Der verantwortlichkeitsrechtliche. gemäss Art.754 Abs.1OR. Dr. iur. Meinrad Vetter, Rechtsanwalt

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1 Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht Band 261 Herausgegeben von Prof. Dr. Peter Forstmoser Dr. iur. Meinrad Vetter, Rechtsanwalt Der verantwortlichkeitsrechtliche Organbegriff gemäss Art.754 Abs.1OR

2 V Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis...VII Abkürzungsverzeichnis...XV Literatur-und Materialienverzeichnis...XXI 1. Einführung 1 1. Teil:Grundlagen 3 2. Die Bedeutungen des Ausdrucks Organ 3 3. Funktioneller Organbegriff Organbestimmungen Rechtsvergleichung Terminologie der verantwortlichkeitsrechtlichenorgane gemäss Art. 754 Abs. 1OR Teil: Verantwortlichkeit ausorgantypischer Stellung Normzweck und Betrachtungsweise von Art. 754 Abs. 1OR Rechtsprechung undlehre Mitglieder des Verwaltungsratesund alle mit der Geschäftsführung befassten Personen Geschäftsführung Beginn undende der organtypischen Stellung Teil:Ausgewählte Probleme Handeln im Einzelfall oder dauernde und regelmässige Ausübungder Geschäftsführung? Organtypische Stellung bei Unterlassung HierarchischeStellung Natürliche und juristische Personen Teil: Zusammenfassung 210

3 VII Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis...XV Literatur-und Materialienverzeichnis...XXI 1. Einführung 1 I. Fragestellung und Zielsetzung 1 II. Aufbau der Arbeit 2 1. Teil: Grundlagen 3 2. Die Bedeutungen des Ausdrucks Organ 3 I. Keine Legaldefinition 3 II. Organisations-, vertretungs- und verantwortlichkeitsrechtlicher Organbegriff 4 A. Überblick 4 B. Organisationsrechtlicher Organbegriff 5 C. Vertretungsrechtlicher Organbegriff 6 D. Verantwortlichkeitsrechtlicher Organbegriff 9 III. Umfang des vertretungs-und des verantwortlichkeitsrechtlichen Organbegriffs Funktioneller Organbegriff 16 I. Funktioneller Organbegriff als Grundkonsens 16 II. Zweck des funktionellen Organbegriffs 16 III. Unterteilung des funktionellen Organbegriffs 17 A. Formelle Organe 18 B. Materielle Organe 19 C. Faktische Organe 21 D. Organe infolge Kundgabe Organbestimmungen 26 I. Vorbemerkungen 26 II. Gesellschaftsrecht 26 A. Art. 55 ZGB/Art. 722, 814 Abs. 4, 899 Abs. 3OR 26 B. Art. 622 Abs. 5OR 28 C. Art. 678 Abs. 1OR 29 D. Art. 695 Abs. 1OR 29 E. Art. 717 OR 30 F. Art. 754 Abs. 2OR 31

4 VIII G. Art. 755 OR 34 H. GmbH 35 I. Genossenschaft 36 1.) Art. 916 OR 36 2.) Art. 917 Abs. 1OR 37 J. Art. 961 OR 37 K. Art. 108 Abs. 1FusG 39 III. Haftpflichtrecht 40 IV. A. Art. 55 OR 40 B. Art. 101 OR 41 Strafrecht 43 A. Art. 29 StGB 43 B. Art. 152 StGB 46 C. Art. 158 StGB 46 D. Art. 161 StGB 47 E. Art. 6Abs. 3VStrR 48 V. Steuerrecht 49 A. Art. 55 Abs. 1DBG /Art. 15 Abs. 1VStG 49 B. Art. 32 Abs. 1lit. cund dmwstg 50 C. Steuerstrafrecht 51 VI. Sozialversicherungsrecht 51 A. Art. 52 Abs. 1AHVG 51 B. Art. 52 Abs. 1BVG 52 VII. Bankenrecht Rechtsvergleichung 55 I. Deutschland 55 II. England 57 III. Frankreich Terminologie der verantwortlichkeitsrechtlichenorgane gemäss Art. 754 Abs. 1OR 61 I. Vorbemerkungen 61 II. Gesetzmässiges Verwaltungsratsmitglied 61 III. StillesVerwaltungsratsmitglied 64 IV. Geschäftsleitungsmitglied 66 V. Faktisches verantwortlichkeitsrechtliches Organ 68 A. Umschreibung und Definition 68

5 IX B. Konstellationen faktischer verantwortlichkeitsrechtlicher Organe 71 1.) Ungültige Übertragungder Geschäftsführung 72 2.) (Haupt-)Aktionär 72 3.) Konzern 73 4.) Revisionsstelle 74 5.) Sekretär des Verwaltungsrates 74 6.) Beirat 75 7.) Berater 76 8.) Kreditgeber 77 9.) Erben ) Staat 78 VI. Verwaltungsratsmitglied infolge Kundgabe 79 VII. Exkurs: Fiduziarisches Verwaltungsratsmitglied 80 VIII. Ergebnis Teil:Verantwortlichkeit aus organtypischer Stellung Normzweck und Betrachtungsweise von Art. 754 Abs. 1OR 86 I. Organhaftung 86 II. Sanktionierungsfunktion 86 III. Funktionelle Betrachtungsweise Rechtsprechung undlehre 89 I. Vorbemerkungen 89 II. BGE 107 II A. Sachverhalt und Erwägungen 90 B. Kritik der Lehre 91 III. BGE 117 II A. Sachverhalt und Erwägungen 95 B. Kritik der Lehre 96 IV. BGE 117 II A. Sachverhalt und Erwägungen 97 B. Kritik der Lehre 99 V. BGE 128 III 29 und 128 III A. Sachverhalt und Erwägungen 101 B. Kritik der Lehre 103 VI. Ergebnis 105

6 X 9. Mitglieder des Verwaltungsratesund alle mit der Geschäftsführung befassten Personen 107 I. Vorbemerkungen 107 A. Kriteriumder organtypischen Stellung 107 B. Art. 754 Abs. 1ORals Anknüpfungsnorm 108 II. Aktienrecht von A. Verwaltung 109 B. Geschäftsführung 110 III. Aktienrecht von A. Mitglieder des Verwaltungsrates 111 B. Alle mit der Geschäftsführung befassten Personen Geschäftsführung 113 I. Begriff der Geschäftsführung 113 A. Fehlende gesetzliche Definition 113 B. Zweiteiliger Geschäftsführungsbegriff 113 C. Selbstständigkeit, Entscheidungsfreiheit und massgebende unternehmerische Bedeutung ) Geschäftsführer stehtauf der Kommandobrücke ) Beispiele 116 (a) Auszubildender vs. CEO 116 (b) Buchhaltungssachbearbeiter vs. CFO 117 (c) Personalsachbearbeiter vs. Personalchef ) Definitionen 119 (a) Geschäftsführung 119 (b) Geschäftsführungsbereich 119 D. Ergebnis: Geschäftsführungbedeutet oberste Leitung der Aktiengesellschaft 120 II. Organisationder Geschäftsführung 122 A. Überblick 122 B. Mögliche Exekutivsysteme ) MonistischesGrundsystem ) Aufteilende Systeme 125 C. Organisationsreglement 126 D. Weiterdelegation der Geschäftsführung ) Weiterdelegationder Geschäftsführung im engerensinn ) Weiterdelegationder Vertretung 130 E. Usurpation der Geschäftsführung ) Blosse Einflussnahme führt nochzukeiner organtypischen Stellung ) Tatsächliche Ausübung der Geschäftsführung ) Schuldvertraglicher Partner 136 III. Billigung durch formelle oder materielle Organe 137

7 XI IV. Geschäftsleitung 139 A. Funktionale Abgrenzungder Geschäftsleitung 139 B. Exkurs: Geschäftsleitungals viertes Organ der Aktiengesellschaft 139 V. Geschäftsführung führt zuorgantypischer Stellung Beginn undende der organtypischen Stellung 143 I. Gesetzmässiges sowie stilles Verwaltungsratsmitglied 143 A. Organtypische Stellung besteht eo ipso 143 B. Dauer der organtypischen Stellung ) Beginnder organtypischen Stellung ) Ende der organtypischen Stellung 145 (a) Überblick 145 (b) Ablaufder Amtsdauer 146 (c) Rücktritt 148 (d) Abberufung 149 (e) Weitere Beendigungsgründe 151 II. Geschäftsleitungsmitglied 152 A. Organtypische Stellung besteht eo ipso 152 B. Dauer der organtypischen Stellung ) Beginnder organtypischen Stellung ) Ende der organtypischen Stellung 154 (a) Überblick 154 (b) Ablaufder Amtsdauer 154 (c) Rücktritt 155 (d) Abberufung 156 (e) Weitere Beendigungsgründe 158 III. Faktisches verantwortlichkeitsrechtliches Organ 158 A. Organtypische Stellung besteht nicht eo ipso 158 B. Dauer der organtypischen Stellung Teil: AusgewählteProbleme Handeln im Einzelfall oder dauernde und regelmässige Ausübungder Geschäftsführung? 162 I. Problemstellung 162 II. Dauernde Zuständigkeit alsbegrenzendeskriterium? 162 A. Gesetzmässiges sowie stilles Verwaltungsratsmitgliedund Geschäftsleitungsmitglied 162 B. Faktisches verantwortlichkeitsrechtliches Organ ) UmstritteninRechtsprechungund Lehre ) ZeitlichesElement der dauerndenzuständigkeit istirrelevant 164 (a) Organtypische Stellung alsentscheidendeskriterium 164 (b) Beispiel Anzeigepflicht ) Auswirkungenauf dasergebnisimbge 128 III

8 XII III. Verantwortlichkeitsbereich 168 A. Gesetzmässiges sowie stilles Verwaltungsratsmitgliedund Geschäftsleitungsmitglied 168 B. Faktisches verantwortlichkeitsrechtliches Organ ) Dauernde Ausübungder Geschäftsführung ) Einmalige Usurpationder Geschäftsführung 170 IV. Ergebnis Organtypische Stellung bei Unterlassung 172 I. Problemstellung 172 II. Begründung der organtypischen Stellung durch Unterlassung 172 A. Gesetzmässiges sowie stilles Verwaltungsratsmitgliedund Geschäftsleitungsmitglied 172 B. Faktisches verantwortlichkeitsrechtliches Organ 172 III. Verantwortlichkeit für Unterlassungen 173 A. Gesetzmässiges sowie stilles Verwaltungsratsmitgliedund Geschäftsleitungsmitglied 173 B. Faktisches verantwortlichkeitsrechtliches Organ ) Zulässigkeit 173 (a) Grundsätzliche BejahunginRechtsprechung und Lehre 174 (b) Verantwortlichkeit für Unterlassungenist zu bejahen ) Garantenstellungals Voraussetzung 177 (a) Die Garantenstellung in Rechtsprechung und Lehre 177 (b) Garantenstellungaufgrund des Verantwortlichkeitsbereichs 177 (c) Beispiel Kreditgeber 178 (d) Folgerungen ausdem Beispiel 180 IV. Ergebnis HierarchischeStellung 182 I. Problemstellung 182 II. Hierarchische Betrachtungsweise 182 A. Rechtsprechung 182 B. Lehre ) Fokussierungauf die oberste Schichtder Hierarchie ) Unklar, wer zur oberstenhierarchieschicht gehört 185 C. Versuch einer formellen Bestimmung ) Gesetzmässigessowie stilles Verwaltungsratsmitglied ) Geschäftsleitungsmitglied ) FaktischesverantwortlichkeitsrechtlichesOrgan ) Ergebnis 190 D. Hierarchische Stellung ist ein Indiz 190 III. Funktionelle Betrachtungsweise 191 A. Geschäftsführung führt zuorgantypischer Stellung 191

9 XIII B. Funktionelle Bestimmung ) Gesetzmässigesund stillesverwaltungsratmitglied ) Geschäftsleitungsmitglied ) FaktischesverantwortlichkeitsrechtlichesOrgan 193 IV. Ergebnis Natürliche und juristische Personen 195 I. Problemstellung 195 II. Natürliche Personen 195 III. Juristische Personen 196 A. Gesetzmässiges sowie stilles Verwaltungsratsmitglied 196 B. Geschäftsleitungsmitglied 197 C. Faktisches verantwortlichkeitsrechtliches Organ ) Juristische Personenals faktische verantwortlichkeitsrechtliche Organe ) Beispiele 203 (a) Konzern 203 (b) Kreditgeber 203 IV. Die Vertretung gemäss Art. 707 Abs. 3OR 204 A. Vertreter der juristischen Person 205 B. Entsendende juristische Person 206 V. Ergebnis Teil: Zusammenfassung 210