Fachanwaltsausbildung. Schwerpunkt: Miet- und Wohnunsgeigentumsrecht

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1 Fachanwaltsausbildung Schwerpunkt: Miet- und Wohnunsgeigentumsrecht Kurseinheit 7: Räumungsprozess und Räumungsvollstreckung Autor: Vorsitzender Richter am OLG a. D. Prof. Dr. Wilfried Schuschke Stand: 24. Juni 2010

2 Inhaltsverzeichnis Lernziel A. Der Räumungsprozess I. Keine Zwangsräumung ohne Räumungstitel II. Gegen wen muss ein Räumungstitel erwirkt werden? Mitbewohner, die ein eigenständiges Besitzrecht für sich in Anspruch nehmen Angehörige des Mieters ohne unmittelbare eigene Rechtsbeziehungen zum Vermieter a) Familienrechtliche Bindung zum Mieter i. S. des 885 Abs. 2 ZPO aa) Ehegatten, eingetragene Lebenspartner und nichteheliche Lebensgefährten bb) Eltern bzw. Schwiegereltern des Mieters cc) Kinder des Mieters dd) Gäste des Mieters ee) Zweifelsregeln ff) Bedeutungslosigkeit eines außergerichtlichen Anerkenntnisses b) Konsequenzen für die Prozessführung Vertragslose Nachfolger des Mieters in der Wohnung (Nachbesitzer) Untermieter a) Untermieter mit Genehmigung des Vermieters b) Unberechtigte Untervermietung c) Bewohner von Alten- und Pflegeheimen d) Untermieter mit Nachfolgemietvertrag mit dem Vermieter Auskunftsanspruch des Vermieters Streitwert der Räumungsklage a) Allgemein b) Im Hinblick auf mehrere Mitbesitzer der Wohnung

3 6 III. Zu den Anträgen im Räumungsprozess sowie zu den Möglichkeiten der objektiven Klagehäufung Bestimmtheit des Räumungsantrages Sonstige Herausgabeansprüche Ansprüche auf Zahlung von Mietrückständen, künftiger Miete und künftiger Nutzungsentschädigung.. 33 a) Ansprüche auf Zahlung bzw. künftige Zahlung b) Mieterhöhungsverlangen und Räumungsklage Ansprüche auf Beseitigung von Ein- und Umbauten und auf Vornahme von Renovierungsarbeiten Schadensersatzansprüche a) Anwaltskosten b) Verzug des Mieters mit Schönheitsreparaturen Zweckmäßigkeitserwägungen des Räumungsklägers Widerklageanträge des Räumungsschuldners IV. Prozessrechtliche Auswirkungen der materiellrechtlichen Schonfrist des 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB Die materiellrechtlichen Wirkungen der nachträglichen Zahlung a) Auswirkungen auf die fristlose Kündigung b) Keine unmittelbaren Auswirkungen auf eine ordentliche Kündigung Die prozessrechtlichen Auswirkungen der Schonfrist und der nachträglichen Zahlung V. Was ist bei einem gerichtlichen Räumungsvergleich zu beachten? Bestimmtheit des Vollstreckungstenors Einbeziehung Dritter in den Titel Verbot einer Vertragsstrafenvereinbarung durch 555 BGB VI. Welche Räumungsschutzanträge müssen bereits im Erkenntnisverfahren gestellt werden? Die prozessrechtlichen Voraussetzungen einer gerichtlichen Räumungsfrist a) Zeitpunkt der Antragstellung... 45

4 b) Prozessuale Möglichkeiten bei Übergehung des Antrags auf Festsetzung einer gerichtlichen Räumungsfrist c) Gesetzlicher Ausschluss des Räumungsschutzes.. 47 d) Auswirkungen des 721 ZPO auf 709 ff. ZPO.. 47 e) Materiellrechtlicher Mieterschutz Die sachlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer Räumungsfrist a) Verpflichtung zur Herausgabe von Wohnraum b) Angemessenheit der Räumungsfrist aa) Zu berücksichtigende Umstände beim Mieter bb) Zu berücksichtigende Umstände beim Vermieter c) Höchstdauer der Räumungsfrist Einfluss des Streits um eine Räumungsfrist auf Streitwert und Kostenentscheidung VII. Die Berufung im Räumungsprozess Erstmaliger Antrag auf Gewährung einer Räumungsfrist im Berufungsverfahren Ablauf des Berufungsverfahrens a) Keine Berufung allein zum Zwecke der Klageerweiterung b) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel c) Unstreitiger Verjährungseinwand d) Nachträgliche Änderung der Berufungsbegründung Zulassung der Revision B. Sonstige Räumungstitel neben dem Urteil bzw. dem gerichtlichen Vergleich I. Die notarielle Urkunde II. Der Anwaltsvergleich III. Der Zuschlagsbeschluss gem. 93 ZVG IV. Der Räumungsbeschluss gem. 149 Abs. 2 ZVG bzw. 149 Abs. 2 ZVG analog Selbstnutzender Vollstreckungsschuldner

5 2. Mit Nießbrauch belastetes Grundstück bzw. Eigentumswohnung V. Die vollstreckbare Ausfertigung des Insolvenzeröffnungsbeschlusses gem. 148 Abs. 2 InsO VI. Räumungstitel im einstweiligen Rechtsschutz Die Bedeutung des 940a ZPO a) Anwendung des 940a ZPO auf jeglichen Wohnraum b) Anwendung des 940a ZPO auf Verbot des Wiederbetretens der Mieträume c) Einstweilige Verfügung auf Räumung unter Ehegatten d) Regelung der Besitz- und Nutzungsverhältnisse Verbotene Eigenmacht und Gefahr für Leib oder Leben als Verfügungsgrund a) Verbotene Eigenmacht b) Konkrete Gefahr für Leib oder Leben Keine einstweilige Verfügung gegen Unbekannt Kein Räumungsschutz VII. Räumungstitel nach dem FamFG Im Falle der Trennung und Scheidung von Ehepartnern In Gewaltschutzsachen Zum Schutze des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe C. Räumungsschutz nach Titulierung des Räumungsanspruchs I. Hinausschieben oder Beschleunigen der Räumungsvollstreckung Verfahrensrechtliche Voraussetzungen einer nachträglichen Räumungsfrist Materielle Voraussetzungen Abkürzung der Räumungsfrist Kostenentscheidung

6 5. Rechtsmittel gegen die Gewährung oder Versagung einer Räumungsfrist bzw. Fristverlängerung ( 721 Abs. 6 ZPO) a) Rechtsmittel des Räumungsschuldners b) Rechtsmittel des Gläubigers Nachträgliche Räumungsfrist bei Räumungsvergleichen a) Voraussetzungen der Fristverlängerung b) Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Amtsgerichts c) Ausnahmeregelung Auswirkungen der nachträglich gewährten Räumungsfrist auf die materiellrechtlichen Beziehungen der Parteien II. Vollstreckungsschutz gem. 765a ZPO Voraussetzungen a) Besonderer Härtefall b) Verhältnis zu 721 ZPO Frist Eilentscheidung des Gerichtsvollziehers a) Aktuelle Notlage b) Geschäftsunfähigkeit des Schuldners als Notlage Rechtsbehelfe und Rechtsmittel Gebühren III. Verzicht und Verwirkung hinsichtlich des titulierten materiellrechtlichen Räumungsanspruchs Neuabschluss eines Mietvertrages durch Nichtgebrauch eines Räumungstitels Mehrfache Rücknahme des dem Gerichtsvollzieher erteilten Räumungsauftrags D. Die Räumungsvollstreckung I. Die Vollstreckungsvoraussetzungen II. Die Klauselumschreibung bzw. Klauselergänzung gem. 726, 727 ZPO gegen im Titel nicht genannte Personen

7 10 1. Besitznachfolge nach Auszug des Mieters Mitbewohner des gemäß 93 ZVG zu räumenden Hauses oder der zu räumenden Eigentumswohnung III. Keine nachträgliche Rüge von Fehlern im Vollstreckungsverfahren nach Beendigung der Vollstreckung IV. Richterliche Durchsuchungsanordnung zur Durchführung der Vollstreckung V. Die Durchführung der Zwangsräumung Der vom Gläubiger zu zahlende Kostenvorschuss Rüge der Befangenheit des Gerichtsvollziehers Der Ablauf der Räumung nach dem Leitbild des 885 ZPO a) Festsetzung des Räumungstermins b) Endgültiger Besitzentzug beim Schuldner c) Übertragung der Sachherrschaft auf den Gläubiger d) Verpflichtung zur Entfernung beweglicher Sachen. 97 e) Einlagerung des Räumungsgutes aa) Auswahl und Beauftragung des Spediteurs bb) Unterbringung von Tieren des Schuldners Möglichkeiten einer kostengünstigeren Räumung a) Die sog. Hamburger Räumung aa) Ablauf der Hamburger Räumung bb) Bewertung der Hamburger Räumung b) Die Berliner Räumung aa) Ablauf der Berliner Räumung bb) Bewertung der Berliner Räumung c) Die Frankfurter Räumung aa) Ablauf der Räumung nach dem Frankfurter Modell bb) Bewertung des Frankfurter Modells d) Wie können die Nachteile dieser Modelle gemindert werden? aa) Ausreichende Haftpflichtversicherung

8 bb) Gründliche Dokumentation der Räumung cc) Kombination des Berliner und Frankfurter Modells e) Durchsetzung der kostengünstigen Räumung Verwertung des auf Veranlassung des Gerichtsvollziehers eingelagerten Räumungsgutes Die Haftung für abhanden gekommenes oder beschädigtes Räumungsgut Verbrauch des Räumungstitels Beitreibung der vorgestreckten Räumungskosten Literaturübersicht Stand dieses Buches: 15. Juni

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10 Lernziel In diesem Buch werden verfahrensrechtlich relevante Grundlagen und aktuelle Fragestellungen hinsichtlich des Räumungsprozesses, des verfahrensrechtlichen Räumungsschutzes und der Räumungsvollstreckung behandelt. Hierzu zählen die Fragen, gegen welche Mitbenutzer der Wohnung ein eigenständiger Räumungstitel erforderlich ist, welche weiteren Anträge sinnvollerweise mit dem Räumungsantrag verbunden werden sollten, welche Räumungsschutzanträge im Räumungsprozess und später noch während der Räumungsvollstreckung möglich sind, welche Räumungstitel neben dem Räumungsurteil noch in Betracht kommen, wie der Gläubiger die Räumungskosten reduzieren kann und wer in welchem Umfange für Schäden am Räumungsgut haftet. Nach der Lektüre sollten Sie zu folgenden Fragen Stellung nehmen können: Gegen welche Personen, die neben dem Mieter die Wohnung mitbenutzen, muss ein selbstständigerer Räumungstitel erwirkt werden? Ist es sinnvoll, im Räumungsprozess gleichzeitig auch Ansprüche auf rückständige Miete, künftige Nutzungsentschädigung bis zur Räumung, auf Durchführung bereits fälliger Renovierungsarbeiten und auf Zahlung eines Kostenvorschusses insoweit oder auf Beseitigung umstrittener Einund Umbauten zu klagen? Welche Räumungsschutzanträge müssen bereits im Räumungsprozess gestellt werden, welche können später noch mit Erfolg geltend gemacht werden? Welche sonstigen Räumungstitel gibt es neben dem Räumungsurteil und welche Besonderheiten sind insoweit zu beachten? Was ist vom so genannten Hamburger, Frankfurter oder Berliner Modell, einer Reduzierung der vom Gläubiger vorzuschießenden Räumungskosten durch Modifizierung des Räumungsauftrages bzw. des Räumungsablaufes, zu halten? Wer haftet in welchem Umfange für Schäden am Räumungsgut im Zusammenhang mit einer Zwangsräumung? Zur Lernmotivation noch ein eindringlicher Hinweis: Verliert die Partei einen Prozess, weil eine neuere Entscheidung des BGH zum Mietrecht oder zum Verfahrensrecht, die den Rechtsstreit zu ihren Gunsten gewendet hätte, nicht berücksichtigt wurde, so kann der Anwalt, der es unterlassen hatte, auf 13

11 diese Entscheidung im Prozess hinzuweisen, sich im Regressverfahren nicht damit entlasten, dass das Gericht die Entscheidung auch nicht gekannt habe. 1 Gerade im Mietrecht und Mietprozessrecht ergehen in neuerer Zeit sehr viele Entscheidungen des BGH. Es ist unerlässliche Verpflichtung des Fachanwalts für Mietrecht, mit dieser neuen Rechtsprechung immer auf dem Laufenden zu sein. 1 BGH, NJW 2009, 987. Das BVerfG, NJW 2009, 2045 hat keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen diese Rechtsprechung. 14

12 A. Der Räumungsprozess I. Keine Zwangsräumung ohne Räumungstitel Ist abzusehen, dass der Mieter nach Beendigung des Mitverhältnisses die als Wohnung gemieteten Räumlichkeiten nicht freiwillig herausgeben wird, muss, um ihn zwangsweise aus den Räumlichkeiten setzen zu können, ein Herausgabetitel gegen ihn erwirkt werden. 2 Räumung im Wege der Selbsthilfe ohne Titel 3 ist immer verboten 4 und sogar strafbar. 5 Da die eigenmächtige Räumung also unerlaubte Handlung ist 6, kann, je nach den Umständen des Einzelfalles, sogar ein Schmerzensgeldanspruch (Entschädigungsanspruch wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 7 ) des Mieters gegen den rücksichtlosen Vermieter gegeben sein. 8 Hat der Vermieter Muss ein Räumungsurteil als Räumungstitel erstritten werden, ist sachlich für die Räumungsklage, soweit es jedenfalls auch um Wohnraum geht, das Amtsgericht auch dann zuständig, wenn der Mieter die Wohnung nicht allein zu Wohnzwecken, sondern darüber hinaus auch noch gewerblich nutzt: OLG Düsseldorf, WuM 2007, 591. Die Zuständigkeit des Landgerichts ist nur bei Vorliegen eines ausschließlichgewerblichen Mietverhältnisses gegeben. Zur Abgrenzung, ob Räume als Wohnraum oder sonstiger Raum vermietet wurden, ist der vereinbarte Vertragszweck maßgebend, nicht die tatsächliche (vertragswidrige) Nutzung durch den Mieter: OLG Frankfurt, ZMR 2009, 198 mit Anm. durch Mummenhoff, jurispr- MietR 6/2009. Ausführlich hierzu: Lehmann- Richter, NZM 2009, 177; Bosch, NZM 2009, 530; Neuhaus, ZAP Fach 4, S. 1273, Ob etwas anderes gilt, wenn eine Behörde dem Vermieter aus ordnungsrechtlichen Gründen aufgibt, eine völlig vermüllte Wohnung zu räumen, ist zweifelhaft. Jedenfalls kann der Vermieter in diesem Falle nicht ohne weiteres vom Schuldner Ersatz der Räumungskosten verlangen: AG Hamburg- Altona, WuM 2009, 414 und LG Hamburg, WuM 2009, 415. Zur öffentlich-rechtlichen Verpflichtung des Vermieters zur Entmüllung einer Messie-Wohnung : Horst, NJW 2010, 827. OLG Köln, NZM 1996, 472. Ausführlich hierzu: Horst, NZM 1998, 139, 141. Lehmann- Richter, NJW 2009, 177, 180. Bosch, NZM 2009, 530, 533. AG Reinbeck, ZMR 2008, 719 mit Anmerkung durch Th. Emmert, jurispr- MietR16/2008; Lehmann-Richter, NZM 2009, 177, 181. Solche Schadensersatzansprüche sind, auch wenn sie auf unerlaubte Handlungen gestützt wer- ( ) 15

13 den Mieter dennoch eigenmächtig aus den Mieträumen gesetzt, indem er die Schlösser ausgewechselt und die Räumlichkeiten versperrt hat, ist ein Titel, durch den der Vermieter verurteilt wurde, dem Mieter entweder durch Aushändigen der neuen Schlüssel oder durch Wiederanbringen der alten Schlösser Zutritt zu den Mieträumen zu gewähren, nach 888 ZPO, nicht nach 885 ZPO zu vollstrecken. 9 Einer eigenmächtigen Räumung durch verbotene Eigenmacht des Vermieters kann der Mieter mit einer einstweiligen Verfügung auf Wiedereinräumung des Besitzes begegnen. Der Vermieter kann ihm im Verfügungsverfahren nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass er nach Beendigung des Mietverhältnisses Anspruch auf den Besitz der Wohnung habe ( 863 BGB). Im Verfügungsverfahren wäre ein Widerklageantrag auf Räumung im Hinblick auf 940a ZPO unzulässig. Es hilft dem Vermieter auch nichts, den Mieter ins Hauptsacheverfahren zu zwingen (Nach Rückgabe der Wohnung müsste der Antrag lauten: festzustellen, dass die vom Vermieter am durchgeführte Räumung rechtswidrig war ). Denn auch dort ist der petitorische Einwand aus dem Mietvertrag unzulässig. Der Vermieter könnte seinen Räumungsanspruch allerdings der Hauptsacheklage des Mieters im Wege der Widerklage entgegensetzen. 10 Das bringt gegenüber einer selbstständigen Räumungsklage aber kaum einen zeitlichen Vorteil. Hat der Vermieter die Wohnung nach der illegalen Räumung sofort an einen Dritten weitervermietet und sie diesem übergeben, kommt nur noch ein Anspruch auf Einräumung des mittelbaren Besitzes gem. 870 BGB in Betracht, der gem. 886 ZPO zu vollstrecken wäre. 11 Sehr streitig ist, ob der Vermieter, der die Wohnung inklusive Heizung und Wassergebrauch vermietet hat, nach Beendigung des Mietverhältnisses wenigstens eigenmächtig die Heizung und die Wasserzufuhr absperren den, beim Amtsgericht als Gericht in Mietsachen ( 23a Nr. 2a GVG) geltend zu machen: OLG Köln, WuM 2010, 95. OLG Köln, OLGR 2007, 380. Lehmann-Richter, NZM 2009, 177, 178. OLG Celle, OLGR 2008,

14 kann, um auf diese Weise die Räumung zu beschleunigen. 12 Mit der überwiegenden Auffassung dürfte dies jedenfalls bei der reinen Wohnraummiete zu verneinen sein. 13 Die zahlreichen materiellrechtlichen ( 643, 569, 573, 574 BGB) und auch verfahrensrechtlichen ( 721, 765a ZPO) Schutzvorschriften zu Gunsten des Mieters, dessen Mietverhältnis bereits gekündigt wurde, würden dadurch unterlaufen. Für die Geschäftsraummiete hat der BGH allerdings die Zulässigkeit einer Versorgungssperre durch den Vermieter bejaht. 14 Sicher darf der Vermieter Wasser und Strom nicht absperren, wenn er insoweit gar nicht der Vertragspartner des Mieters ist, sondern ein Versorgungsunternehmen. Gleiches gilt im Übrigen für die Versorgungssperre durch die Wohnungseigentümergemeinschaft bei an einem Dritten vermieteten Sondereigentum, wenn der Sondereigentümer mit seinen Wohngeldzahlungen in Verzug ist. 15 II. Gegen wen muss ein Räumungstitel erwirkt werden? Ist abzusehen, dass der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses die als Wohnung gemieteten Räumlichkeiten nicht freiwillig herausgeben wird, muss also, um ihn zwangsweise aus den Räumlichkeiten setzen zu können, ein Herausgabetitel gegen ihn erwirkt werden. Ein Räumungstitel gegen den Mieter allein reicht jedoch häufig nicht aus, um tatsächlich die Räumlichkeiten zurückzuerlangen. Auch wenn der Vermieter den Streit, ob die Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt und die Wohnung aus diesem Grunde herauszugeben ist, nur mit seinem Mieter ausfechten muss, benötigt er nach Siehe insoweit den Überblick über den Meinungsstand bei Th. Emmert, jurispr- MietR 12/2008; Mummenhoff, WuM 2009, 437; Neuhaus, ZAP Fach 4 S. 1273, 1274 ff. Mummenhoff, WuM 2009, 437, 440 mit zahlreichen Nachweisen. Für die Möglichkeit von Versorgungssperren auch gegenüber dem Mieter einer Wohnung allerdings: AG Waldshut-Tiengen, InfM 2009, 319 mit zust. Anm. Dittert, jurispr- MietR 4/2010; Scheidacker, NZM 2010, 103 m. w. N. aus der Rechtsprechung. BGH, NJW 2009, 1947 mit Anm. Biber, jurispr-mietr 14/2009 (Anm. 2), Schmid, ZfIR 2009, 505 und (ausführlich und sehr kritisch) Wolf, JA 2009,735. Hierzu ausführlich: Scholz, NZM 2008, 387. Scholz dürfte im Ergebnis allerdings nicht zuzustimmen sein. 17

15 der neueren, inzwischen aber gefestigten BGH- Rechtsprechung 16, um die Mietwohnung auch tatsächlich geräumt zurückzuerhalten, einen Räumungstitel gegen alle in der Wohnung lebenden Personen, die Besitz an den Räumlichkeiten haben. Ob eine Person, die er bei der Räumung in der Wohnung antrifft, Besitz an der Wohnung hat, sodass sie im Räumungstitel benannt sein muss, ermittelt der Gerichtsvollzieher anhand der tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort. 17 Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung ist 750 ZPO: Derjenige, gegen den sich die Zwangsvollstreckung richtet, muss auch im Titel selbst oder einer den Titel ergänzenden Klausel genannt sein. Vollstreckung i. S. des 885 Abs. 1 ZPO ist das Aus-dem-Besitz-setzen des Schuldners, damit sein Besitz gem. 856 Abs. 1 BGB beendet wird. Besitz ist das Innehaben der tatsächlichen Gewalt über eine Sache ( 854 Abs. 1 BGB). Auch Mitbesitz ( 866 BGB), also Besitz der gemeinsam mit anderen zusammen ausgeübt wird, und Teilbesitz ( 865 BGB) sind in diesem Sinne Besitz, auch wenn es sich bei denjenigen, die in diesem Sinne eigenständig Sachherrschaft ausüben, also Besitz an der Wohnung innehaben, um die im 885 Abs. 2 ZPO genannten nahen Angehörigen handelt. 18 Ob diese Personen den (Mit-) Besitz schon lange innehaben oder ob sie erst kürzlich in die Wohnung eingezogen sind, ist insoweit ohne Belang 19, sogar, wenn die Inbesitznahme letztlich nur erfolgte, um die Zwangsräumung zu erschweren oder zu ver BGH, NJW 2004, 3041; BGH, FamRZ 2005, 269; BGH, NJW 2008, 1959 mitkritischer Anm. durch Schuschke, NJW 2008, 1960, Siehe ferner die ausführlichen Besprechungen der neueren BGH- Rechtsprechung durch: Stickelbrock, ZZP 2005, 106; Pauly, ZMR 2005, 337 und DGVZ 2008, 165; K. Schmidt, JuS 2004, 1114; Mack-Oberth, jurispr-mietr 12/2009 (Anm. 5). Zum Nachweis des Mitbesitzes an der zu räumenden Wohnung reicht die Vorlage eines Personalausweises mit der entsprechenden Anschrift sicher nicht aus: AG Bad Neuenahr-Ahrweiler, DGVZ 2009, 167. Zum Streitstand im Hinblick auf die Zwangsräumung dieses Personenkreises vor der BGH-Entscheidung NJW 2004, 3041 siehe ausführlich: Schuschke, NZM 2004, 206. Unrichtig daher AG Hamburg und LG Hamburg, DGVZ 2005, 164; LG Lübeck, DGVZ 2008,

16 eiteln. 20 Der Besitz ist abzugrenzen von der Besitzdienerschaft ( 855 BGB), in deren Rahmen die Sachherrschaft weisungsgebunden für einen anderen ausgeübt wird. Der Besitzdiener hat regelmäßig kein eigenes Interesse an der Sache, da er die tatsächliche Gewalt über sie nur für einen anderen ausübt. 21 Diese Begriffe sind zwar recht unscharf 22 ; doch auch die Auslegung unscharfer Begriffe stößt an ihre Grenzen, wenn der Wortsinn lebensfremd überdehnt wird. 23 Entscheidend für die Beurteilung, ob eigene Sachherrschaft vorliegt oder nur Besitzdienerschaft ist letztlich die allgemeine Verkehrsanschauung. 24 Diese wird nicht davon beeinflusst, dass derjenige, der diese Sachherrschaft eingeräumt hat, hierzu nicht berechtigt war oder dass die Sachherrschaft wider den Willen des Berechtigten ergriffen wurde. Wer also im Rahmen der Räumungsvollstreckung aus dem Besitz gesetzt werden soll, gegen den muss ein ihn zur Räumung verpflichtender Titel vorliegen. Wer dagegen nur Besitzdiener ( 855 BGB) ist, muss Vollstreckungsmaßnahmen gegen seinen Besitzherrn hinnehmen, auch soweit sie ihn selbst tatsächlich in Mitleidenschaft ziehen, ohne dass es insoweit eines gegen ihn gerichteten Titels bedürfte. Im Einzelnen gilt somit: 1. Mitbewohner, die ein eigenständiges Besitzrecht für sich in Anspruch nehmen Berühmen sich die den Mitbesitz mit dem Mieter an der Wohnung teilenden Personen, ein eigenständiges, also nicht nur vom Besitzrecht des Schuldners abgeleitetes Besitzrecht gegenüber dem Gläubiger zu haben, etwa als Parteien eines eigenen, u. U. auch nur durch konkludentes Verhalten abge So zutreffend BGH, WuM 2008, 678 mit den Anm. Mack-Oberth, jurispr-mietr 12/2009 (Anm. 5); Springer, WuM 2009, 335, 336; a. A.: LG Lübeck, DGVZ 2008, 172; Wedel, JusBüro 2009, 341. Erman/Lorenz, 855 BGB Rn 2. So zu Recht: MüKo-BGB/Joost, 855 BGB Rn 5 Zur Auslegung unscharfer Rechtsbegriffe: Sattelmacher/Sirp/Schuschke, Bericht, Gutachten und Urteil, 34. Aufl., Rn 92 ff. Palandt/Bassenege, 855 BGB Rn 1; Schuschke. DGVZ 2009, 160, 161; a. A. (Verkehrsanschauung im Ergebnis nicht entscheidend): PWW/ Prütting, 855 BGB Rn 2. 19

17 schlossenen Mietvertrages 25, bedurfte es schon immer eines gegen sie gerichteten Titels, um ihnen den Besitz an der Wohnung entziehen zu können. Insoweit bestand auch vor der neueren BGH-Rechtsprechung Einigkeit in Rechtsprechung und Literatur. 26 Da Besitz, wie schon dargestellt, die tatsächliche Sachherrschaft über die Räumlichkeiten bedeutet, unabhängig davon, ob diese Sachherrschaft auf Grund rechtlicher Gestattung durch den Eigentümer oder den sonst zur Nutzungsüberlassung Berechtigten ausgeübt wird oder ohne oder sogar gegen den Willen des vorgenannten Berechtigten, können aber auch Personen ohne jede vertragliche Rechtsbeziehung zum Vermieter Besitzer bzw. Mitbesitzer der Räumlichkeiten sein (auch Hausbesetzer sind selbstverständlich Besitzer der usurpierten Räumlichkeiten). Anspruchsgrundlage für den Herausgabeanspruch gegen die ein vom Recht des Mieters unabhängiges Besitzrecht reklamierenden Dritten ist je nach Fallgestaltung 546 Abs. 1 BGB, soweit ein eigener Mietvertrag besteht, oder 985 bzw BGB, u. U. auch 861 BGB (Eigentum oder Besitz des die Herausgabe geltend Machenden). 2. Angehörige des Mieters ohne unmittelbare eigene Rechtsbeziehungen zum Vermieter a) Familienrechtliche Bindung zum Mieter i. S. des 885 Abs. 2 ZPO Die in 885 Abs. 2 ZPO genannten, mit dem Mieter zusammen wohnenden Personen können in dessen Wohnung ohne eigene Rechtsbeziehung zum Vermieter allein aufgrund familienrechtlicher Bindungen zum Mieter als dessen Ehegatte, Verlobter oder Lebenspartner i. S. des LPartG, erwachsene Kinder, Eltern oder Geschwister usw. leben oder im Rahmen einer rechtlich nicht festgelegten zwischenmenschlichen Beziehung, etwa als Lebensge Zum konkludenten Mietvertragseintritt durch Ehegatten: BGH, NZM 2005, 656. Beispielhaft: BGH, ZMR 2003, 826; OLG Düsseldorf, MDR 1960, 234; OLG Oldenburg, JurBüro 1991, 1276; Becker- Eberhard, FamRZ 1994, 1296; Schuschke, NZM 1998, 58, 62 und NZM 2004, 206; Schuschke/Walker, 885 ZPO Rn 11 und 14 mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 20

18 fährte 27 oder Freund. Der Gläubiger mag den Mitbesitz dieser Personen an der Wohnung auch ohne eigene vertragliche Beziehungen zu ihnen und ohne Kenntnis ihrer Existenz solange dulden müssen, wie er den Besitz des Mieters an der Wohnung dulden muss, etwa im Falle der Aufnahme engster Familienangehöriger 28, oder das Mitbenutzen der Wohnung durch diese Personen mag ihm gegenüber widerrechtlich sein, wie dies bei der dem Vermieter nicht angezeigten und von ihm nicht genehmigten Aufnahme von Lebensgefährten nach der neueren BGH- Rechtsprechung 29 der Fall ist. 30 Dass der Mieter vertraglich verpflichtet ist, dem Vermieter die Aufnahme dritter Personen jedenfalls anzuzeigen, hilft im vorliegenden Zusammenhang auch nicht weiter. 31 Denn die Frage, ob jemand Sachherrschaft ausübt oder nicht, wird nicht davon beeinflusst, dass derjenige, der diese Sachherrschaft eingeräumt hat, hierzu nicht berechtigt war. Wer von den eben genannten Personen neben dem Mieter Mitbesitzer der Mieträume und wer nur Besitzdiener ist, der nach wie vor auch ohne Titel zusammen mit dem Schuldner aus den Räumlichkeiten herausgesetzt werden kann, kann im Einzelfall sehr streitig sein 32 und ist noch lange nicht für alle denkbaren Fälle durch die Rechtsprechung geklärt. Der Gerichtsvollzieher darf sich zudem, bevor er vom Gläubiger einen entsprechenden Titel anfordert, nicht einfach mit der Behauptung des Schuldners zufrieden geben, eine bestimmte Person lebe mit dem Schuldner zusammen als Lebensgefährte usw. in der Wohnung. Er muss vor Ort entsprechende tatsächliche Feststellungen treffen Zur rechtlichen Charakterisierung der Einräumung der Mitbenutzungsbefugnis an der Wohnung des Partners einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft: BGH, WuM 2008, 498 BGH, NJW 1991, 1750, 1751; Bamberger/Roth/Ehlert, 540 BGB Rdn 5; Erman/Jendrek, 540 BGB Rdn 6. BGH, NJW 2004, 56. AG Münster, DGVZ 2006, 117. Hierzu auch Palandt/Weidenkaff, 553 BGB Rdn 4. A. A. insoweit: Scholz, ZMR 2009, 99. Ausführlich hierzu Schuschke, NZM 2005, 10, 11 und DGVZ 2009, 160. LG Wuppertal, ZMR 2007, 457; AG Wuppertal, DGVZ 2010, 158. Die Vorlage eines Personalausweises, dass man für die Wohnung gemeldet sei, reicht als ( ) 21

19 aa) Ehegatten, eingetragene Lebenspartner und nichteheliche Lebensgefährten Dass Ehegatten 34 und eingetragene Lebenspartner aufgrund ihrer familienrechtlichen bzw. vereinbarten Stellung im Hinblick auf den anderen Partner ein eigenes Besitzrecht an den gemeinsam bewohnten Räumen 35 haben, ist heute nicht mehr streitig; gleiches sollte bei lebensnaher Betrachtungsweise auch bei nichtehelichen Lebensgefährten, im Gegensatz zu Partnern, mit denen man nur ein paar schöne Tage teilen möchte, gelten. 36 Dass man den Besitz an der Wohnung teilt, entspricht dem modernen Bild vom Zusammenleben von Ehepartnern, Lebenspartnern und Lebensgefährten. Ehegattinnen oder Lebensgefährtinnen verlieren ihren Besitz auch nicht, wenn sie zeitweilig, aber mit Rückkehrwillen, vor dem gewalttätigen Partner in ein Frauenhaus flüchten. 37 bb) Eltern bzw. Schwiegereltern des Mieters In die Wohnung ihrer Kinder aufgenommene Eltern 38, die dort ein eigenes Zimmer bewohnen, dürften ebenfalls Besitzer der ihnen zur alleinigen Nutzung (ohne ein wie auch immer geartetes Untermietverhältnis) zugewiesenen Räume und Mitbesitzer der im übrigen gemeinsam bewohnten Wohnung sein, wenn dies auch noch nicht zufrieden stellend durch die Rechtsprechung geklärt ist Nachweis der Sachherrschaft sicher nicht aus: AG Bad Neuenahr-Ahrweiler, DGVZ 2009, 167. BGH, NJW 2004, 3041; FamRZ 2005, 269; BGH, NJW 2008, Für gewerblich genutzte Räume gilt diese Vermutung nicht: AG Leipzig, DGVZ 2010, 156. Hinsichtlich des nichtehelichen Lebensgefährten differenziert der BGH aber neuerdings wieder. Es müsse im Einzelfall konkret nachgewiesen werden, dass dieser auch tatsächlich Besitz habe: BGH, NJW 2008, 1959 mit kritischer Anm. durch Schuschke, NJW 2008, 1961 sowie zustimmender Anm. durch Bieber, jurispr-mietr 13/ Kritisch zum BGH auch Pauly, DGVZ 2008, 165 ff. LG Freiburg, FamRZ 2005, Soweit es sich im Einzelfall nicht um Betreuungs- und Pflegefälle handelt. Wie hier: AG Tettnang, DGVZ 2008, 174; PG/Olzen, 885 ZPO Rn

20 cc) Kinder des Mieters Bei Kindern dürfte zu differenzieren sein: Für minderjährige Kinder, soweit diese nicht ihrerseits ausnahmsweise die Mieter der Wohnung sind, wird z. Z. noch ganz überwiegend, wenn auch mit teilweise unterschiedlicher Begründung, jeglicher Mitbesitz an der Wohnung verneint und lediglich Besitzdienerschaft dieser Kinder angenommen. 40 Im Hinblick auf 1626 Abs. 2 BGB kann aber bei etwas älteren Minderjährigen durchaus zweifelhaft sein, ob sie ihre Sachherrschaft bezüglich des Kinderzimmers, das auch für die Eltern verschlossen ist und das auch diese nur nach Anklopfen betreten dürfen, und bezüglich der dort befindlichen Gegenstände noch weisungsgebunden für ihre Eltern ausüben 41, oder ob die Eltern nicht einen geschützten Intimbereich dieser Kinder an den ihnen zugewiesenen Räumen hinnehmen müssen. 42 Bei erwachsenen Kindern, die von Anfang an immer mit ihren Eltern zusammenleben, mag sich nach Eintritt der Volljährigkeit im Regelfall nichts geändert haben 43, obwohl dies auch im Hinblick auf die allgemeine Lebens BGH, NJW ; Hannemann/Wiek/Emmert, 2 Rn 109; Pauly, DGVZ 2008, 165, 167; PG/Olzen, 885 ZPO Rn 16; Riecke, DGVZ 2006, 81, 83; Schuschke, NZM 1998, 58 und NZM 2005, 10, 11; Springer, WuM 2009, 335; Steinert/Theede, Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen, Kap. 12, Rn 2; Zöller/Stöber, 885 ZPO Rn 7. Dass Besitzdiener über Räume im Herrschaftsbereich des Besitzherrn alleinige Sachherrschaft ausüben können, wenn sie diese Räume allein als eigene Wohnräume nutzen: MüKo- BGB/Joost, 855 BGB Rn 8. Schuschke, NZM 2005, 10,11. Hiergegen ausdrücklich BGH, NJW 2008, 1959; ebenso PG/Olzen, 885 ZPO Rn 16. Das Argument, einen Titel gegen die Kinder zu verlangen, sei nicht in deren Kosteninteresse, zieht aber nicht. Dies hätte der BGH sich bei seiner grundlegenden Entscheidung NJW 2004, 3041 bereits überlegen müssen. BGH, NJW 2008, 1959; AG Berlin-Mitte, NZM 2007, 264; OLG Hamburg, NJW- RR 1991, 909; Springer, WuM 2009, 335. Diese Auffassung wohl teilend: BVerfG, NJW- RR 1991, AG Ludwigshafen, WuM 2010, 45, nimmt an, dass erwachsene Kinder auch dann nur Besitzdiener sind, wenn sie erst nach Eintritt der Volljährigkeit in die Mietwohnung der Eltern eingezogen sind. 23

21 anschauung fraglich ist. 44 Sie aber auch dann noch als Besitzdiener anzusehen, wenn sie nach ihrer Verheiratung ihren Ehepartner mit in die Wohnung aufgenommen haben 45, dürfte lebensfremd sein. Hier dürften die Eltern und die junge Familie die Wohnung insgesamt gleichberechtigt teilen und jeder über seinen Bereich alleinige Sachherrschaft ausüben. 46 dd) Gäste des Mieters In die Wohnung aus Gefälligkeit aufgenommene Gäste (sonstige Angehörige, Freunde) dürften dagegen immer Besitzdiener sein 47, auch wenn die Gefälligkeit länger andauert. Der Status als Gast dürfte der eigenen Sachherrschaft über die Räumlichkeiten hindernd entgegenstehen. ee) Zweifelsregeln Zu beachten in diesem Zusammenhang ist letztlich immer, dass Sachherrschaft etwas Tatsächliches ist, also kein Rechtskonstrukt, sodass die vorstehend dargestellten Regeln letztlich allenfalls tatsächliche Vermutungen (Zweifelsregeln) beinhalten, die immer vor Ort widerlegt werden können. Wer nun die tatsächliche Gewalt über eine Sache, z. B. eine Wohnung oder abgesonderte Wohnräume, ausübt, ist eine ganz konkret unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zu beurteilende Frage. Es handelt sich also nicht um eine rechtliche Subsumtion, für die jemand zunächst einmal einen schlüssigen Vortrag zu liefern hätte, sondern um tatsächliche Vorgänge, die man aus der Lebenswirklichkeit, wie sie sich an Ort und Stelle darbietet (z. B. Name an der Wohnungstür oder am Briefkasten; persönliche Habe in Schränken, Kommoden usw. der Wohnung, die über das für einen Besuch Übliche deutlich hinausgeht, usw.), feststellen kann. Zweifelsregeln, die die Für die Erforderlichkeit eines eigenen Räumungstitels gegen erwachsene in der Wohnung der Eltern mitwohnende Kinder, anders als BGH, NJW 2008, 1959, im Ergebnis wohl zu Recht: LG Heilbronn, DGVZ 2005, 167; AG Berlin-Lichtenberg, NJW- RR 2006, 430. So BGH, NJW 2008, 1959; dem BGH insoweit zustimmend: Bergsdorf, ZfIR 2008, 474; Bieber, jurispr- MietR 13/2008; PG/Olzen, 885 ZPO Rn 16. AG Düsseldorf, jurispr- MietR 22/2006 mit Anm. durch Mummenhoff. OLG Stuttgart, MDR 2009,

22 allgemeine Verkehrsanschauung im Groben widerspiegeln (der Ehegatte ist im Zweifel Mitbesitzer; minderjährige Kinder sind im Zweifel Besitzdiener), sind hilfreich, können aber durch die Wirklichkeit vor Ort widerlegt werden. ff) Bedeutungslosigkeit eines außergerichtlichen Anerkenntnisses Ob sich mitverklagte Ehegatten und Kinder einer Kostenbelastung im Räumungsprozess dadurch entziehen können, dass sie ihrerseits den Räumungsanspruch sogleich anerkennen und sich schriftlich verpflichten, ihrerseits zu dem Räumungstermin auszuziehen, zu dem der Mieter nach einem ihn verurteilenden Räumungstitel wird ausziehen müssen 48, erscheint fraglich. Denn hierin liegt kein unbedingtes Anerkenntnis des Räumungsanspruchs. b) Konsequenzen für die Prozessführung Um später in der Vollstreckung kein Risiko zu laufen, wird der Vermieter bei seiner Entscheidung, gegen wen er einen Räumungstitel erwirkt, im Zweifel 49 vom Mitbesitz der Mitbewohner der Mietwohnung ausgehen, um die spätere Räumung nicht unnötig zu verzögern. 50 Dass die Mitbesitzer dem Vermieter erklären, sie würden im Falle einer Zwangsräumung des Mieters freiwillig mit diesem zusammen ausziehen, enthebt den Vermieter nicht der Verpflichtung, sich einen Titel auch gegen diese Personen zu besorgen, da der BGH es gebilligt hat, dass die Gerichtsvollzieher den Räumungsauftrag ablehnen, wenn ihnen nicht sogleich mit dem Vollstreckungsauftrag ein Räumungstitel gegen alle Mitbesitzer der Wohnung vorgelegt wird und sie von der Verpflichtung freigestellt hat, diese Personen zunächst einmal zur freiwilligen Räumung zu bewegen. 51 Es ist regelmäßig preiswerter, einen Besitzdiener im Zweifel als Besitzer mitverklagt zu haben, als zu Beginn der Zwangsvollstreckung feststellen zu So LG Stuttgart, InfoM 2006, 256. Zu möglichen Zweifelsregeln: Schuschke, NJW 2008, 1960, Für den Fall des nichtehelichen Lebensgefährten ebenso: Springer, WuM 2009, 335, 336. So auch AG Darmstadt, DGVZ 2009, 168. Ausführlich kritisch zur BGH- Rspr.: Schuschke, NZM 2005,

23 müssen, dass gegen einen der Bewohner der zu räumenden Wohnung ein Titel fehlt, und daher bis zur Erlangung dieses Titels 52 die Zwangsvollstreckung abbrechen zu müssen, während der Mieter nach wie vor keine Miete zahlt und zahlungsfähige Nachmieter abgewiesen werden müssen. Das Gericht wird auf seine Rechtsansicht diesbezüglich frühzeitig im Räumungsprozess hinzuweisen haben, damit die Klage gegebenenfalls in einem frühen Stadium kostengünstig zurückgenommen werden kann. Verneint das Gericht erst im Urteil, dass bestimmte auf Räumung in Anspruch genommene Personen, die die Wohnung zusammen mit dem Mieter und Haupträumungsschuldner bewohnen, dort als Besitzer leben und sieht es diese Personen lediglich als Besitzdiener an, so muss es die Klage als unzulässig zurückweisen, da es dann bereits am Rechtsschutzbedürfnis dafür, einen Titel gegen sie zu erlangen, fehlt. 3. Vertragslose Nachfolger des Mieters in der Wohnung (Nachbesitzer) Von den bisher angesprochenen Fällen des Mitbesitzes Dritter an den Räumlichkeiten neben dem Schuldner zu unterscheiden sind die Fälle, in denen der Mieter die Räumlichkeiten selbst gar nicht mehr bewohnt, sondern bereits endgültig und vollständig aus ihnen ausgezogen ist und dem Vermieter auch mitgeteilt hat, dass er seinerseits keinerlei Ansprüche mehr hinsichtlich der Wohnung geltend mache (und damit den Besitz an der Wohnung aufgegeben hat), in denen die Wohnung aber weiterhin von dort zurückgebliebenen anderen Personen, etwa der verlassenen Ehefrau, bewohnt wird, die sie nun vielleicht mit ihrem neuen Lebensgefährten und den Kindern teilt. Da es Aufgabe der Räumungsvollstreckung ist, den Schuldner aus dem Besitz der Wohnung zu setzen und Besitz immer die tatsächliche Sachherrschaft über die Wohnung bedeutet, nicht nur die rechtliche Verpflichtung, Miete oder Nutzungsentschädigung für die Wohnung bezahlen zu müssen 53, wäre hier eine Räumungsvollstreckung im engeren Sinne gegen Der Richter, der den Vorprozess gegen den Mieter zu dessen Lasten entschieden hat, ist nicht bereits aus diesem Grunde im Räumungsprozess gegen die Mitbewohner des Mieters befangen: KG NZM 2009, 415. Die Räumungspflicht des Mieters ist erfüllt mit der endgültigen Besitzaufgabe an der Wohnung und der Einräumung der Möglichkeit des ungestörten Gebrauchs ( ) 26

24 54 55 den Mieter nicht mehr möglich. 54 Für einen Räumungstitel gegen ihn nach seinem persönlichen endgültigen Auszug und der völligen Besitzaufgabe 55 fehlte das Rechtsschutzinteresse. Da der frühere Mieter verpflichtet bleibt, dafür zu sorgen, dass der Vermieter den ungestörten Besitz an der Wohseitens des Vermieters (OLG Köln, OLGR 2006, 525). Die Verpflichtung zur Zahlung der Miete bis zur Beendigung des Mietverhältnisses und zur Zahlung der Nutzungsentschädigung wegen Vorenthaltung der Mietsache ( 546a BGB) geht durch den endgültigen Auszug des Schuldners aus der Wohnung, also durch die vollständige Besitzaufgabe seitens des Schuldners noch nicht unter, sondern erst durch die Rückgabe der Wohnung an den Vermieter: BGH, ZMR 2006, 438. Siehe hierzu auch Eckert, NZM 2006, 610, der auf den Unterschied zwischen Rückgabe und Räumung hinweist. Natürlich erlischt der Mietvertrag nicht einfach durch den endgültigen Auszug aus der Mietwohnung. Dies ist insbesondere von Bedeutung, wenn mehrere Personen eine Wohnung angemietet hatten und einer der Mieter unter entsprechender Mitteilung an den Vermieter endgültig die Wohnung verlässt. Er bleibt selbstverständlich Mieter, bis alle Beteiligten den Mietvertrag entsprechend abändern: AG Hamburg, jurispr- MietR 17/2008 mit Anm. durch Leis. Zur Abgrenzung einer den Räumungsanspruch nicht erfüllenden Teilräumung von einer lediglich Schadensersatzansprüche auslösenden Schlechterfüllung des Räumungsanspruchs ausführlich: KG, OLGR 2007, 255 mit Anm. durch Börstinghaus, jurispr-mietr 26/2006. Zum Fortbestand des Anspruchs auf den Mietzins im ungekündigten Mietverhältnis auch nach endgültigem Auszug des Mieters aus der Wohnung und intensiven Bemühungen des Vermieters um eine Weitervermietung der Wohnung: OLG Brandenburg, WuM 2007, 14. Befinden sich in der ansonsten geräumten Wohnung nur noch Gegenstände, an denen der Vermieter sein Vermieterpfandrecht geltend macht und die er deshalb zurückhält, hat der Schuldner keinen Besitz mehr an der Wohnung: OLG Rostock, WuM 2007, 509 mit Anm. durch Lammel, jurispr- MietR 23/2007. Sehr streitig; a. A. (Räumungsklage gegen den Nichtbesitzer weiterhin möglich): KG, WuM 2006, 529; OLG Düsseldorf, ZMR 1987, 377; LG Berlin, ZMR 2004, 516; Hannemann/Wiek/Emmert, 2 Rdn 103; Riecke, DGVZ 2006, 81, 82. Die Gegenmeinung beachtet zu wenig, dass der angestrebte Tenor immer dem entsprechen muss, was letztendlich erzwungen werden soll. Deshalb ist entgegen OLG Düsseldorf, ZMR 2007, 193 auch kein Rechtsschutzinteresse für eine Räumungsklage mehr gegeben, wenn der Vermieter selbst den Mieter im Wege verbotener Eigenmacht aus den Räumlichkeiten ausgesperrt und sich wieder alleinigen Besitz durch Anbringen eines neuen Schlosses verschafft hat. 27

25 nung wieder übernehmen kann, müsste jetzt ein Titel gegen ihn erwirkt werden, um dem Vermieter den ungestörten Alleinbesitz zu verschaffen. Dieser Titel wäre dann nach 888 ZPO 56 und nicht mehr, wie ein Räumungstitel, nach 885 ZPO zu vollstrecken. 57 Um die neuen Bewohner, die jetzt Alleinbesitzer sind, zwangsweise aus der Wohnung zu setzen, bedarf der Vermieter eines Titels oder jedenfalls einer titelübertragenden Klausel gegen diese als Räumungsschuldner. 58 Im Rahmen des gegen den mit den Kindern in der Wohnung zurückgebliebenen jedenfalls noch vertragslosen Ehegatten betriebenen Räumungsprozesses kann es von Bedeutung sein, dass dieser Ehegatte ein noch nicht abgeschlossenes Verfahren nach 200 ff FamFG angestrengt hat, ihm die Wohnung zur alleinigen Nutzung zuzuweisen. 59 Ein voreiliger Räumungsprozess, ehe im Wohnungsteilungsverfahren entschieden wurde, kann das Grundrecht des zusammen mit den Kindern in der Wohnung verbliebenen Ehegatten aus Art. 6 Abs. 1 GG verletzen. Das Mietgericht ist in einem solchen Fall zur Aussetzung des Räumungsprozesses, bis über das Wohnungszuweisungsverfahren durch das Familiengericht entschieden ist, verpflichtet OLG Celle, OLGR 2007, 876. Aus einem Räumungstitel kann auch nicht ergänzend nach 888 ZPO vollstreckt werden, um den Mieter zu zwingen, den Untermieter zur Besitzaufgabe zu bewegen. BGH, NZM 2007, 852 besagt nichts anderes, da die Entscheidung einen Titel auf Vornahme einer Handlung betrifft, der dann nach 888 ZPO zu vollstrecken ist, wenn sich herausstellt, dass die ursprünglich als vertretbar bewertete Handlung wegen der Notwendigkeit der Mitwirkung eines Dritten zu einer nicht vertretbaren Handlung wurde. Der Gedanke ist nicht auf 885 ZPO zu übertragen, wenn die Systematik der 883 ff ZPO nicht aus den Angeln gehoben werden soll. Siehe auch Meller-Hannich, DGVZ 2009, 85, 88. LG Stuttgart, DGVZ 2003, 121. Nach einer bereits vollzogenen Trennung der Ehegatten kann dieses Verfahren allerdings nicht mehr eingeleitet werden, da die Wohnung dann nicht mehr die eheliche Wohnung der Ehegatten ist. BVerfG, FamRZ 2006,