Masterarbeit im Arbeitsrecht FS 2011. Rechtsmissbrauch bei Änderungskündigungen

UNIVERSITÄT BERN Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. iur. Roland Müller Masterarbeit im Arbeitsrecht FS 2011 Rechtsmissbrauch bei Änderungskündigungen vorgelegt am 30.08.2011 Verfasser: Stettler Manuel Lindenhofweg 5 CH-3400 Burgdorf +41 76 500 92 09 maenu.stettler@students.unibe.ch Matrikelnummer: 06-121-362

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis... I Literaturverzeichnis... V Internetquellenverzeichnis... VII Abkürzungsverzeichnis... VIII I. Einleitung... 1 A. Problemstellung... 1 B. Zielsetzung... 2 C. Methodik... 3 D. Begriffe... 4 E. Abgrenzung... 5 II. Theoretischer Teil... 7 A. Der Begriff der Änderungskündigung... 7 1. Einordnung der Änderungskündigung... 7 1.1. Abgrenzung zum Weisungsrecht (321d OR)... 7 1.2. Abgrenzung zum Abänderungsvertrag... 7 2. Der Begriff und die Rechtsnatur der Änderungskündigung... 10 3. Erscheinungsformen... 12 3.1. Die eigentliche Änderungskündigung... 13 3.1.1. Die bedingte Änderungskündigung... 13 3.1.2. Die unbedingte Änderungskündigung... 14 3.2. Die uneigentliche Änderungskündigung... 15 3.3. Abgrenzung eigentliche/uneigentliche Änderungskündigung... 16 4. Die Arten der Änderungskündigung... 17 4.1. Ordentliche Änderungskündigung... 17 4.2. Ausserordentliche/Fristlose Änderungskündigung... 17 4.3. Massenänderungskündigung... 20 B. Rechtsmissbräuchliche Änderungskündigungen... 23 1. Generelle Zulässigkeit von Änderungskündigungen... 23 I

2. Missbrauchstatbestände einer Änderungskündigung im Zusammenhang mit dem sachlichen Kündigungsschutz... 24 2.1. Missbräuchliche Änderungskündigung aufgrund der Vorgehensweise... 25 2.1.1. Die Lehre... 25 2.1.2. Die Rechtssprechung... 26 2.1.3. Würdigung der Lehre und der Rechtsprechung... 28 2.2 Missbräuchliche Änderungskündigung aufgrund des Ausmasses der Änderung.. 30 2.2.1. Die Rechtsprechung... 30 2.2.2. Lehre... 32 2.2.3. Würdigung der Lehre und der Rechtsprechung... 34 2.3. Missbräuchliche Änderungskündigung aufgrund einer Änderung, welche dem Gesetz oder einem GAV widerspricht... 38 2.4. Missbräuchliche Massenänderungskündigung nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR im Zusammenhang mit Art. 335d ff. OR (Massenentlassung)... 39 2.5. Missbräuchlichkeit einer ausserordentlichen/fristlosen Änderungskündigung... 40 2.6. Missbräuchlichkeit einer vorgeschobenen Änderungskündigung... 41 C. Fazit des theoretischen Teils... 43 1. Der Begriff der Änderungskündigung... 43 2. Rechtsmissbräuchliche Änderungskündigungen... 44 III. Praktischer Teil... 46 A. Einführung... 46 B. Quantitative Studie... 47 1. Untersuchungsziel... 47 2. Zielgruppe der Studie... 47 3. Datenerhebungsmethodik... 48 4. Auswertung der quantitativen Studie... 48 4.1. Frage 1... 48 4.2. Frage 2... 49 4.3. Frage 3... 49 4.4. Frage 4... 51 4.5. Frage 5 & 6... 52 4.6 Frage 7... 53 4.7. Frage 8... 54 II

4.8. Frage 9... 55 4.9. Frage 10 & 11... 56 4.10. Frage 12... 56 4.11. Frage 13 & 14... 56 4.12. Frage 15... 57 4.13. Frage 16... 58 4.14. Frage 17 & 18... 59 4.15. Frage 19... 59 4.16. Frage 20... 60 C. Qualitative Studie... 61 1. Untersuchungsziel... 61 2. Zielgruppe der Studie... 61 3. Datenerhebungsmethodik... 61 4. Auswertung der qualitativen Studie... 62 4.1. Frage 1... 62 4.2. Frage 2... 62 4.3. Frage 3... 63 4.4. Frage 4... 64 4.5. Frage 5... 64 4.6. Frage 6... 65 D. Fazit des praktischen Teils... 66 1. Quantitative Studie... 66 2. Qualitative Studie... 66 IV. Zusammenfassung und Empfehlungen... 67 A. Gesamtfazit... 67 B. Persönliche Meinung... 68 C. Empfehlungen... 70 1. Empfehlungen an den Arbeitgeber... 70 2. Empfehlungen an den Arbeitnehmer... 70 V. Anhänge... 71 A. Checklisten... 71 III

1. Checkliste für den Arbeitgeber zur Vornahme einer Änderungskündigung... 71 2. Checkliste für den Arbeitnehmer beim Vorliegen einer Änderungskündigung... 72 B. Quantitative Studie... 73 1. Begleitbrief... 73 2. Quantitative Studie zum Thema Rechtsmissbrauch bei Änderungskündigungen... 75 C. Qualitative Studie... 81 1. Verzeichnis der Interviewpartner... 81 2. Begleitbrief... 82 3. Qualitative Studie zum Thema Rechtsmissbrauch bei Änderungskündigungen... 83 IV

Literaturverzeichnis Aus Gründen der Vollständigkeit werden Quellen, die lediglich einmal verwendet und zitiert wurden, ebenfalls im Literaturverzeichnis aufgeführt. BARTH BEAT, Die Änderungskündigung im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1990 (zit.: BARTH). BRÜHWILER JÜRG, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, OR Art. 319-343, 2. Auflage, Bern 1996 (zit.: BRÜHWILER). GEISER THOMAS, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in: BJM 1994, S. 169 ff. (zit.: GEISER, BJM 1994). GEISER THOMAS, Schutz vor missbräuchlicher Kündigung im Arbeitsvertragsrecht (Art. 336 ff. OR), in: ZBJV 129/1993, S. 757 ff. (zit.: GEISER, ZBJV 129/1993). GEISER THOMAS, Massenentlassung, Anwendungsbereich, Voraussetzungen und Verfahren, in: AJP 11/1995, S. 1411 ff. (zit.: GEISER, AJP 1995). GEISER THOMAS, Rechtsprobleme bei der Flexibilisierung der Arbeit, in: AJP 9/1998, S. 1019 ff. (zit.: GEISER, AJP 1998). GEISER THOMAS, Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, in: AJP 1/1999, S. 60 ff. (zit.: GEISER, AJP 1999). GEISER THOMAS, Entwicklungen im Arbeitsrecht, in: SJZ 94/1998 (zit.: GEISER, SJZ 94/1998). GEISER THOMAS, Massenentlassung, in: T. GEISER/P. MÜNCH (Hrsg.), Handbücher für die Anwaltspraxis, Stellenwechsel und Entlassung, Bd. II, Basel 1997 (zit.: GEISER, Massenentlassung) GEISER THOMAS/MÜLLER ROLAND, Arbeitsrecht in der Schweiz, 1. Auflage, Bern 2009 (zit.: GEISER/MÜLLER). HUMBERT DENIS, Die Änderungskündigung im Lichte der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: recht 16/1998, Heft 2, S. 74 ff. (zit.: HUMBERT). JOERIN PATRICK, Die arbeitsrechtliche Änderungskündigung und deren rechtliche Zulässigkeit, Diss. Basel 2006 (zit.: JOERIN). KOLLER THOMAS, Ordentliche, fristlose und missbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrages, in: AJP 10/1995, S. 1251 ff. (zit.: KOLLER, AJP 1995). V

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Abkürzungsverzeichnis a.m. Abs. AG AJP AN ArbR Art. Bd. BFS BGE BJM BK Bsp. bzw. ca. d.h. Diss. anderer Meinung Absatz Arbeitgeber Aktuelle Juristische Praxis Arbeitnehmer Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht Artikel Band Bundesamt für Statistik Bundesgerichtsentscheid Basler juristische Mitteilungen Berner Kommentar Beispiel beziehungsweise circa das heisst Dissertation E. Erwägung etc. f./ff. FN GAV gl. M. Hrsg. i.v.m. et cetera folgende/fortfolgende Fussnote Gesamtarbeitsvertrag gleicher Meinung Herausgeber in Verbindung mit VIII

JAR Kap. lit. m.e. NZZ OR resp. RN Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts Kapitel littera meines Erachtens Neue Zürcher Zeitung Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), SR 220. respektive Randnummer S. Seite SJZ SR vgl. z.b. ZBJV Schweizerische Juristenzeitung Systematische Sammlung des Bundesrechts vergleiche zum Beispiel Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch, SR 210. Ziff. zit. ZK Ziffer zitiert Zürcher Kommentar ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung, SR 272. IX

I. Einleitung A. Problemstellung I. Einleitung A. Problemstellung Aufgrund der zunehmenden Globalisierung und des schnelllebigen und dynamischen Arbeitsmarktes ist es für die Unternehmen unumgänglich und notwendig, dass sie ihre Struktur den aktuellen ökonomischen Verhältnissen anpassen, damit sie dem internationalen Wettbewerbsdruck standhalten und flexibel auf Änderungen im Markt reagieren können. Besonders in wirtschaftlich schwierigen Zeiten müssen verschiedene Massnahmen getroffen werden, um den Erhalt eines Unternehmens sicherzustellen. Solche Massnahmen betreffen in der Praxis oftmals auch das Personalwesen. Es müssen z.b. Arbeitnehmer entlassen werden oder Anpassungen von Arbeitsbedingungen vorgenommen werden. Die aktuelle Währungskrise hat dies deutlich aufgezeigt. Aufgrund des starken Schweizer Frankens leiden viele Exportunternehmen an geringeren Einnahmen aus dem Exportgeschäft. Um diesen Verlust von Einnahmen auszugleichen, müssen entweder Lohnkürzungen 1 vorgenommen werden oder es muss die Produktivität erhöht werden, was mittels einer Verlängerung der Arbeitszeit 2 Arbeitnehmer erreicht werden kann. Es kann in der Praxis also Situationen geben, in denen ein bestehender Arbeitsvertrag verändert oder angepasst werden muss. Aufgrund des Prinzips pacta sunt servanda ist eine einseitige Vertragsabänderung grundsätzlich nicht erlaubt. Ein Arbeitsvertrag kann nur im gegenseitigen Einverständnis abgeändert werden. Aufgrund verschiedener, teilweise gegensätzlicher Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist es schwierig eine konsensuale Lösung zu finden. Vor allem, wenn es um Änderungen von Arbeitsbedingungen geht, welche sich negativ auf den Arbeitnehmer auswirken. Um solche Änderungen der Arbeitsbedingungen durchzusetzen, greifen viele Unternehmen zum Rechtsinstitut der Änderungskündigung. Eine Änderungskündigung kann wie eine ordentliche Kündigung rechtsmissbräuchlich sein. Wird eine solche rechtsmissbräuchliche Änderungskündigung durch einen Arbeitgeber ausgesprochen, kann dies für ein Unternehmen schwerwiegende Folgen haben. Die Problematik der missbräuchlichen Änderungskündigung ist wegen der aktuellen Währungskrise von besonderer Bedeutung, da zurzeit zahlreiche Unternehmen zum Rechtsinstitut der Änderungskündi- 1 Aktuelles Bsp. im Zusammenhang mit Lohnkürzungen ist der Fall Mopac, vgl. Berner Zeitung, 12.02.2011: http://www.bernerzeitung.ch/region/emmental/mopac-kuerzt-alle-loehne-um-10- Prozent/story/15987257?gId=822 (besucht am 02.08.2011). 2 Aktuelles Bsp. im Zusammenhang mit Arbeitszeitverlängerungen ist der Fall Franke, vgl. NZZ, 25.07.2011: http://www.nzz.ch/nachrichten/wirtschaft/aktuell/franke_reagiert_mit_arbeitszeiterhoehung_auf_frankenstaerk e_1.11618743.html (besucht am 02.08.2011). 1

I. Einleitung B. Zielsetzung gung greifen, um den Geschäftsgang aufrecht zu erhalten. Die Arbeitgeber müssen deshalb wissen, wann eine Änderungskündigung missbräuchlich ist, damit sie von allfälligen Entschädigungsfolgen befreit sind. Die Arbeitnehmer sollten ebenfalls wissen, wann eine Änderungskündigung missbräuchlich ist, damit sie sich gegen eine solche erfolgreich zur Wehr setzen können. Da das Rechtsinstitut der Änderungskündigung nicht explizit im Gesetz geregelt ist, kann es vor allem im Zusammenhang mit der Rechtsmissbräuchlichkeit zu Unklarheiten kommen. Die Rechtsprechung hat sich im bisher bedeutendsten Entscheid zur Änderungskündigung 3 zwar mit der Änderungskündigung auseinandergesetzt und Kriterien zur Missbräuchlichkeit einer Änderungskündigung festgelegt, jedoch fielen diese nicht allzu präzise aus und wurden durch das Bundesgericht nicht weitergehend erläutert. Die Lehre hat versucht, diese Kriterien zu analysieren und zu konkretisieren. Einige Autoren kritisieren die durch das Bundesgericht entwickelte Rechtsprechung heftig, weshalb es zu Unsicherheiten kommt, wann genau eine Änderungskündigung nach aktueller Lehre und Rechtsprechung als rechtsmissbräuchlich erscheint und wie die Kriterien genau zu verstehen sind. B. Zielsetzung Im Vordergrund steht der Begriff der Änderungskündigung. Es soll ein Überblick über das Wesen und die Rechtsnatur der Änderungskündigung sowie die möglichen Erscheinungsformen und Arten der Änderungskündigung geschaffen werden. Dies erweist sich als notwendig, damit man die weiteren Ausführungen über den Rechtsmissbrauch einer Änderungskündigung verstehen kann. Das Hauptziel meiner Arbeit ist es darzulegen, wann eine Änderungskündigung rechtsmissbräuchlich ist. Dies erfolgt durch die Auseinandersetzung mit der Lehre und Rechtsprechung. Es soll anhand der Kritik der Lehre aufgezeigt werden, wo allfällige Probleme, Schwachpunkte oder Unsicherheiten in der aktuellen Lehre und Rechtsprechung vorliegen. Ziel des praktischen Teils meiner Arbeit ist es einerseits aufzuzeigen, wie die Unternehmen mit dem Rechtsinstitut der Änderungskündigung in der Praxis umgehen und was deren Meinung dazu ist. Andererseits möchte ich Meinungen von Personen aufzeigen, die in der täglichen Praxis mit Arbeitsrecht konfrontiert sind, und herausfinden, wie sie die aktuelle Lehre und Rechtsprechung beurteilen und wo in der Praxis Problempunkte und Unsicherheiten bestehen. 3 BGE 123 III 246. 2

I. Einleitung C. Methodik C. Methodik Es ist festzuhalten, dass die Ausführungen dieser Arbeit selbstverständlich beide Geschlechter betreffen, obwohl einfachheitshalber jeweils die männliche Form verwendet wird. Bevor ich die Rechtsmissbräuchlichkeit bei Änderungskündigungen behandeln konnte, musste ich mich generell mit dem Rechtsinstitut der Änderungskündigung befassen. Es war mir wichtig, zuerst die Begriffsmerkmale zu erläutern und die verschiedenen Erscheinungsformen und Arten aufzuzeigen, damit der Begriff der Änderungskündigung klar bestimmt ist. Bei der Suche nach den Materialien ist mir aufgefallen, dass in der Literatur zwar alle Erscheinungsformen irgendwo erwähnt werden, es aber an einer umfassenden Übersicht fehlt. Entweder war die Aufzählung der verschiedenen Erscheinungsformen nicht komplett 4 oder sie waren nicht detailliert genug 5. Deshalb wollte ich in einem ersten Teil alle Erscheinungsformen einer Änderungskündigung zusammenfassend mit jeweils einem Beispiel, wie die jeweilige Änderungskündigung in der Praxis vorkommen könnte, aufzeigen. Aufgrund der Aktualität der Änderungskündigung im Zusammenhang mit dem starken Schweizer Franken sollte die Massenänderungskündigung ebenfalls Einzug in meine Arbeit finden, da in letzter Zeit in der Praxis mehrere solche Massenänderungskündigungen ausgesprochen wurden. Eine solche umfassende Übersicht erschien mir notwendig, besonders, wenn später die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Änderungskündigung behandelt wird. Im Zentrum der Arbeit stand die Idee, darzulegen, wann eine Änderungskündigung nach aktueller Lehre und Rechtsprechung missbräuchlich ist. Entscheidend war dabei vor allem die Auseinandersetzung mit dem BGE 123 III 246 und dessen Analyse in der Literatur. Es erschien mir deshalb wichtig, dass die Entwicklung der Lehre und Rechtsprechung aufgezeigt wird, damit die im Entscheid vorgebrachte Argumentation sowie Begründung und die daraus entwickelten Kriterien besser verstanden werden können. Es wird dabei auf die praxisrelevanten typischen Tatbestände im Zusammenhang mit Änderungskündigungen eingegangen. Der theoretische Teil wurde ausschliesslich anhand der Literatur und Rechtsprechung zum Thema der Änderungskündigung aufgearbeitet. Die Suche nach Literatur gestaltete sich am Anfang ziemlich schwierig, da in Lehrbüchern und Kommentaren generell die Änderungskündigung, nicht nur im Zusammenhang mit der Rechtsmissbräuchlichkeit, eher knapp abgehandelt ist und deshalb vor allem auf Aufsätze, Dissertationen und Urteilsbesprechungen zurückgegriffen werden musste, welche teils schwer auffindbar waren. Zudem gibt es zur Ände- 4 Es wurde z.b. die uneigentliche Änderungskündigung weggelassen. 5 Der jeweilige Autor erwähnt z.b. nur die bedingte Änderungskündigung. 3

I. Einleitung D. Begriffe rungskündigung keine allzu umfassende Rechtsprechung. Es musste anhand weniger Entscheide die Entwicklung der Rechtsprechung aufgezeigt werden. Der praktische Teil meiner Arbeit besteht aus einer quantitativen und qualitativen Studie. Die Zielsetzungen und die detaillierte Vorgehensweise werden deshalb im praktischen Teil erläutert. Anhand der beiden Studien wurde einerseits untersucht, wie die Unternehmen die Änderungskündigung in der Praxis anwenden und was deren Einstellung zur aktuellen Lehre und Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Rechtsmissbräuchlichkeit bei Änderungskündigungen ist. Andererseits wurde aufgezeigt, wie Personen in unterschiedlichen Funktionen, welche täglich mit dem Arbeitsrecht konfrontiert sind, die aktuelle Lehre und Rechtsprechung verstehen und würdigen und was in der Praxis die Problempunkte darstellen. Nach dem theoretischen sowie dem praktischen Teil der Arbeit werden jeweils die wichtigsten Erkenntnisse kurz in einem Zwischenfazit festgehalten. Am Ende der Arbeit werden die Resultate des theoretischen und praktischen Teils zusammengefasst und verglichen. Zudem möchte ich meine persönliche Meinung im Zusammenhang mit der aktuellen Rechtsprechung zur sachlichen Rechtfertigung einer missbräuchlichen Änderungskündigung aufzeigen sowie je eine Empfehlung für die Praxis bezüglich der Vorgehensweise bei einer Änderungskündigung an die Arbeitgeber und an die Arbeitnehmer aussprechen. D. Begriffe Im nachfolgenden Abschnitt werden die wichtigsten Begriffe erläutert, welche in der Arbeit wiederkehrend vorkommen. Es handelt sich um allgemeine Begriffe, welche in der Arbeit nicht eingehend erklärt werden. Der Begriff der Änderungskündigung entfällt dabei, da er zu Beginn der Arbeit detailliert erläutert wird. Arbeitgeber: Arbeitgeber ist, wer aufgrund eines Arbeitsvertrags von einem Arbeitnehmer eine Arbeitsleistung fordern kann und ihm im Gegenzug ein Entgelt dafür schuldet. Der Arbeitgeber kann eine natürliche Person (z.b. Einzelkaufmann, Privatperson) oder eine juristische Person (z.b. AG) sein. In der Arbeit wird dafür zum Teil auch der Ausdruck Unternehmen gebraucht. Arbeitnehmer: Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines Arbeitsvertrags zur Erbringung einer Arbeitsleistung verpflichtet ist und vom Arbeitgeber dafür ein Entgelt fordern kann. Im täglichen Sprachgebrauch wird auch von Mitarbeitern oder Angestellten gesprochen. 4

I. Einleitung E. Abgrenzung Arbeitsbedingungen: Arbeitsbedingungen stellen die wirksamen Konditionen dar, zu welchen das Arbeitsverhältnis unter den beteiligten Parteien abgeschlossen wird. Sie werden im Arbeitsvertrag (Einzelarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag) geregelt. Es handelt sich z.b. um die Entlöhnung, Arbeitszeiten, Arbeitspensum, Arbeitsort, Kündigungsfristen, Urlaub, Überstunden etc. Arbeitsverhältnis: Das Arbeitsverhältnis stellt die bestehende rechtliche und soziale Beziehung zwischen dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer dar. Im Normalfall liegt eine solche vor, wenn zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag geschlossen wird. Liegt kein formlicher Arbeitsvertrag vor, kann es sich um ein faktisches Arbeitsverhältnis handeln, wenn eine Person gegen Entrichtung eines Lohnes Arbeitsleistungen erbringt. Ordentliche Kündigungsfrist: Dieser Begriff umfasst einerseits die gesetzliche Kündigungsfrist, andererseits die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist, falls eine solche auch tatsächlich gültig durch eine schriftliche Abrede begründet worden ist. Die gesetzlichen Kündigungsfristen sind in Art. 335 ff. OR geregelt und kommen zur Anwendung, falls keine Abänderung der Kündigungsfristen durch die Parteien in einem EAV oder durch einen GAV vorgenommen wurde. Haben die Parteien die Kündigungsfristen einvernehmlich abgeändert, sind diese massgebend. Es sind die allgemeinen Bestimmungen von Art. 335 ff. OR zu beachten. E. Abgrenzung Diese Arbeit befasst sich lediglich mit dem Rechtsinstitut der Änderungskündigung im Schweizerischen Recht. Internationale Vergleiche und Parallelen werden nicht aufgezeigt. Obwohl Änderungskündigungen auch durch Arbeitnehmer ausgesprochen werden können, berücksichtige ich in der Arbeit nur Änderungskündigungen, welche durch den Arbeitgeber ausgesprochen werden, da dies in der Praxis den Normalfall darstellt und aufgrund der aktuellen Wirtschaftslage von grösserer Bedeutung ist. Das Hauptaugenmerk wird auf die rechtsmissbräuchlichen Änderungskündigungen im Zusammenhang mit dem sachlichen Kündigungsschutz nach Art. 336 OR gerichtet. Es wird dabei ausschliesslich behandelt, wann und unter welchen Umständen eine Änderungskündigung rechtsmissbräuchlich ist. Im Vordergrund stehen dabei die gesetzlich nicht geregelten Anwendungsfälle von Art. 336 OR, das heisst die missbräuchliche Änderungskündigung aufgrund der Vorgehensweise, aufgrund des Ausmasses der Änderung und aufgrund von ver- 5

I. Einleitung E. Abgrenzung langten Änderungen, die den zwingenden Bestimmungen des Gesetzes oder eines GAV widersprechen. Die in Art. 336 Abs. 1 lit a-e und Abs. 2 lit a-c OR explizit aufgeführten Tatbestände des sachlichen Kündigungsschutzes finden auf die Änderungskündigung ebenfalls Anwendung, werden aber mit Ausnahme von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR nicht einzeln behandelt, da auf die Bestimmungen der ordentlichen missbräuchlichen Kündigung verwiesen werden kann. Auf das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 ZGB wird nicht eingegangen. Es wird in Verbindung mit dem Arbeitsrecht im Zusammenhang mit Art. 336 OR behandelt. Ebenfalls keine Berücksichtigung in der Arbeit findet der zeitliche Kündigungsschutz bei Änderungskündigungen, die Problematik der Entschädigung nach Art. 336a OR, prozessrechtliche Fragen sowie die Folgen einer missbräuchlichen Änderungskündigung im Zusammenhang mit der Arbeitslosigkeit. 6

II. Theoretischer Teil A. Der Begriff der Änderungskündigung II. Theoretischer Teil A. Der Begriff der Änderungskündigung 1. Einordnung der Änderungskündigung Aufgrund der zunehmenden Globalisierung, Flexibilisierung und Dynamik im Handel und in der Wirtschaft müssen immer mehr Unternehmen ihre Organisation den heutigen Entwicklungen anpassen. Davon sind auch die Mitarbeiter jedes einzelnen Unternehmens betroffen. Die Arbeitgeber sind gezwungen, die Arbeitsverträge resp. die Arbeitsbedingungen den aktuellen Verhältnissen anzupassen. Dies kann sich zum Beispiel auf die Arbeitszeiten, auf den Arbeitsort oder auf den Aufgabenbereich auswirken. Besonders in wirtschaftlich schwierigen Zeiten, während einer Rezession oder bei hoher Arbeitslosigkeit, stellen Lohnsenkungen ein geeignetes Mittel dar, um den Betrieb sicherzustellen. 6 Um auf solche Veränderungen zu reagieren, braucht es ein Rechtsinstitut, das die Anpassung von Arbeitsbedingungen ermöglicht. 1.1. Abgrenzung zum Weisungsrecht (321d OR) Der Arbeitsvertrag gibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, aufgrund seines Weisungsrechts nach Art. 321d OR durch eine einseitige, gestaltende Willenserklärung den Vertragsinhalt zu konkretisieren. Weisungen sind durch den Arbeitnehmer jedoch nur in dem Umfang zu befolgen, zu dem er sich im konkreten Arbeitsvertrag verpflichtet hat. Eine Erweiterung der Pflichten des Arbeitnehmers darf nicht durch das Weisungsrecht erfolgen. Insoweit stellt der Arbeitsvertrag die wichtigste Schranke des Weisungsrechts dar. 7 Sofern sich die Veränderungen der Arbeitsbedingungen innerhalb dieser Schranken befinden und keine neuen Verpflichtungen daraus erfolgen, ist eine einseitige Anpassung der Arbeitsbedingungen aufgrund des Weisungsrechts zulässig. Normalerweise sind durch das Weisungsrecht nur kleinere Veränderungen der Arbeitsbedingungen zulässig. Erhebliche Veränderungen werden regelmässig nicht erlaubt sein. 8 1.2. Abgrenzung zum Abänderungsvertrag Handelt es sich um weitergehende Anpassungen, welche sich nicht in den Schranken des zulässigen Weisungsrechts befinden, können die Parteien einen Abänderungsvertrag schliessen. 9 Der Arbeitsvertrag kann nachträglich formlos durch eine entsprechende Vereinbarung abge- 6 KOLLER, AJP 1997, S. 1566. 7 GEISER, AJP 1999, S. 60. 8 Vgl. TOBLER/FAVRE/MUNOZ/GULLO EHM, OR 321d, RN 1.5. 9 GEISER, AJP 1999, S. 61. 7

II. Theoretischer Teil A. Der Begriff der Änderungskündigung ändert werden, soweit für diesen die Schriftform gesetzlich nicht vorgeschrieben ist. 10 Trotz dem Vorliegen von gesetzlichen Kündigungsfristen kann ein Arbeitsverhältnis jederzeit im gegenseitigen Einverständnis aufgelöst werden. Deshalb muss auch die Möglichkeit bestehen, einen Vertrag jederzeit abändern zu können. 11 Dies führt regelmässig zu einer Neugestaltung des Vertragsinhaltes. Damit eine inhaltliche Änderung des Vertrages gültig ist, muss zwischen den beiden Parteien ein Konsens nach Art. 1 OR vorliegen, da in einem Arbeitsverhältnis keiner Partei das Recht zur einseitigen Änderung des Vertragsinhaltes zusteht. 12 Handelt es sich um Anpassungen, welche sich für die Gegenpartei positiv auswirken (z.b. eine Lohnerhöhung ohne zusätzliche Verpflichtungen), entstehen in der Regel keine Differenzen und es kommt zu einer einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrags. Zu beachten ist dabei aber Art. 341 OR. Diese Bestimmung hält fest, dass ein Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht auf Forderungen verzichten kann, die sich aus zwingenden Vorschriften des Gesetzes 13 oder nach GAV 14 ergeben. 15 Es würde sich dabei um eine unzulässige Verzichtserklärung handeln, welche die Nichtigkeit des Verzichtsgeschäfts zur Folge hätte. 16 Handelt es sich um Änderungen, welche nicht gegen zwingende Bestimmungen des Gesetzes oder eines GAV verstossen und somit abdingbar sind, kommt das Verzichtsverbot nicht zur Anwendung und der Arbeitnehmer kann einen solchen Verzicht nur durch Nachweis eines Willensmangels zu Fall bringen. 17 Unter diese Bestimmungen fallen zum Beispiel Lohnreduktionen, soweit sie nicht gesamtarbeitsvertragliche oder fremdenpolizeiliche Minimallöhne unterschreiten. Jedoch ist dabei zu berücksichtigen, dass die Kündigungsfristen zwingend sind. 18 Probleme bereitet die Frage, ob eine Vertragsänderung mit Lohnreduktion, Verkürzung der Kündigungsfrist oder vorzeitiger Vertragsbeendigung erst nach Ablauf der gesetzlichen Minimalkündigungsfrist oder jederzeit in Kraft treten kann. 19 Der überwiegende Teil der Lehre wie auch die Rechtsprechung gehen davon aus, dass der Lohnanspruch während der gesetzli- 10 BRÜHWILER, OR 320, RN 10. 11 ZK-STAEHELIN, OR 341, RN 17. 12 JOERIN, S. 5. 13 Darunter fallen alle absolut zwingenden Bestimmungen von Art. 361 OR, die in Art. 362 OR relativ zwingenden Bestimmungen sowie alle Normen, aus deren Wortlaut selbst ihr zwingender Charakter hervorgeht; weitere unabdingbare Gesetzesbestimmungen, vgl. BRÜHWILER, OR 341, RN 4a. 14 Welche Gesamtarbeitsvertragsbestimmungen zwingend sind, geht nach Art. 357 OR aus dem einzelnen GAV selber hervor; vgl. BRÜHWILER, OR 341, RN 4b. 15 GEISER, AJP 1999, S. 66. 16 BRÜHWILER, OR 341, RN 7. 17 BRÜHWILER, OR 341, RN 4. 18 GEISER, AJP 1999, S. 66. 19 STREIFF/VON KAENEL, OR 341, RN 5d. 8

II. Theoretischer Teil A. Der Begriff der Änderungskündigung chen Minimalkündigungsfrist zwingend und somit unverzichtbar ist, nicht aber während einer längeren vertraglichen Frist. 20 Obwohl Art. 335c OR nicht ausdrücklich zu den in Art. 362 OR aufgeführten Bestimmungen gehört, sind die Minimalkündigungsfristen ihrer Natur entsprechend als zwingend einzuordnen. 21 Im Unterschied zum einseitigen Verzicht, können Kündigungsfristen aber im gegenseitigen Einverständnis jederzeit aufgehoben werden, soweit damit nicht der Kündigungsschutz umgangen wird. 22 Entspricht es dem Willen beider Parteien, sollte es möglich sein, eine Änderung der Arbeitsbedingungen mit sofortiger Wirkung vorzunehmen. Eine solche Vereinbarung in einem Aufhebungsvertrag kennzeichnet sich durch einen gegenseitigen Verzicht der Ansprüche beider Parteien. Es handelt sich dabei nicht um einen unzulässigen Verzicht nach Art. 341 Abs. 1 OR, sondern um einen zulässigen Vergleich, unter Voraussetzung, dass beide Parteien Konzessionen gemacht haben. 23 Das Bundesgericht hat die Anforderungen an einen solchen Vergleich recht hoch angesetzt. Es muss sich um Fälle handeln, bei welchen das gegenseitige Entgegenkommen eindeutig ersichtlich ist und eine ausgewogene Vereinbarung vorliegt, die in beidseitigem Interesse liegt. 24 Dies ist z.b. erfüllt, wenn der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist auf den Lohn verzichtet, ihn aber während dieser Zeit auch keine Arbeitspflicht trifft. 25 Bei einem Abänderungsvertrag, der sofort gültig sein soll und eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zur Folge hat, muss diese Gegenseitigkeit ebenfalls vorliegen. Es muss auch hier zu berücksichtigen sein, dass durch den gegenseitigen Verzicht nicht der Kündigungsschutz umgangen wird. 26 Führt die Anpassung der Arbeitsbedingungen jedoch zu erheblichen Nachteilen der Gegenpartei, wurde ein Abänderungsvertrag abgelehnt oder ist von vornherein davon auszugehen, dass keine einvernehmliche Regelung zwischen den betroffenen Parteien zustande kommt, läuft der Versuch, eine konsensuale Lösung zu finden, ins Leere. Ergo stellt sich die Frage, wie die Partei mit dem Änderungswunsch weiter vorzugehen hat, wenn sie unter keinen Umständen bereit ist, das Arbeitsverhältnis im bisherigen Rahmen fortzusetzen, unter geänderten 20 BRÜHWILER, OR 341, RN 4c; gl. M. STREIFF/VON KAENEL, OR 341, RN 5e; Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Urteil vom 21.09.1989, in: JAR 1991, S. 244 ff., E 4; Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Urteil vom 20.04.1995, in: JAR 1996, S. 177 f., E. 2c. 21 BRÜHWILER, OR 335c, RN 9. 22 BGE 110 II 168, E. 3a; WILDHABER, RN 4. 23 GEISER, AJP 1999, S. 66; BRÜHWILER, OR 341, RN 5. 24 BRÜHWILER, OR 341, RN 5; Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Urteil vom 20.04.1995, in: JAR 1996, S. 177 f., E. 2c. 25 GEISER, AJP 1999, S. 67. 26 GEISER, AJP 1999, S. 67; im Zusammenhang mit einer Änderungskündigung, vgl. Kap. II., B., 2.1.3. 9

II. Theoretischer Teil A. Der Begriff der Änderungskündigung Arbeitsbedingungen es jedoch sehr wohl weiterführen möchte. Das geeignete Rechtsinstitut stellt die Änderungskündigung dar. 27 2. Der Begriff und die Rechtsnatur der Änderungskündigung Ein Teil der Lehre definiert die Änderungskündigung als Kündigung, die unter der Bedingung ausgesprochen wird, dass der Vertragsgegner einer bestimmten Änderung des Arbeitsvertrags nicht zustimmt 28. Diese Definition ist zu eng, da lediglich auf eine Erscheinungsform der Änderungskündigung Bezug genommen wird, nämlich die bedingte Änderungskündigung. 29 Zutreffender ist die Definition von BARTH. Er definiert die Änderungskündigung als eine Kündigung, in deren Zusammenhang die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Konditionen angeboten wird 30. Meiner Meinung nach ist die Bezeichnung der Änderungskündigung als Kündigung, verbunden mit einem Angebot zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags 31 am zutreffendsten. Es ist wohl die umfassendste Definition einer Änderungskündigung, da alle Erscheinungsformen der Änderungskündigung darunter fallen. Mit dem Rechtsinstitut der Änderungskündigung wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eingeräumt, entweder mit dem Arbeitnehmer einen Änderungsvertrag zu schliessen oder das Arbeitsverhältnis zu beenden, falls der Arbeitnehmer nicht bereit ist, dem Änderungswunsch des Arbeitgebers zu folgen und deshalb keine einvernehmliche Vertragsänderung zustande kommt. 32 Anders als bei der Kündigung mit Beendigungszweck wird in erster Linie nicht etwa die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern dessen Fortsetzung unter den inhaltlich neugestalteten Arbeitsbedingungen angestrebt. Durch die Änderungskündigung (die Verbindung einer Kündigung mit der Offerte zum Abschluss eines Änderungsvertrags) soll ein gewisser Druck auf den Adressaten ausgeübt werden, so dass die Annahme des ihm unterbreiteten Änderungsangebots das kleinere Übel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses darstellt. Durch diese Druckausübung erhöht der Arbeitgeber die Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitnehmer die abgeänderten Arbeitsbedingungen akzeptiert. 33 Es handelt sich dabei um kein unzulässiges Druckmittel gegenüber dem Adressaten, da die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses generell jederzeit zulässig ist und es vom Willen des Erklärungsempfängers ab- 27 GEISER, AJP 1998, S. 1030. 28 VISCHER, S. 231; ähnlich vgl. JOERIN, S. 13; vgl. WILDHABER, RN 12; vgl. BK-REHBINDER, OR 335, RN 1a. 29 Zu den Erscheinungsformen, Kap. II, A, 3. 30 BARTH, S. 22. 31 GEISER/MÜLLER, RN 666; ähnlich vgl. STREIFF/VON KAENEL, OR 320, RN 4; vgl. BRÜHWILER, OR 320, RN 10. 32 WILDHABER, RN 11. 33 JOERIN, S. 15. 10

II. Theoretischer Teil A. Der Begriff der Änderungskündigung hängt, ob die Änderungsofferte angenommen oder das Arbeitsverhältnis beendet wird. 34 Akzeptiert die Gegenpartei die Offerte zur Vertragsänderung, wird das Arbeitsverhältnis unter den neuen vorgeschlagenen Bedingungen fortgesetzt. Lehnt sie die Offerte ab, wird das Arbeitsverhältnis unter den bisherigen Vertragsbestimmungen nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufgelöst. 35 Das Rechtsinstitut der Änderungskündigung ist im Gegensatz zur ordentlichen, missbräuchlichen und ausserordentlichen Kündigung nicht explizit im OR erwähnt, dennoch im Arbeitsalltag relativ häufig anzutreffen. 36 Die Kündigung sowie das Änderungsangebot stellen die beiden Bestandteile der Änderungskündigung dar. Die Änderungskündigung wird als echte Kündigung betrachtet, da sie bei Nichtannahme des Änderungsangebots zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Folglich weist die Änderungskündigung dieselben Merkmale wie eine ordentliche Kündigung im OR auf, was dazu führt, dass die allgemeinen Bestimmungen des OR 37 einzuhalten sind. 38 Besonders wichtig erscheint, dass bei der Erklärung deutlich und unzweifelhaft auf den Alternativcharakter der Änderungskündigung hinzuweisen ist, dass im Falle einer Ablehnung der unterbreiteten Vertragsofferte das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Wird dies nicht befolgt, besteht die Gefahr der Annahme eines simplen Änderungsvorschlags, da im Zweifelsfall Willenserklärungen zuungunsten desjenigen auszulegen sind, welcher sie abgegeben hat. 39 Das Änderungsangebot muss den Anforderungen einer wirksamen Vertragsofferte genügen. Die Absicht der Partei mit dem Änderungswunsch ist, dass durch das Mitwirken der Gegenpartei eine Vereinbarung im Sinne von Art. 1 OR zustande kommt, nämlich der Abschluss eines gültigen Änderungsvertrages. Folglich kommen die allgemeinen Bestimmungen des OR betreffend Willenserklärungen und Vertragsabschlüssen zur Anwendung. 40 Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht. Deshalb ist sie grundsätzlich bedingungsfeindlich. Der Kündigungsadressat muss sich im Sinne der Rechtssicherheit im Klaren sein, ob die betreffende Rechtsänderung eintritt oder nicht, das heisst, ob das Arbeitsverhältnis beendet 34 BARTH, S. 23. 35 BRÜHWILER, OR 335, RN 2b. 36 HUMBERT, S. 77; KOLLER, AJP 1997, S. 1567; vgl. Kap. III., A., 2.3. 37 Z.B. im Zusammenhang mit den Kündigungsfristen nach OR 335a ff., dem sachlichen und zeitlichen Kündigungsschutz, der Form oder dem Zugang. 38 BARTH, S. 23. 39 JOERIN, S. 16. 40 JOERIN, S. 16 f. 11

II. Theoretischer Teil A. Der Begriff der Änderungskündigung oder weiterbestehen soll. 41 Die herrschende Lehre hat sich dahingehend ausgesprochen, dass sie eine relative und keine absolute Bedingungsfeindlichkeit annimmt. 42 Potestativbedingungen, das heisst Bedingungen, deren Eintritt allein vom Willen des Kündigungsadressaten abhängen, dürfen in Verbindung mit einer Kündigung vorgenommen werden. 43 Somit stellt eine Kündigung verbunden mit einer Potestativbedingung im Lichte der Lehre und Rechtsprechung eine zulässige Möglichkeit zur Änderung eines Arbeitsvertrags dar. 44 Das Druckmittel bei der Änderungskündigung besteht in deren Alternativcharakter. Entweder wird die Offerte mit den neuen Arbeitsbedingungen angenommen, oder sie wird abgelehnt, was zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Die Entscheidung, ob das Arbeitsverhältnis beendet oder unter veränderten Arbeitsbedingungen fortgesetzt wird, hat alleine der Änderungskündigungsadressat zu fällen. 45 Häufig stellt dies eine nicht ganz einfache Entscheidung dar. 3. Erscheinungsformen In der Literatur wird die Erscheinungsform der Änderungskündigung oft auf den Fall beschränkt, bei welchem die Kündigung mit einer aufschiebenden Potestativbedingung verbunden ist. 46 Dies stellt jedoch nicht die einzige Erscheinungsform der Änderungskündigung dar. Es kann zwischen der eigentlichen und der uneigentlichen Änderungskündigung unterschieden werden. 47 Innerhalb dieser Unterscheidung können noch weitere Unterteilungen vorgenommen werden. In der Praxis wird die vom Kündigenden gewählte Erscheinungsform der Änderungskündigung mehr vom Zufall abhängen, als von einer bewussten Überlegung im Zusammenhang mit der Formulierung. Es wird den Vertragsparteien oftmals gar nicht bewusst sein, welche Erscheinungsform der Änderungskündigung im konkreten Fall genau vorliegt. 48 41 BRÜHWILER, OR 335, RN 2a. 42 BARTH, S. 22; vgl. GEISER/MÜLLER, RN 671; vgl. BK-REHBINDER, OR 335 RN 1a. 43 BK-REHBINDER, OR 335, RN 1a. 44 BGE 123 III 246, E. 3. 45 BARTH, S. 22 f. 46 JOERIN, S. 36; vgl. Kap. II., A., 2. FN 22. 47 Es wird in diesem Zusammenhang auch von der Änderungskündigung im engeren Sinne und der Änderungskündigung im weiteren Sinne gesprochen; vgl. BGE 123 III 246 E. 3. 48 JOERIN, S. 41. 12

II. Theoretischer Teil A. Der Begriff der Änderungskündigung 3.1. Die eigentliche Änderungskündigung Bei der eigentlichen Änderungskündigung ist die Kündigung eng mit dem Änderungswunsch verknüpft. Die Verknüpfung erfolgt entweder durch eine bedingte Kündigung oder durch eine unbedingte Kündigung in Verbindung mit einer neuen Vertragsofferte. 49 3.1.1. Die bedingte Änderungskündigung Die bedingte Änderungskündigung kann entweder suspensiv bedingt oder resolutiv bedingt auftreten. Bei der suspensiv bedingten Änderungskündigung erfolgt die Kündigung unter der Bedingung, dass der Adressat die ihm unterbreitete Änderungsofferte ablehnt. Bis zum Zeitpunkt, in dem der Gekündigte sich über die Annahme oder Ablehnung geäussert hat, befindet sich die Kündigung in einem Schwebezustand nach Art. 152 OR. 50 Die Formulierung einer solchen Änderungskündigung kann in der Praxis z.b. folgendermassen aussehen: Hiermit unterbreite ich Ihnen mit Wirkung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin folgende Änderung unseres Arbeitsvertrages: ( ). Sollten Sie sich mit der Änderung nicht spätestens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einverstanden erklären, so gilt dieses Schreiben zugleich als Kündigung des Arbeitsvertrages. 51 Wird das Änderungsangebot in der Folge abgelehnt, wird der Schwebezustand beendet und die Kündigung ipso iure rechtswirksam. Aufgrund der ex-nunc Wirkung bei Suspensivbedingungen kann die Gegenseite die Entscheidung zur Annahme oder Ablehnung hinauszögern und so den Beginn der Kündigungsfrist beeinträchtigen. Dies stellt ein offensichtlicher rechtlicher Widerspruch zum Wesen der Kündigung als einseitges Gestaltungsrecht dar. 52 In der Praxis ist zudem oftmals der genaue Zeitpunkt der Ablehnung und somit des Fristbeginns nicht klar feststellbar. 53 Deshalb wird in der Literatur eine Rückwirkung des Bedingungseintritts auf den Zeitpunkt des Zugangs der Änderungskündigung als stillschweigend vereinbart angesehen. Folglich beginnt die Kündigungsfrist mit Zugang der Änderungskündigung beim Adressaten zu laufen. 54 Im Unterschied zur suspensiv bedingten Änderungskündigung hat bei der resolutiv bedingten Änderungskündigung die Kündigung von Anfang an die volle Wirksamkeit entfaltet. Die Bedingung äussert sich in der Annahme des dem Gekündigten unterbreiteten Änderungsange- 49 GEISER/MÜLLER, RN 667. 50 JOERIN, S. 38 f. 51 ZIMMERMANN, S. 107. 52 JOERIN, S 39. 53 BARTH, S. 66. 54 JOERIN, S. 39 f.; GEISER, AJP 1999, S. 64. 13

II. Theoretischer Teil A. Der Begriff der Änderungskündigung bots. Nimmt er das Änderungsangebot an, so fällt die Rechtswirkung der Kündigung dahin. 55 Ein Beispiel einer solchen Änderungskündigung: Hiermit kündige ich unseren Arbeitsvertrag auf den. Die Kündigung ist jedoch als gegenstandslos zu betrachten, wenn Sie folgende Vertragsänderung akzeptieren: ( ). 56 Da die Kündigung ab Zugang volle Wirksamkeit entfaltet, ergeben sich bezüglich des Beginns der Kündigungsfrist keine Probleme. 3.1.2. Die unbedingte Änderungskündigung Die unbedingte Änderungskündigung kann als einfache unbedingte Änderungskündigung oder als unbedingte Änderungskündigung mit Rücknahmeangebot erscheinen. Bei der einfachen unbedingten Änderungskündigung wird der Gegenpartei ohne jegliche Einschränkung oder Bedingung gekündigt. Gleichzeitig wird dem Gekündigten aber angeboten, nach Ablauf der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis unter inhaltlich abgeänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen. 57 Ein Beispiel einer solchen Änderungskündigung: Hiermit kündige ich unseren Arbeitsvertrag auf den. Zugleich teile ich Ihnen mit, dass ich zum Abschluss eines neuen Vertrages mit nachstehendem Inhalt bereit bin. ( ). 58 Das Arbeitsverhältnis erlischt dabei in jedem Fall. Nimmt der Adressat die Offerte an, so dürfen sich aus der kurzen Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit, welche äusserlich oft nicht einmal in Erscheinung tritt, keine nachteiligen Folgen bezüglich der Dauer der Betriebszugehörigkeit ergeben. 59 Auch bei der unbedingten Änderungskündigung mit Rücknahmeangebot wird eine unbedingte Kündigung ausgesprochen. Diese wird mit einem verbindlichen Angebot verbunden, dass für den Fall einer Annahme der Änderungsofferte die Änderungskündigung zurückgenommen wird. 60 Ein Beispiel einer solchen Änderungskündigung: Hiermit kündige ich unseren Arbeitsvertrag auf den. Ich bin jedoch bereit, die Kündigung zurückzunehmen, wenn Sie sich mit der Änderung folgender Vertragsbestimmungen einverstanden erklären: ( ). 61 55 JOERIN, S. 40. 56 ZIMMERMANN, S. 111. 57 JOERIN, S. 36 f. 58 ZIMMERMANN, S. 102. 59 JOERIN, S. 36 f.; z.b. bezüglich Kündigungsfristen, Gratifikationen etc. 60 JOERIN, S. 37. 61 ZIMMERMANN, S. 103. 14

II. Theoretischer Teil A. Der Begriff der Änderungskündigung Es liegen also zwei Offerten vor. Beide müssen angenommen werden, damit das Arbeitsverhältnis unter veränderten Arbeitsbedingungen weiterbesteht. Zuerst muss die Angebot zur Änderung des bisherigen Vertrages und danach das Angebot zur Rücknahme der ausgesprochenen Kündigung angenommen werden. 62 Bei der unbedingten Änderungskündigung ist in beiden Fällen zu beachten, dass bei einer Annahme der Änderungsofferte nicht ein neues Arbeitsverhältnis begründet wird, sondern das alte auf neuer vertraglicher Grundlage weitergeführt wird. Dies ergibt sich aus dem Verbot der Kettenverträge. 63 3.2. Die uneigentliche Änderungskündigung Der Begriff der uneigentlichen Änderungskündigung ist in der Lehre umstritten. Der überwiegende Teil der Lehre sowie die Rechtsprechung verstehen unter einer uneigentlichen Änderungskündigung den Fall, bei dem eine Vertragspartei der anderen eine Offerte für eine Vertragsänderung unterbreitet und erst anschliessend, falls die Offerte abgelehnt wird, eine Kündigung ausspricht. Meist wird für den Fall einer Ablehnung der Offerte mit der Kündigung gedroht, sei dies ausdrücklich oder unverhohlen. 64 Andere Autoren anerkennen die Erscheinungsform der uneigentlichen Änderungskündigung in diesem Zusammenhang nicht. Ihrer Meinung nach liegt keine Änderungskündigung vor, wenn die Kündigung erst nach Ablehnung des Änderungsangebots ausgesprochen wird, mit der Begründung, dass die Offerte im Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits hinfällig geworden ist. Dabei handelt es sich lediglich um eine ordentliche Kündigung und ist nicht unter dem Begriff der Änderungskündigung einzuordnen. 65 Es kommt wohl darauf an, inwiefern ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen dem Änderungsangebot und der Kündigung besteht. Ist der zeitliche Zusammenhang zwischen der Ablehnung der Offerte und der Kündigung genügend gross, so geht man von einer natürlichen Vermutung aus, dass auch ein sachlicher Zusammenhang zwischen den beiden Ereignissen vorliegt. 66 Erfolgt kurz oder unmittelbar nach den gescheiterten Verhandlungen eine Kündigung, ist der zeitliche Zusammenhang gegeben und sie ist als uneigentliche Ände- 62 BARTH, S. 69. 63 GEISER, AJP 1999, S. 61. 64 GEISER, AJP 1999, S. 61; gl. M. VISCHER, S. 231; GEISER/MÜLLER, RN 670; KOLLER, AJP 1997, S. 1567; vgl. STREIFF/VON KAENEL, OR 335, RN 3; BGE 123 III 246, E. 3, wobei zwischen Änderungskündigung im engeren Sinn und Änderungskündigung im weiteren Sinn unterschieden wird; Bundesgericht, Urteil vom 06.03.2000, in: JAR 2001, S. 272. 65 ZIMMERMANN, S. 92; gl. M. BARTH, S. 72 f.; JOERIN, S.149. 66 GEISER, AJP 1999, S. 65; vgl. VISCHER, S. 232, dabei wird der zeitliche Zusammenhang zumindest als genügend gross erachtet, wenn unmittelbar nach der Ablehnung eine Kündigung ausgesprochen wird. 15

II. Theoretischer Teil A. Der Begriff der Änderungskündigung rungskündigung einzuordnen. Es wurde eben gerade aufgrund der Ablehnung gekündigt und nur falls sich die Kündigung nachweisbar auf andere Gründe bezieht, kann dieser zeitliche und sachliche Zusammenhang verneint werden. Im Grundsatzentscheid zur Änderungskündigung 67 wird ebenfalls diese Abgrenzung vorgenommen, was ein starkes Indiz dafür ist, dass dem überwiegenden Teil der Lehre gefolgt werden kann und bei einem solchen Sachverhalt eine uneigentliche Änderungskündigung vorliegt. 68 Deshalb werden alle nachfolgenden Ausführungen in dieser Arbeit unter Berücksichtigung der Auffassung des überwiegenden Teils der Lehre behandelt. Im Unterschied zur eigentlichen Änderungskündigung erfolgt die Kündigung also nicht zusammen mit der Offertenstellung, sondern erst nach Ablehnung derselben. 69 Solange die Kündigung aufgrund der Ablehnung der Offerte durch die Gegenseite nicht ausgesprochen wird, gelten die bisherigen Arbeitsbedingungen weiter. Akzeptiert sie unter diesem Druck die Offerte, kommt es gar nie zu keiner Kündigung. 70 Bei der uneigentlichen Änderungskündigung unterliegt der Arbeitnehmer einem höheren Druck als bei der eigentlichen Kündigung, denn er muss sich in der Regel innert einer kürzeren Zeit entscheiden, ob er die Offerte annimmt oder ablehnt. Lehnt er die Offerte ab und erfolgt darauf eine Kündigung, ist diese Kündigung endgültig und unbedingt. 71 3.3. Abgrenzung eigentliche/uneigentliche Änderungskündigung Bezüglich der Zulässigkeit einer Änderungskündigung hat die Unterscheidung keine allzu grosse Bedeutung. Entscheidend ist sie aber bezüglich der Rechtsfolgen, wenn die Vertragsofferte vom Adressat abgelehnt wird. 72 Handelt es sich um eine eigentliche Änderungskündigung, wird das Arbeitsverhältnis mit Zugang der Änderungskündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist beendet. 73 Bei der uneigentlichen Kündigung liegt bei einer Ablehnung der Offerte durch die Gegenpartei vorerst noch keine Kündigung vor. Eine Kündigung wird nur angedroht. Damit diese wirksam wird, muss die Partei mit dem Änderungswunsch die Kündigung ausdrücklich aussprechen und dementsprechend beginnt die ordentliche Kündigungsfrist erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen. Dabei gelten bis nach Verstreichen der ordentlichen Kündigungsfrist die bisherigen 67 BGE 123 III 246. 68 BGE 123 III 246, E. 3. 69 GEISER/MÜLLER, RN 670. 70 GEISER, AJP 1999, S. 61. 71 VISCHER, S. 231. 72 GEISER, AJP 1999, S. 61. 73 Sowohl bei der bedingten als auch bei der unbedingten Änderungskündigung. 16

II. Theoretischer Teil A. Der Begriff der Änderungskündigung Arbeitsbedingungen weiter. In der Praxis kommt es deshalb oft zu heiklen Beweisfragen, ob es sich um eine eigentliche oder uneigentliche Änderungskündigung handelt. Bei der Willenserklärung sollte deshalb klar und eindeutig formuliert sein, ob das Arbeitsverhältnis nach einer Ablehnung der Offerte weiterbesteht oder nicht. Ist dies unklar, liegt keine gültige Kündigung vor und die kündigende Partei trifft die Beweislast für eine gültig ausgesprochene Kündigung. 74 4. Die Arten der Änderungskündigung Im Normalfall liegt eine ordentliche Änderungskündigung vor. Eher selten und bei Vorliegen qualifizierter Voraussetzungen kann zur ausserordentlichen resp. fristlosen Änderungskündigung gegriffen werden. Werden mehrere gleichlautende Änderungskündigungen gegenüber einer Vielzahl von Arbeitnehmern ausgesprochen, kann man von einer Massenänderungskündigung sprechen. 75 4.1. Ordentliche Änderungskündigung Die ordentliche Änderungskündigung bildet in der Praxis den Regelfall. Bei Arbeitsverhältnissen, die auf unbestimmte Zeit angelegt sind, haben beide Parteien die Möglichkeit, aus beliebigen Gründen das Arbeitsverhältnis auf einen bestimmten Termin unter Berücksichtigung des sachlichen und zeitlichen Kündigungsschutzes hin zu kündigen. Somit erfolgt auch bei der ordentlichen Änderungskündigung die Kündigung unter Berücksichtigung der Kündigungstermine und -fristen sowie des Kündigungsschutzes. 76 Bei befristeten Arbeitsverhältnissen sind die Parteien grundsätzlich an diese Frist gebunden und eine ordentliche Änderungskündigung ist nicht zulässig. In Frage käme allenfalls die ausserordentliche Änderungskündigung, wenn es sich um ein nicht länger als 10 Jahre befristetes Arbeitsverhältnis handelt. 77 4.2. Ausserordentliche/Fristlose Änderungskündigung Die Unterscheidung zwischen einer ordentlichen und ausserordentlichen Änderungskündigung bezieht sich auf die Wirkungen. 78 Im Gegensatz zur ordentlichen Kündigung wird bei der ausserordentlichen Kündigung keine Rücksicht auf gesetzliche oder vertragliche Vertragsdauer, auf Kündigungsfristen sowie auf Sperrfristen genommen. Liegt ein wichtiger 74 GEISER, AJP 1999, S. 67. 75 BARTH, S. 27/S. 32. 76 JOERIN, S. 31. 77 BARTH, S. 27; vgl. Art. 334 Abs. 3 OR. 78 GEISER, AJP 1999, S. 62. 17