Organ 279 (4) Materielles Organ 281 2.8.3. Das Verhalten 282 (1) Erfüllung einer organtypischen Aufgabe 282 (a) Grundlegend 282 (b) Nichtorgan 283 (i) In die Gesellschaft eingegliedert 283 (ii) Gesellschaftsfremder Dritter 285 (c) Formelles und materielles Organ 286 (i) Grundlegend 286 (ii) Gesellschaftsfremdes Organ 286 (2) Tätigwerden aus organtypischer Stellung 288 (a) Grundlegend 288 (b) Nichtorgan 289 (c) Formelles und materielles Organ 290 (i) Im Normalfall 290 (ii) Die Stellung 290 (d) Verdrängung eines Organs? 291
2.8.4. Duldung der Handlung des Nichtorgans 292 (1) Grundlegend 292 (2) Duldung, Billigung 294 (3) Ohne Duldung, da kein Wissen oder Wissenmüssen 295 2.8.5. Das zeitliche Element 296 2.8.6. Konkludente Bestellung auf Grund des Verhaltens 297 (1) Grundlegend 297 (a) Abgrenzung zum faktischen Organ 297 (b) Konsequenz 299 (2) Dauerhafte Einflussnahme aus organtypischer Stellung 300 (3) Bei einzelner gezielter Einflussnahme bzw. Handlungen 301 2.9. Die Person Kundgabe)... 301 2.9.1. Literatur und Rechtsprechung 301 (1) Mögliche faktische Organschaft 301 (a) Einleitend 301 (b) Unmöglichkeit auf Grund OR? 302 (2) Keine Bestellung zum Organ 303 (3) Eigenes Handeln in Erfüllung einer Organkompetenz bzw. Leitungsaufgabe 303 (a) Grundlegend 303 (b) Eigenes Verhalten auf Grund einer Zurechnung 304 (i) Verhalten eines eigenen Organs 304 Verhalten einer Hilfsperson 306 (a) Grundlegend 306 (b) Bei ausservertraglicher Haftung des herren für seine Hilfsperson 306 (c) Bei vertraglicher Haftung des Geschäftsherren für seine Hilfsperson 308 (iii) Verhalten des entsandten Vertreters 309 (a) Grundlegend 309 (b) Entsandter Vertreter ist Organ der entsendenden Gesellschaft 310 (c) Entsandter Vertreter ist Hilfsperson der entsendenden Gesellschaft 312 (c) Zurechnung als eigenes Verhalten ohne Tätigwerden einer natürlichen Person 312 (4) Tätigwerden aus organtypischer Stellung 313 (5) Dulden der Handlung des Nichtorgans 313 2.9.2. Haftung als Nichtorgan wie ein Organ 314 3. Definition: faktisches Organ 315 4. Definition: Organ infolge Kundgabe 315 Einheitlicher Organbegriff 317 1. Grundlegend 317 2. Abgrenzung in Lehre und Rechtsprechung 317 3. Einheitlicher Organbegriff der unter einen Organbegriff zu subsumierenden Personen 3.1. Grundlegend 319 3.2. Keine Einheitlichkeit im Status Organ 320 3.3. Das formelle oder materielle Organ 320 XXI
3.4. Das Nichtorgan «faktisches Organ» 321 3.5. Zwischenergebnis einheitlicher Organbegriff formeller, materieller und faktischer Organe 322 3.6. Das Nichtorgan «Organ infolge Kundgabe» 322 3.6.1. Grundlegend 322 3.6.2. Behandlung wie ein Organ i.s.v. Art. 55 ZGB 323 3.6.3. Behandlung wie ein Organ i.s.v. Art. 754 OR 323 (1) Grundlegend 323 (2) Haftung nach Art. 754 OR wegen mittelbarer Schädigung 324 (3) Haftung nach Art. 754 OR wegen unmittelbarer Schädigung... 325 (4) 325 (5) Erfüllung in eigener Entscheidungsbefugnis 326 4. Einheitlichkeit liegt im einheitlichen Personenkreis 327 Zusammenfassung 329 1. Das Organ 329 1.1. ein Organ? 329 1.2. Funktion des Organs 331 2. Das formelle Organ 332 2.1. 332 2.2. Bestellungsakt zum formellen Organ 332 2.3. Mangelbehaftete Bestellung zum formellen Organ 333 2.4. Keine formelle Organqualität juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften 335 2.5. formeller Organqualität 336 3. Das materielle Organ 337 3.1. Der materielle Organbegriff 337 3.2. Übertragung der Geschäftsführung 338 3.2.1. Grundlegend 338 3.2.2. Übertragung zur Erfüllung einer Organkompetenz bzw. aufgabe 338 3.2.3. Das Organhandeln 340 3.3. Keine materielle Organqualität juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften 341 3.3.1. Juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft erfüllt Voraussetzungen zur Begründung materieller Organschaft nicht 341 3.3.2. Beauftragung einer juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft mit der Geschäftsführung 342 3.4. Bestellungsakt zum materiellen Organ 342 3.5. Mangelbehaftete Bestellung zum materiellen Organ 343 3.6. Beendigungsgründe materieller Organqualität 344 4. Das faktische Organ 345 4.1. 345 4.2. Voraussetzungen faktischer Organschaft und Begründung der Haftung 346 4.2.1. Grundlegend 346 4.2.2. Fehlende Betrauung 347 4.2.3. Verhalten 348 (1) Handeln in Erfüllung einer organtypischen Aufgabe 348 (2) Tätigwerden aus einer organtypischen Stellung 349 xxn
4.3. Konkludente Bestellung auf Grund des Verhaltens und deren Konsequenz... 350 4.4. Juristische Person und Personenhandelsgesellschaft als faktisches Organ 350 5. Das Organ infolge Kundgabe 352 5.1. DerBegriff 352 5.2. Voraussetzungen der «Organschaft» infolge Kundgabe, Zurechnung an die Gesellschaft und Haftung des Organs infolge Kundgabe 352 5.3. Juristische Person oder als Organ infolge Kundgabe 353 6. Der einheitliche Organbegriff 353 Literaturverzeichnis 357 Materialien 369 Abkürzungen 371