Argumentationspapier zur Verankerung von Entlohnungs- / Vergütungskriterien bei europaweiten (Entsorgungs-) Ausschreibungen

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1 Argumentatinspapier zur Verankerung vn Entlhnungs- / Vergütungskriterien bei eurpaweiten (Entsrgungs-) Ausschreibungen im Auftrag im Auftrag der ver.di Vereinte Dienstleistungsgesellschaft e. V. Ver- und Entsrgung / Bundesverwaltung Rechtsanwältin und Fachanwältin für Vergaberecht Carline vn Bechtlsheim

2 Inhaltsverzeichnis A. Berücksichtigung vn Vergütungskriterien als Mindest- /Ausführungsbedingung B. Verankerung der Vergütungshöhe für die Entlhnung einzusetzender (gewerblicher) Arbeitnehmer als sziales Zuschlagskriterium C. Weitere Instrumentarien und Handlungsspielräume öffentlicher Auftraggeber zur Verhinderung vn (Lhn-) Dumpingangebten, insbesndere im Rahmen der sg. Auskömmlichkeitsprüfung

3 A. Berücksichtigung vn Vergütungskriterien als Mindest- /Ausführungsbedingung Entsrgungsunternehmen mussten den bei ihnen Beschäftigten bislang mindestens einen Stundenlhn in Höhe vn 9,10 zahlen. Auf diese Höhe hatten sich jedenfalls die Tarifparteien BDE und ver.di im Mindestlhn-Tarifvertrag mit einer Laufzeit bis zum geeinigt. Durch Gesetz war dieser dann für allgemeinverbindlich erklärt wrden (= für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag für die Branche der Abfallwirtschaft in der Fassung vm ). Damit galt er zwingend für alle Unternehmen der Branche, auch wenn sie nicht tarifgebunden sind jedenfalls während seiner Gültigkeitsdauer. Mittlerweile ist der Tarifvertrag seit abgelaufen. Zu einer Verständigung der Tarifparteien auf eine Nachflgeversin kam es bislang nicht. Auch jetzt nch entfaltet der für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag allerdings eine Nachwirkung i.s. vn 4 Abs. 5 Tarifvertragsgesetz (TVG). Diese gilt jedch nur für Arbeitsverhältnisse, die schn während der Gültigkeit des alten Tarifvertrages bestanden. Für Neueinstellungen dagegen gilt als gesetzlicher Mindestlhn nur derjenige nach Mindestlhngesetz, der zuletzt lt. Verrdnung für die Zeit bis Ende 2017 auf 8,84 brutt je Zeitstunde festgelegt wrden ist. Im Vergaberecht wird in 128 Abs. 1 GWB auf die Ntwendigkeit der Einhaltung vn gesetzlichen Verpflichtungen zur Vergütung vn Arbeitnehmern verwiesen. Nach dem Wegfall des branchenspezifischen Mindestlhns (s..) gilt dies nur nch für den Mindestlhn nach Mindestlhngesetz (MiLG). Unabhängig davn kann eine Kmmune bei öffentlichen Ausschreibungen diese gesetzliche Pflicht zu einer vertraglichen machen. Im Vertrag wird das Unternehmen dann gegenüber der Kmmune ausdrücklich zur Mindestlhnzahlung verpflichtet. Das Unternehmen, das den Zuschlag erhält, muss dann auch der Kmmune gegenüber die gesetzlichen Vrgaben einhalten. Bei festgestellten Verstößen kann die Kmmune je nach vertraglicher Ausgestaltung dann (z.b. pauschalierten) Schadensersatz der eine vrher im Vertrag festgelegte Vertragsstrafe verlangen. Schlimmstenfalls kann sich die Kmmune für den Fall eines Verstßes gegen die Pflicht zur Zahlung vn

4 Mindestlhn die Kündigung vrbehalten. Ob dagegen die vm Gesetz bestimmte Behörde der Zll zur Durchsetzung der gesetzlichen Pflicht eingeschritten ist, spielt dann keine Rlle. Die Kmmune kann als unabhängig vn der Behörde gegenüber den vn ihr beauftragten Unternehmen Einfluss auf die Zahlung vn Mindestlhn nehmen und dies im Zweifelsfall durchsetzen. Dabei kann während der Zeit bis zur Verhandlung eines neuen Branchenmindestlhns bei einem etwaigen Verweis auf die (nicht nur gesetzliche, sndern auch vertragliche) Pflicht zur Einhaltung des MiLG im Verhältnis Auftraggeber / Unternehmen auch auf die Nachwirkung des bisherigen Branchenmindestlhns verwiesen und deren Einhaltung ebens zum Vertragsgegenstand gemacht werden. Stellt sich schn im Vergabeverfahren heraus, dass ein Bieterunternehmen in der Vergangenheit der aktuell gegen die Pflicht zur Zahlung vn Mindestlhn verstßen hat, kann dies zum Ausschluss des Angebts führen. Die Kmmune sllte durchaus auch darauf in den Vergabeunterlagen (z.b. in den Bewerbungsbedingungen) ausdrücklich hinweisen. Es ist gut vrstellbar, dass Kmmunen sgar ein höheres Lhnniveau (z.b. TVöD) vrgeben wllen, auf dessen Einhaltung die späteren Auftragnehmer verpflichtet werden sllen (sg. Mindest- der Ausführungsbedingung ). 128 Abs. 2 GWB lässt vn seiner Frmulierung her den Schluss zu, dass auch eines slches Vrhaben vergaberechtlich zulässig sein kann: Danach können öffentliche Auftraggeber (wie z.b. Kmmunen) über die gesetzlichen Mindestlhnpflichten i.s. vn 128 Abs. 1 GWB hinaus besndere Ausführungsbedingungen festlegen, wenn diese mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Allerdings ist zu empfehlen, dass ein slches Entlhnungsniveau nur für die Bezahlung derjenigen Arbeitnehmer gefrdert wird, die zur Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags eingesetzt werden sllen. Damit dürfte der Auftragsbezug, als das In-Verbindung-Stehen i.s. vn 128 Abs. 2 GWB abgesichert sein.

5 Wir gehen auch nicht davn aus, dass mit einer slchen Frderung (Entlhnung der zur Auftragsdurchführung eingesetzten Arbeitnehmer berhalb des gesetzlichen Mindestlhns) ein Verstß gegen die durch Art. 9 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) garantierte sg. Kalitinsfreiheit der Tarifparteien verbunden ist. Die Vrgabe anderer Vertragspflichten, die tarifvertragliche Absprachen berühren (z.b. Pausenzeiten) wurde dagegen in der Rechtsprechung bereits kritisiert. Begründet wurde die Kritik damit, vn der Kmmune beauftragte Unternehmen, die keiner Tarifbindung unterliegen, würden damit zur Einhaltung bestimmter Tarifverträge gezwungen. Dies wurde kritisch beurteilt, da Art. 9 Abs. 3 GG einen slchen Zwang gerade verhindern wlle. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat allerdings schn gar nicht erkennen können, dass Mindestlhnvrgaben die Kalitinsfreiheit berühren. Für einen Eingriff in die Berufsfreiheit i.s. vn Art. 12 GG durch Mindestlhnvrgaben in Ausschreibungen aufgrund eines Landesgesetzes hat es das BVerfG als Rechtfertigung ausreichen lassen, wenn sich belastbare Anhaltspunkte dafür anführen lassen, dass damit die Gefahren eines auf Lhndumping gründenden Preiswettbewerbs vermieden werden und eine Stabilisierung der szialen Sicherungssysteme erreicht werden sll. Die Kmmune sllte jedenfalls die Zahlung eines höheren Lhns als des gesetzlichen Mindestlhns wegen des.g., nach 128 Abs. 2 GWB ntwendigen Auftragsbezugs in der Ausschreibung nicht für alle Arbeitnehmer des Bieters bzw. späteren Auftragnehmers verlangen (s..). Dessen Entscheidungsfreiheit wird als nur bezgen auf die zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung eingesetzten Arbeitnehmer eingeschränkt. Dies lässt sich besnders gut rechtfertigen, wenn anderenfalls die knkrete Gefahr vn Lhn- der Szialdumping bestünde. Weil bislang für die Entsrgungsbranche ein branchenspezifischer Mindestlhn galt (der zudem höher ausfiel als der Stundenlhn nach Mindestlhngesetz) war dies im Vergleich zur Situatin davr nicht mehr im selben Umfang zu befürchten. Jetzt kann sich diese Frage in neuer Schärfe stellen. Allerdings hat der EuGH bisher wenn auch nach der alten Richtlinie 2004/18/EU - entschieden, Mindestlhnvrgaben aus Ausschreibungen, die sich nicht auf einen für allgemein für verbindlich erklärten Tarifvertrag der ein Gesetz zurückführen lassen, würden gegen die EU-Arbeitnehmer-

6 Entsenderichtlinie (Richtlinie 96/71/EU) verstßen. Nach dem EuGH sllen Entlhnungsvrgaben für Arbeitnehmer, die vn einem Mitgliedsstaat in einen anderen entsandt werden, nach dieser Richtlinie dementsprechend nur unter den genannten Vraussetzungen zulässig sein: Sie müssten sich auf für allgemeinverbindliche Tarifverträge der gesetzliche Mindestlöhne stützen lassen. Daran würde es aber bei Vrgaben zu einem höheren als dem gesetzlichen Mindestlhn gerade fehlen. Unter die.g. EU-Entsenderichtlinie 96/71 kann aber lt. Art. 1 der bislang gültigen Fassung grundsätzlich nach der hier vertretenen Auffassung nur die Ausschreibung vn Leistungen fallen, bei denen die Entsendung vn Arbeitnehmern vn einem EU-Mitgliedsstaat in einen anderen wahrscheinlich der naheliegend ist. Snst gilt sie schn gar nicht. Die Kmmune sllte als, bevr sie Lhnvrgaben machen will, die zu einem höherer Entlhnung der einzusetzenden gewerblichen Arbeitnehmer führt als der gesetzliche Mindestlhn, genau prüfen: Ist es wahrscheinlich bzw. realistisch, dass für die ausgeschriebenen Leistungen Arbeitnehmer aus anderen EU-Staaten in die Bundesrepublik entsandt werden? Falls ja, kann zu überlegen sein, vn den Vrgaben zu einer höheren Entlhnung der zur Auftragserbringung eingesetzten Arbeitnehmer für diesen Fall sicherheitshalber - eine Ausnahme zu machen. Nach einer Entscheidung des EuGH sll allerdings schn allein die Ntwendigkeit einer eurpaweiten Ausschreibung darauf schließen lassen, dass die bisherige Fassung der Entsenderichtlinie i.s. der bigen Rechtsprechung berücksichtigt werden muss. Dann dürften in Vergabeverfahren nur Mindestlöhne vrgegeben werden, die sich auf ein Gesetz der einen für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag stützen lassen. Im knkret dazu vm EuGH entschiedenen Fall hatte keiner der Bieter eine Entsendung vn Arbeitnehmern vrgesehen. Derzeit wird eine Nvelle der Entsenderichtlinie vrbereitet. Auch insweit kann diese entsprechende Mindestvrgaben nur behindern, wenn sie sich eine Anwendung auf vergaberechtliche Entlhnungsvrgaben anmaßt. Die genannten Entscheidungen des EuGH sind allerdings zur alten Rechtslage der EU-Vergaberichtlinie aus dem Jahr 2004 ergangen. Danach durften

7 Mindestbedingungen in Ausschreibungen ausdrücklich nur vrgegeben werden, wenn sie mit dem (übrigen) Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. Die neue Richtlinie 2014/24 frdert dies nicht mehr. Sie stellt vielmehr allein darauf ab, dass die ausdrücklich vrgegebenen Mindestkriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Dann dürfte der ebens vm EuGH entwickelte Grundsatz gelten, wnach eine natinale Maßnahme (wie hier die Vrgabe einer höheren Vergütung bzw. Entlhnung der zur Leistungserbringung eingesetzten Arbeitnehmer als des gesetzlichen Mindestlhns in einer Ausschreibung) nur am EU-Fachrecht geprüft wird, wenn die drtige Regelung erschöpfend ausgefallen ist. Dass dies nach aktuellem EU-Vergaberecht der Fall ist, dafür spricht die Frmulierung des Art. 70 als knkrete und verbindliche Regelung. Vrliegend müsste dann nur Art. 70 der EU-Richtlinie eingehalten werden. Dafür reicht es aus, wenn der Auftragsbezug (s..) gewahrt bleibt und die Mindestbedingungen hinreichend transparent bekannt gegeben werden. Die Pflicht zur Zahlung einer bestimmten Vergütung sllte sich auch deswegen nur auf die zur Auftragserfüllung einzusetzenden Arbeitnehmer beziehen (s..). Zudem müsste sie dem Bieter in den Unterlagen unmissverständlich klar vr Augen geführt werden. Dies dürfte auch trtz der Tatsache gelten, dass der Erwägungsgrund 37 der Richtlinie im Vrspruch der eigentlich verbindlichen Regelungen auf die Vereinbarkeit derselben mit der Entsenderichtlinie und dem Gemeinschaftsrecht verweist. Der knkreten Regelung des Art. 70 der Richtlinie 2014/24 EU ist im Regelungsgefüge insweit nach der hier vertretenen Auffassung deutlich mehr Gewicht zuzumessen. Die Tatsache, dass Art. 70 der Richtlinie 2014/24/EU für sich steht, als nicht mehr ausdrücklich die Vereinbarkeit mit snstigem EU-Recht frdert, spricht als dafür, dass sich auch Mindestlhnvrgaben in Vergabeverfahren rechtfertigen lassen, die ein höheres Vergütungsniveau frdern als dasjenige des gesetzlichen Mindestlhns. Die Bedeutung der Entsenderichtlinie 96/71 EU ist dann zurückgedrängt. Dafür würde auch 128 Abs. 2 GWB sprechen.

8 Zusammenfassend halten wir es für gut begründbar, auf der Grundlage der aktuellen Vergaberichtlinie 2014/24/EU und des 128 GWB unter den flgenden Vraussetzungen ein höheres Lhnniveau als dasjenige des gesetzlichen Mindestlhns vrzugeben: Es sllte sich begründen lassen, dass dies zur Vermeidung vn Lhndumping und zur Stabilisierung der gesetzlichen Szialversicherungssysteme entscheidend beiträgt trtz der gesetzlichen Mindestlhnregelungen. Zudem wird sicherheitshalber, auch wenn sich die andere Auffassung gut vertreten lässt (s..) für die Entsendung vn Arbeitnehmern eine ausdrückliche Ausnahme gemacht. Eine Ausnahme vn der Anfrderung eines berhalb des gesetzlichen Mindestlhn liegenden Entlhnungsniveaus sllte auch für den Fall eingefügt werden, dass die Leistung vllständig in einem anderen EU- Mitgliedsstaat erbracht wird (z.b. Abfallverwertung in einer drtigen, spezifischen Anlage). Für diesen Fall hat der EuGH die Unzulässigkeit einer generellen Mindestlhnvrgabe in einer Höhe, die in dem Land der Leistungserbringung nicht (gesetzlich) gilt bzw. höher ausfällt als die drtigen Mindestlhnregelungen, angenmmen. Jeweils ist umgekehrt ein Hinweis in den Vergabeunterlagen zu überlegen, wnach die Bieter bzw. künftigen Auftragnehmer gehalten sein sllen, ein vergleichbares Schutzniveau einzuhalten, falls dieses in demjenigen EU-Mitgliedsstaat, vn dem aus die Arbeitnehmer entsandt werden sllen der in dem die Leistung erbracht werden sll, gilt. Unterhalb des derzeit maßgeblichen EU-Schwellenwerts vn ,00 haben öffentliche Auftraggeber bisher grundsätzlich die Regelungen des Abschnitts 1 der VOL/A zu beachten. Verpflichtet werden sie dazu in aller Regel durch Landesvergabegesetze der die Landeshaushaltsrdnungen, die teils zusätzliche Regelungen treffen. Mittlerweile wurde auf Bundesebene eine sg. Unterschwellenvergaberdnung (UVgO) erarbeitet bzw. veröffentlicht, auf die stattdessen verwiesen werden kann. Die Landesgesetzgeber der die Länderministerien müssten die UVg aber (durch Gesetz der die Landes-

9 haushaltsverrdnung) aber erst nch für anwendbar erklären (bisher z.b. geschehen in Hamburg und im Freistaat Bayern). Es ist damit zu rechnen, dass dies demnächst nach und nach der Fall sein wird und die UVgO die VOL/A 1. Abschnitt ablöst. Nach 45 Abs. 1 und 2 UVgO sllen dann auch im Unterschwellenbereich 1:1 die Vrgaben des 128 Abs. 1 und 2 GWB gelten. Grundsätzlich sind für Vergütungsvrgaben dann dieselben Rahmenbedingungen wie für Oberschwellenvergaben zu beachten. Allerdings entfalten gerade Unterschwellenvergaben nicht autmatisch einen grenzüberschreitenden Bezug bzw. haben die Entsendung vn Arbeitnehmern zur Flge. Deswegen dürften sich Mindestlhnvrgaben hier nch leichter umsetzen lassen als im Recht der eurpaweiten Ausschreibungen. B. Verankerung der Vergütungshöhe für die Entlhnung einzusetzender (gewerblicher) Arbeitnehmer als sziales Zuschlagskriterium Erstmals wird in der EU-Vergabekrdinierungsrichtlinie 2014/24 und dem drtigen Art. 67 die Anwendung szialer Zuschlagskriterien ausdrücklich für zulässig erklärt und damit betnt. Umgesetzt in bundesdeutsches Recht wird dies in den Vrgaben vn 127 Abs. 1 Satz 4 GWB bzw. 58 Abs. 2 Satz 2 VgV. Die Anwendung szialer Zuschlagskriterien hatte der EuGH auch schn unter Geltung der Vrgängerrichtlinie 2004/18/EG anerkannt, bwhl drt sziale Zuschlagskriterien nicht ausdrücklich für zulässig erklärt wrden waren. Unter sziale Zuschlagskriterien fällt auch die Entlhnung vn (z.b. gewerblichen) Arbeitnehmern, die für die Auftragserfüllung eingesetzt werden. Kmmunen als öffentliche Auftraggeber können als als Alternative zur verbindlichen Vrgabe eines Lhnniveaus für die zur Auftragserfüllung einzusetzenden Arbeitnehmer die (möglichst hhe) Vergütung derselben zum Zuschlagskriterium machen. Neben einem möglichst niedrigen Angebtspreis und ggf. weiteren Kriterien wie niedrigen Emissinen der der Energieeffizienz der Leistung als Umweltkriterien wird dann eine möglichst gute Bezahlung der eingesetzten Arbeitnehmer bei der Angebtswertung psitiv bewertet. Entscheidet sich die Kmmune für die Verankerung der Vergütung vn einzusetzenden Arbeitnehmern als Zuschlagskriterium, hat dies den Vrteil, dass

10 sich schn die Frage nach der Vereinbarkeit mit der EU-Arbeitnehmer- Entsenderichtlinie gar nicht stellt: Es wird ja nicht verbindlich eine bestimmte Bezahlung der einzusetzenden Arbeitnehmer als Mindestbedingung für die Erfüllung des Auftrags gefrdert. Vielmehr wird (nur, aber immerhin!) derjenige Bieter bei der Wertung entsprechend belhnt, der seine Arbeitnehmer besser bezahlt. Daneben kann flankierend die Einhaltung des gesetzlichen Mindestlhns i.s. vn 128 Abs. 1 GWB gefrdert werden. Auch hier muss die Kmmune als Vergabestelle aber dafür Srge tragen, dass bei der Berücksichtigung einer möglichst hhen Entlhnung vn Arbeitnehmern als Zuschlagskriterium entsprechend 127 Abs. 3 GWB der nötige Auftragsbezug eingehalten wird. Diese Anfrderung dürfte ähnlich wie bei der Vrgabe vn Mindestkriterien jedenfalls eingehalten sein, wenn bei der Wertung nur die Bezahlung derjenigen Arbeitnehmer berücksichtigt wird, die für die Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags eingesetzt werden (sllen). Für den effektiven Einsatz eines slchen Zuschlagskriteriums und dessen Wirksamkeit sllte es s angewandt werden, dass tatsächliche Kstennachteile, die Bieter mit einer besseren Bezahlung der eingesetzten Arbeitnehmer gegenüber anderen Bietern, die schlechter bezahlen, durch die Methde der Angebtswertung ausgeglichen werden können. Die Vergabestelle sllte möglichst ein exaktes und transparentes Bewertungsraster erarbeiten, das den Vergabeunterlagen beigefügt wird. Der Bieter sllte daraus ableiten können, in welchem Maße der Angebtspreis belhnt wird und in welchem Verhältnis dazu (in etwa) die anderen Zuschlagskriterien stehen, wie sie als gewichtet sind. Dafür sllte die Vergabestelle eine Vrstellung vn der Kstenstruktur der ausgeschriebenen Leistung haben: Vr allem muss sie ungefähr einschätzen können, welchen Anteil die Arbeitnehmerksten in etwa an den Gesamtksten haben. Sdann muss der Auftraggeber eine Entscheidung dazu treffen, in welcher knkreten Frm und Ausgestaltung beispielsweise durch fiktive Abschläge auf den Angebtspreis (nur zu Wertungszwecken!) der den Aufschlag vn Punkten er die bessere Vergütung vn Arbeitnehmern

11 durch einzelne Bieter im Rahmen der späteren Angebtswertung bewerten will. Der Preisnachteil, der einem Bieter entstehen kann, weil er seine Arbeitnehmer besser bezahlt, kann dann umgekehrt vm (höheren) Angebtspreis zu Wertungszwecken wieder abgezgen werden.. Hat der Auftraggeber ein slches exaktes und transparentes Bewertungsraster festgelegt, sllte er dies in den Vergabeunterlagen der entsprechenden Entsrgungsausschreibung auch entsprechend nachvllziehbar erläutern. Zwar hat der EuGH in einer aktuellen Entscheidung in der Rechtssache TNS Dimars vm entschieden, es sei nicht zwingend erfrderlich, dass der Auftraggeber seine Bewertungsmethde ptentiellen Bietern knkret bekannt gibt der gar erläutert. Jedch dürfte es bereits zur Vermeidung vn Unklarheiten bei der Angebtswertung bzw. vn Angriffsflächen bei der Ermittlung des Bestbieters im ureigenen Interesse der Kmmunen als Vergabestellen liegen, die vn ihr gewählte Bewertungsmethde swie etwaige Unterkriterien möglichst schn mit der Vergabebekanntmachung, spätestens aber in den Bewerbungsbedingungen knkret und nachvllziehbar mitzuteilen. Auch hier empfiehlt es sich schließlich, die Bieter bzw. die ptenziellen Auftragnehmer in den Besnderen Vertragsbedingungen zur Einhaltung der vn ihnen gebtenen Bezahlung der zur Auftragsdurchführung eingesetzten Arbeitnehmer zu verpflichten. Für den Fall, dass der Auftragnehmer später während der Vertragsdurchführung diese Selbstverpflichtung nicht einhält, sllten Vertragsstrafen und Kündigungsmöglichkeiten im Vertrag verankert werden. Um die Einhaltung der vm Auftraggeber aufgestellten Vergütungs(mindest)anfrderungen der die Angaben der Bieter zur Vergütung der Arbeitnehmer zu Wertungszwecken (als Zuschlagskriterium)

12 im Rahmen der Angebtswertung und Zuschlagsentscheidung prüfen zu können, müssen die Angebte der Bieter die erfrderlichen Daten in aussagekräftiger Frm enthalten. Will die Kmmune Prbleme bei der Angebtswertung vermeiden, sllte sich den Vergabeunterlagen genau entnehmen lassen, welche Daten an welcher Stelle des Angebts angegeben werden sllen. Jedenfalls sllte die Anzahl der vn den Bietern für den (perativen) Einsatz vrgesehenen Arbeitnehmer und deren Funktin bzw. Vergütungsgruppe angegeben werden. Hierfür kann den Vergabeunterlagen vm Auftraggeber ein gesndertes Frmular beigefügt werden. Für die Beurteilung bzw. Wertung des der jeweiligen Arbeitnehmergruppe (Fahrer/Lader etc.) zu zahlenden Lhns sllte aus Praktikabilitätsgründen jeweils der Arbeitnehmerbruttlhn pr Stunde beurteilt werden. Gerade freiwillige Zuschläge der ähnliches können bzw. sllten dagegen außer Betracht bleiben entscheidend ist, was der Bieter als Arbeitgeber jedenfalls zahlen muss. Wie die Einhaltung der Verpflichtungen später bei der Auftragsdurchführung überprüft werden sll, ist einer der schwierigsten Punkte bei der effektiven Verankerung einer Arbeitnehmerbezahlung als Mindest- der Zuschlagskriterium. Hier sind auch datenschutzrechtliche Rahmenbedingungen zu berücksichtigen. Vn daher ist zu überlegen, in die Vertragsbedingungen eine Klausel einzufügen, nach der die Kmmune als späterer Auftraggeber einen unabhängigen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten einsetzen kann, der beim Auftragnehmer Einblick in die entsprechenden Bücher und Unterlagen nimmt und insbesndere prüft, b die gebtene Vergütung der Arbeitnehmer auch tatsächlich gezahlt wird.

13 C. Weitere Instrumentarien und Handlungsspielräume öffentlicher Auftraggeber zur Verhinderung vn (Lhn-) Dumpingangebten, insbesndere im Rahmen der sg. Auskömmlichkeitsprüfung Neben der Vrgabe einer Mindestvergütung der eingesetzten Arbeitnehmer einerseits und/der der Belhnung einer möglichst guten Bezahlung derselben als Zuschlagskriterium andererseits kann die Kmmune weitere Maßnahmen ergreifen, um (Lhn-) Dumpingangebten in Entsrgungsausschreibungen wirksam entgegenzutreten. S kann die Vergabestelle gem. 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB i. V. m. 48 VgV bei erwiesenen Verstößen vn Unternehmen gegen szial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen deren Angebte schn in der Phase der Angebtswertung vm weiteren Verfahren ausschließen. Hier ist der Vergabestelle Ermessen eingeräumt. Bei der Ausübung ihres Ermessens muss sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Unter den Vraussetzungen des 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB und falls sg. Selbstreinigungsmaßnahmen i.s.d. 125 GWB nicht ergriffen wrden sind hat der öffentliche Auftraggeber gem. 126 Nr. 2 GWB sgar die Möglichkeit, das betreffende Unternehmen zusätzlich - für die Höchstdauer vn drei Jahren gerechnet ab dem Ereignis bzw. Verstß vn der Teilnahme an (künftigen) Vergabeverfahren auszuschließen. Unabhängig vn 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB sll der Auftraggeber zudem nach 21 Abs. 1 AEntG Unternehmen bei Nichteinhaltung der nach allgemeinverbindlichem Tarifvertrag für die Abfallwirtschaft festgelegten Entlhnungsverpflichtungen vn der Teilnahme an seinen Vergabeverfahren ausschließen. Es handelt sich dann in aller Regel um einen zwingenden Ausschlussgrund. Eine zentrale, weitere Möglichkeit des Auftraggebers zur Verhinderung vn (Lhn-)Dumpingangebten liegt in einer srgfältigen Auskömmlichkeitsprüfung nach 60 VgV. Für im Hinblick auf die zu zahlenden Löhne nicht auskömmlich kalkulierte Angebte kmmt deren Ausschluss vm weiteren Verfahren in Frage.

14 In 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 VgV ist nach Inkrafttreten der VgV im April 2016 erstmals geregelt, dass der Auftraggeber im Rahmen der sg. Auskömmlichkeitsprüfung auch die Einhaltung der Verpflichtungen nach 128 Abs. 1 GWB, als vr allem der für das Unternehmen geltenden szial- und arbeitsrechtlichen Vrschriften überprüfen darf. Ob diese mit Blick auf die Entlhnung der gewerblichen Arbeitnehmer - eingehalten sind, kann die Vergabestelle am ehesten durch eine gründliche Durchsicht der Urkalkulatin überprüfen. Dies setzt vraus, dass eine slche vn den Bietern abgefrdert wird. Dafür empfiehlt es sich nähere Vrgaben zum Aufbau der Urkalkulatin zu machen: Es müssen sich der Kalkulatin dann insbesndere Daten zur Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer und der dafür kalkulierten Löhne entnehmen lassen. Stellt der Auftraggeber dabei nach einer vrherigen Aufklärung fest, dass entsprechende Verpflichtungen mit dem gebtenen Angebtspreis nicht eingehalten werden (können), muss er nach 60 Abs. 3 Satz 2 VgV den Bieter regelmäßig vm weiteren Verfahren ausschließen. Vrher muss er allerdings dem Bieter die Gelegenheit gegeben haben, dazu Stellung zu nehmen. Es handelt sich es sich hierbei um einen zwingenden Ausschlussgrund. Dem Auftraggeber ist als kein Ermessen eingeräumt, er muss slche Angebte ausschließen. Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage nach der VOL/A-EG (a.f.) sind die Möglichkeiten bzw. Pflichten öffentlicher Auftraggeber, Angebte vn Bietern, die tarifliche bzw. gesetzliche Mindestlhnverpflichtungen nicht einhalten, nach neuem Vergaberecht als erstmals ausdrücklich geregelt und erweitert wrden. Berlin, 08. Mai 2018 gez. v. Bechtlsheim Rechtsanwältin Fachanwältin für Vergaberecht