ICG Seminar Konzessionsverträge 2012

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1 ICG Seminar Konzessionsverträge 2012 Dr. Götz-F. Schau für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Landeskartellbehörde - Frankfurt Airport Neu-Isenburg, für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 1

2 I. Hintergrund Gliederung II. Phase 1 Konzessionsvergabeverfahren III. Phase 2 Netzübergang IV. Nebenleistungsverbot für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 2

3 I. Hintergrund 1. Rechtsrahmen 46 EnWG (geändert mit der EnWG-Novelle 2011) Phase 1 des KVV Gemeindliche Auswahlentscheidung, 46 Abs.1 Satz 1 und Abs.2: Grobe Vorgaben für die Gemeinde zur Auswahl eines (neuen) Netzkonzessionärs Phase 2 des KVV Umsetzung des Konzessionswechsels, 46 Abs.2: Vorgabe für die Abwicklung des Netzübergangs im Falle eines neuen Konzessionsnehmers und 26 ARegVO: Neufestlegung der Erlösobergrenzen Konzessionsabgabenverordnung (KAV) Nebenleistungsverbot ( 3) + Höchstsätze ( 2) für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 3

4 I. Hintergrund 2. Hinweispapier der LKartB NI Wann? Veröffentlicht im März 2010 Wo? Auf der HP des Niedersächsischen Wirtschaftsministeriums Inhalt? Nur Phase 1 des KVV, da hier kartellbehördliche Zuständigkeit Teil 1 Verfahrensablauf Fahrplan Teil 2 Offenlegung von Netzdaten = Daten zu Wert, Alter und Umfang des Netzes (s.o.), detailliertere Aufstellung der betroffenen Anlagengüter findet sich im Hinweispapier Ziel? Wettbewerbsprobleme aus Phase 1 des KVV kartellrechtlich aufgearbeitet, Schwerpunkt Datentransparenz Tenor? Fokus auf Wettbewerbssicherung in Phase 1, energiepolitisch neutral Rechtliche Bedeutung? Keine normative Wirkung aber Dokumentation der behördlichen Gesetzesauslegung und Ermessensbindung für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 4

5 I. Hintergrund 3. Leitfaden von BNetzA & BKartA Wann? Veröffentlicht im Dezember 2010 Wo? Auf den HPes von BNetzA und BKartA Zustandekommen? Gemeinsames Papier von BNetzA & BKartA, vorherige Konsultation der LKartBen und der LRegBen Inhalt? Kartell- und Vergaberecht (Sicherstellung der wettbewerblichen Konzessionsvergabe) = Phase 1 Energiewirtschaftsrecht (Netzüberlassung und regulatorische Folgefragen) = Phase 2 Ziel? Aufarbeitung aller relevanten Rechtsfragen durch die beiden - auf Bundesebene - für 46 EnWG zuständigen Wettbewerbsbehörden Tenor? Alle Wettbewerbsprobleme angerissen, energiepolitisch betrachtet: Rekommunalisierungskritisch Präferenz großer Netzgebiete Rechtliche Bedeutung? Keine normative Wirkung aber behördliche Gesetzesauslegung und Ermessensbindung für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 5

6 I. Hintergrund 4. Hinweispapier BW Wann? Veröffentlicht im Dezember 2011 Wo? Auf der HP des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg Inhalt? Rechtssichere Kriterien / Verfahren nach 46, 1 EnWG Reichweite 1, 19, 20 GWB; 3 KAV: Wann verstoßen Gemeinden gegen diese Normen? Schwerpunkt Sonderprobleme: Beteiligungsmodelle / Gemeinschaftsunternehmen von Gemeinden & EVU Pachtmodelle zwischen Gemeinden & EVU Ziel? Rechtliche Aufarbeitung der Handlungsoptionen / -pflichten von Gemeinden im KVV Tenor? Fokus auf zulässigen / unzulässigen Beteiligungsmodellen von Gemeinden & EVU Rechtliche Bedeutung? Keine normative Wirkung aber Dokumentation der behördlichen Gesetzesauslegung und Ermessensbindung für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 6

7 I. Hintergrund 5. Energiewirtschaftlich 46 EnWG: Gemeinden haben spätestens alle 20 Jahre Konzessionen für den Netzbetrieb neu zu vergeben Konzession betrifft nur den Netzbetrieb, Belieferung der Kunden seit Liberalisierung durch im Wettbewerb stehende Lieferanten Konzessionsvergabe betrifft Wettbewerb um das Netz Wettbewerb im Netz wird durch Regulierung sichergestellt Trotzdem: Verknüpfung des KVV mit Netzregulierung! - Denn an Phase 2 der KV schließt sich die Neufestlegung der EÖG an Wenn Neukonzessionär ein Teilnetz aus dem Netzgebiet des Altkonzessionärs erwirbt 26 Abs.2 ARegVO: gemeinsamer Antrag!. - Ergebnis ist entscheidend für die Erlösmöglichkeiten des neuen Netzbetreibers! für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 7

8 I. Hintergrund 6. Ordnungspolitisch Sinn und Zweck von 13 EnWG 1998: Neuabschluss von Wegenutzungsverträgen sind wettbewerblich auszugestalten und somit einen Wettbewerb um das Netz zu initiieren (So Begründung 13 EnWG-E 1997, BT-Drs. 13/7274 trotz zeitgleicher Liberalisierung und Ermöglichung von Endkundenwettbewerb WB im Netz ). Gilt trotz Einführung der Netzregulierung auch für 46 EnWG 2005 (2011): Der Zweck des Gesetzes besteht nicht in dem Schutz der Gemeinde, etwa um die Entscheidungsfreiheit der Gemeinde zu erweitern, oder in der Gewährleistung von Rechtssicherheit, sondern in der Ermöglichung des Wettbewerbs durch Dritte. (OLG Düsseldorf, Urteil vom VI-2U (Kart) 8/07) Wettbewerb um Netze hat trotz Regulierung weiterhin ordnungspolitische Berechtigung, da zwar wb Bedeutung durch Marktöffnung abgenommen, aber beide Ansätze unterschiedliche wettbewerbliche Bezugspunkte haben, Verhinderung erstarrter Strukturen im Netzbereich durch transparenten Auswahlprozess (wie alle Vergaben), Marktzutrittschance für neue private / kommunale Marktteilnehmer, da Netzbetrieb trotz Regulierung weiterhin natürliches Monopol bleibt! für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 8

9 I. Hintergrund 7. Hauptwettbewerbsprobleme 1. Phase 1 Konzessionsvergabeverfahren Daten Verfahren (formell) Verfahren (materiell, Auswahlkriterien) 2. Phase 2 Netzübergang [optional] Daten Eigentumsübertragung Kaufpreisermittlung Anlagenumfang 3. Gesamtes Verfahren Nebenleistungsverbot für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 9

10 I. Hintergrund II. Phase 1 Konzessionsvergabeverfahren III. Phase 2 Netzübergang IV. Nebenleistungsverbot für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 10

11 II. Phase1-Konzessionsvergabeverfahren 1. Verfahrensbeteiligte Gemeinde Herrin des KVV: Verpflichtung zur rechtskonformen Ausgestaltung Gleichzeitig: Erhebliche eigene Betroffenheit, da grundlegende wirtschaftliche und politische Entscheidung über gemeindliche Energieversorgung der folgenden 20 Jahre (Umsetzung ihrer energie-/klimaschutzpolitischen Vorstellungen - Optimierung ihrer finanziellen Interessen). (Re-)Kommunalisierung (Einnahmen aus Netz und ggf. Vertrieb)? Beteiligung am Energieversorger mit kommunalem/privatem Partner (Anteilige Einnahmen aus Netz und ggf. Vertrieb)? Externe Lösung (keine zusätzlichen Einnahmen neben der KA)? Altkonzessionär Zumeist: erneuter Bewerber mit strategischem Interesse am Netz (sichere Rendite, Netzkunden weiterhin wg. geringer Wechselquoten auch Vertriebskunden) Interessenten Ebenfalls strategisches Interesse am Erwerb (weiterer) Netzgebiete für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 11

12 II. Phase1-Konzessionsvergabeverfahren 2. Datentransparenz (1) Interessenten müssen in der Lage sein, schon im KVV eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung ihrer Teilnahme am Wettbewerb vorzunehmen, die beide Phasen der KV erfasst! Das bedeutet: Kalkulation ihrer Angebote an die Gemeinde Kosten einer anschließenden Netzübernahme Sachzeitwert des Netzes Ertragswert des Netzes (da Korrektiv nach BGH Kaufering ) Refinanzierung durch (regulierte) Netzentgelte Ertragswert des Netzes Interessent muss bei Bewerbung um die Konzession beide Phasen der KV berücksichtigen, da Netzübernahme zwingende Konsequenz eines erfolgreichen Konzessionswettbewerbs ist Unkenntnis des Netzwertes: erhebliches Informationsdefizit ggü. Altkonzessionär Kein chancengleicher Wettbewerb um Netzkonzessionen für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 12

13 II. Phase1-Konzessionsvergabeverfahren 2. Datentransparenz (2) Hinweispapier der Niedersächsischen LKartB Für Wirtschaftlichkeitsbetrachtung erforderlich: Daten zu Wert, Alter und Umfang des Netzes; Sachzeitwert und Ertragswert des Netzes müssen für Interessenten bestimmbar sein Komplettes Mengengerüst und Altersangaben, aber keine AK/HK und kalk. Restwerte Leitfaden BKartA & BNetzA Wie LKartB NI EnWG 2011 Informationspflicht von Altkonzessionär ggü. Gemeinde über technische und wirtschaftliche Situation des Netzes spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung, 46 Abs.2 Satz 4 EnWG Festlegungsbefugnis von BNetzA & BKartA zur Konkretisierung dieser Daten, 46 Abs. 2 Satz 5 EnWG Rechtsprechung Offen, ob auch AK/HK und kalk. Restwerte schon im Interessenbekundungsverfahren den Interessenten zu übermitteln sind (Aktuell: Klage einer Gemeinde gegen derzeitigen Konzessionär anhängig beim LG Hannover) für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 13

14 II. Phase1-Konzessionsvergabeverfahren 3. Verfahren formell (1) Lückenhaft in 46 Abs.1-3 EnWG geregelt - 46 Abs.1 Satz 1: Diskriminierungsfrei - 46 Abs.3: Bekanntgabefrist, Vertragsabschlussfrist Ist das Kartellvergaberecht ( 97 ff. GWB) anwendbar? - Nein, weil es sich bei der Vergabe eines Wegenutzungsvertrages um eine Dienstleistungskonzession handelt (EuGH Urteil vom zu einer Wasserkonzession, Az.: C-206/08, WAZV Gotha) Zu beachten sind aber die Grundprinzipien des EGV - Grundsatz der Transparenz / Nichtdiskriminierung / Verhältnismäßigkeit - Daraus folgt, dass die Gemeinde ein Verfahren durchzuführen hat, dass zu einem Wettbewerb der Interessenten bzw. Bewerber führen muss europarechtlichen Mindestanforderungen entspricht. für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 14

15 II. Phase1-Konzessionsvergabeverfahren 3. Verfahren formell (2) Hinweispapier der Niedersächsischen LKartB Grobstruktur eines nicht-diskriminierenden Verfahrens Leitfaden BKartA & BNetzA Anwendung der aus dem europäischen Grundfreiheiten abgeleiteten Vergabeprinzipien, Bekanntmachung in geeigneter Form + transparente & nichtdiskriminierende Vergabe sowie Begründung der Auswahlentscheidung Behördliche Entscheidungspraxis (nicht abschließend) LKartB NI KV aufgehoben wegen diskriminierendem Verfahren, insbesondere keine Anwendung der vorher aufgestellten Kriterien ( Stadt Holzminden BKartA KV aufgehoben wegen diskriminierendem Verfahren, insbesondere fehlende öffentlichen Bekanntmachung und fehlendes KVV ( Dinkelsbühl KV aufgehoben wegen diskriminierendem Verfahren, insbesondere keine Bekanntgabe von Entscheidungskriterien / keine öffentliche Bekanntgabe der Entscheidung ( Stadt Markkleeberg für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 15

16 II. Phase1-Konzessionsvergabeverfahren 4. Verfahren materiell (1) Gesetzliche Vorgaben: Erst seit EnWG Abs.3: Verpflichtung der Gemeinde bei der Auswahl auf die Ziele des 1 (sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche Energieversorgung) Leitfaden BKartA & BNetzA sachlicher Bezug zur Konzession oder zum Netz keine Bevorzugung einzelner Bieter, insbesondere mit der Gemeinde verbundene Unternehmen, ohne sachlichen Grund. Positionspapier BW die in 1 EnWG aufgeführten Ziele sind ( ) netzbezogen zu sehen aber auch: Kostensynergien und Effizienzvorteile sowie die dem angebotenen Wegenutzungsvertrag regelmäßig immanenten wirtschaftlichen Aspekte wie Regelungen über Haftung, Entflechtung, Folgepflichten und lasten, Auskunftsansprüche und Endschaftsregelungen Große Meinungsvielfalt, ob bzw. welche weiteren Kriterien zulässig sind Abschließende Regelung in 46 Abs.3? Kommunalverbände: weiter Entscheidungsspielraum der Gemeinden für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 16

17 II. Phase1-Konzessionsvergabeverfahren 4. Verfahren materiell (2) Behördliche Entscheidungspraxis (nicht abschließend) LKartB NI Beanstandung eines KVV wegen vertriebsbezogener Kriterien: Gewinne aus Vertrieb, Einsatz EE, Anteil künftiger Nahwärmeversorgung, Absicherung des Risikos aus Strombeschaffung, Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Strompreis (kein förmliches Vf., da Gemeinde rechtzeitig auf Kriterien verzichtet hat, veröffentlicht auf - BKartA KV aufgehoben wegen diskriminierendem Verfahren, u.a. wegen nur intern zugrunde gelegter Kriterien, die keinen Zusammenhang mit dem Netzbetrieb oder den Zielen des 1 aufweisen ( Dinkelsbühl Rechtssprechung (nicht abschließend) LG Kiel vom (Az.: 14 O Kart83/10): Kriterien dienten lediglich den eigenen, kommunalen Interessen Stärkung der Wirtschaftskraft und des kommunalen Einflusses der Gemeinden Rechtsfolge daher: Nichtigkeit des KV nach 134 BGB VG Aachen vom (Az.: 1 L 286/11): Aufhebung des KV wegen Änderung der Zuschlagskriterien im KVV, da ansonsten keine Transparenz. für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 17

18 II. Phase1-Konzessionsvergabeverfahren 5. Zuständigkeiten Behörden Bis Abschluss des KVV (Phase 1) : Kartellbehörden (vgl. 46 Abs. 5) Insbesondere ggü. Gemeinden als marktbeherrschenden Unternehmen: Verstoß der konzessionierenden Gemeinden gegen 19, 20 GWB; vgl. o.g. Entscheidungen Auch ggü. Altkonzessionär, 21 Abs.2 GWB Kein Antragsrecht unterlegener Interessenten, Aufgreifermessen der KartB Auch Regulierungsbehörden, Aufsichtsmaßnahmen nach 65? Bislang keine Entscheidungen, parallele Zuständigkeit auch ggü. Gemeinden? Zivilgerichte (vgl. o.g. Entscheidungen) Verwaltungsgerichte (vgl. o.g. Entscheidungen) für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 18

19 I. Hintergrund II. Phase 1 Konzessionsvergabeverfahren III. Phase 2 Netzübergang IV. Nebenleistungsverbot für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 19

20 III. Phase2-Netzübergang 1. Verfahrensbeteiligte Altkonzessionär Hat Wettbewerb um das Netz verloren Hat Anspruch auf wirtschaftlich angemessene Vergütung Altkonzessionär: Interesse an hoher Vergütung, Neukonzessionär: Interesse an niedriger Vergütung Neukonzessionär Hat Wettbewerb um das Netz gewonnen Hat Anspruch auf Netzeigentum für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 20

21 III. Phase2-Netzübergang 2. Daten Sofern der Altkonzessionär dem Neukonzessionär keine Netzdaten übermittelt: Benachteiligung bei Kaufpreis-/Pachtzinsverhandlungen wegen fortwährender Informationsasymmetrie Behinderung beim Netzbetrieb wegen Unkenntnis der eigenen Infrastruktur Neufestlegung der Erlösobergrenzen ( 26 Abs.2 ARegVO) Einhaltung der Pflichten nach 11 ff. EnWG Gefahr der Durchsetzung einer nicht durch Netzerlöse refinanzierbaren Vergütung durch Altkonzessionär: Wirtschaftl. Risiko für Neukonzessionär! Leitfaden BKartA &BNetzA - Nach Abschluss des KVV: auch AK/HK & hist. Anschaffungsjahr & verwendete kalkulatorische Nutzungsdauern und Wartungszustand Rechtsprechung - Ebenso, Anspruch aus ergänzender Auslegung von 46 Abs.2 Satz 2 EnWG, Anspruch als Nebenpflicht aus Überlassung (LG Hannover, Urt. v , Az. 18 O 260/08 SW Springe ) Mittlerweile auch weitgehende Unternehmenspraxis! für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 21

22 III. Phase2-Netzübergang 3. Eigentumsübertragung Gesetzlich Verpflichtung Eigentum zu übertragen erst seit EnWG 2011 in 46 Abs.2 geregelt! Auf Wunsch des neuen Netzbetreibers kann aber auch nur Besitz übertragen werden: Neukonzessionär hat Wahlrecht! Bis 2011 nur überlassen (str.: Eigentum oder Besitz? Auseinanderfallen möglich!) für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 22

23 III. Phase2-Netzübergang 4. Kaufpreis Gesetzlich Im EnWG 2011 nicht geregelt, gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung Vorstoß des BR am Widerstand der BReg. gescheitert, Ertragswert als Maßstab festzuschreiben! Leitfaden BKartA & BNetzA Maßgeblich durch die im Rahmen der Entgeltregulierung determinierten Kosten ( Ertragswert ); so auch BK ferner: Eigentumsübertragung auch bei Vorbehaltskauf! Rechtsprechung (nicht abschließend) BGH Kaufering (1999): Sachzeitwert grds. zulässig, soweit er den Ertragswert nicht unerheblich überscheitet sonst prohibitive Wirkung OLG Koblenz, Hinweisbeschluss v : Vertragliche Kaufpreisregelung auf Sachzeitwertbasis zulässig, weiterhin Ertragswertkontrolle nach Kaufering OLG Frankfurt a.m., Urt. V (Az.: 3/12 O 114/09): Objektivierter Ertragswert aus netzentgeltkalkulatorischem Restwert nach 6 Abs. 6 Strom NEV und Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 23

24 III. Phase2-Netzübergang Gesetzlich 5. Umfang seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen Leitfaden BKartA & BNetzA Alle im Konzessionsgebiet belegenen Verteilnetzanlagen (auch multifunktionale Leitungen) außer solche mit eindeutig überörtlichem Versorgungscharakter Behördliche Entscheidungen BNetzA, Beschl. v (BK nicht rechtskräftig): Auch multifunktionale / gemischt-genutzte MS-Leitungen im Gemeindegebiet sind notwendig : Kein Vorrang des Zivilrechtsweges, da Anspruch aus dem EnWG! Rechtsprechung LG Hannover, Urt. v , Az. 18 O 260/08 SW Springe : Auch Verpflichtung zur Herausgabe von Daten für Umspannwerk, das nicht der ausschließlichen Versorgung der Gemeinde dient OLG Frankfurt a.m., Urt. V , Az. 11 U 36/10 (Kart): Auch Pflicht zur Überlassung von Mittelspannungsverteilungsleitungen und anlagen, soweit diese im Gemeindegebiet liegen (abweichend zur Vorinstanz!) für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 24

25 III. Phase2-Netzübergang 6. Zuständigkeiten Behörden BNetzA Ab Abschluss des KVV: Regulierungsbehörden (BNetzA) gem. 65 EnWG (Aufsichtsmaßnahmen) i.v.m. 46, siehe Entscheidung BK ! Weitere Grundsatzentscheidungen der BNetzA (Kaufpreis)? Beschwerte können Verfahren bei der BNetzA anregen, kein förmliches Antragsrecht Zuständigkeit nach 65, 46 EnWG auch für LRegB? Kartellbehörden? Nach Abschluss des KVV wohl kein Wettbewerbsverhältnis isd GWB Zivilgerichte für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 25

26 I. Hintergrund II. Phase 1 Konzessionsvergabeverfahren III. Phase 2 Netzübergang IV. Nebenleistungsverbot für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 26

27 Diskriminierungsfreies Auswahlverfahren und Nebenleistungsverbot (1) Gesetzlich (Konzessionsabgabenverordnung KAV) Konzessionsabgaben sind zulässige Gegenleistung für Einräumung der Wegerechte, aber Höchstpreise - 48 EnWG, 1 KAV Zulässige Nebenleistungen, 3 Abs. 1 KAV (abschließend) Gemeinderabatt Folgekostenvereinbarung Verwaltungskostenbeiträge Unzulässige Nebenleistungen, 3 Abs. 2 Nr.1 und Nr.2 KAV Finanz- und Sachleistungen an die Gemeinde ohne angemessene Gegenleistung Außer kommunale / regionale Energiekonzepte Und außer Leistungen für Maßnahmen zum rationellen & sparsamen & ressourcenschonenden Energieumgang - soweit sie nicht im Zsh. Mit dem Abschluss des KV stehen Übertragung der Anlagen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt Zu hoch / zu niedrig Unzulässig: Spenden / Geldwerte Vorteile für Gemeinde - großer Graubereich! für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 27

28 Diskriminierungsfreies Auswahlverfahren und Nebenleistungsverbot (2) Leitfaden BNetzA & BKartA Unzulässig sind Gegenleistungen, die im Widerspruch zu 3 KAV (unzulässige Nebenleistungen) stehen oder zu 1 Abs. 3 und 4 bzw. 2 Abs. 6 (hohe Tarif-Konzessionsabgabe für alle Gasdurchleitungsfälle) Positionspapier BW Unzulässig -im Rahmen von Beteiligungsmodellen- sind asynchrone Gesellschafterstellungen (wirtschaftliche Vorteile von Gemeinden ohne angemessene Gegenleistungen) sowie marktunübliche Mindestrenditen für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 28

29 Diskriminierungsfreies Auswahlverfahren und Nebenleistungsverbot (3) Behördliche Entscheidungen BKartA (Az.: B10-11/09 GAG Ahrensburg ): Verstoß gegen 2 Abs. 6 KAV, wenn Kommune gegenüber Drittlieferungen (Gas) hohe Tarifkunden-KA erhebt, obwohl nur Lieferung an Sonderkunden Keine Entscheidung in Sachen Klimaschutzgesellschaften, die vom Altkonzessionär in seinem Konzessionsgebiet pro angeschlossenen Netzkunden gefördert werden Rechtsprechung (nicht abschließend) OLG Bamberg (Urt. v , Az. 3 U 92/10): Angebot des Konzessionsbewerbers, der Kommune Folgekosten an den Altkonzessionär zu erstatten, verstößt gegen 3 Abs. 2 Nr.1 KAV für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 29

30 Diskriminierungsfreies Auswahlverfahren und Nebenleistungsverbot - Zuständigkeiten Behörden Kartellbehörden, sofern gleichzeitiger Verstoß gegen diskriminierungsfreie KVV ( 19,20 GWB) bzw. Vorfestlegungen ( 1 GWB) Energieaufsichtsbehörde nach 6 Abs.1 KAV Landesbehörden (keine Entscheidungen bekannt) Zivilgerichte für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 30

31 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Dr. Götz-F. Schau für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr Referat für Wettbewerbsrecht und Öffentliches Auftragswesen, -Landeskartellbehörde- Tel Fax für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 31

32 Regulierungs- Behörden (EnWG) Kartell- Behörden (GWB) EnWG-Missbrauchsaufsicht über Netzbetreiber Normadressat von 65 EnWG: (+), wenn: -Verstoß gegen 46 EnWG (vor allem in Phase 2!) -Keine sachliche Rechtfertigung EnWG-Missbrauchs- Aufsicht über Gemeinde? (-), da nicht Normadressat von 30 und 65 EnWG GWB-Missbrauchs- Aufsicht über AK? Normadressat, wenn Vor. der 19, 20 GWB vorliegen - Fraglich, ob AK = Marktbeherrscher im KVV ist -Wenn ja, 19,20 (+) -Wenn nein, 19,20 (-) Aber: 21 Abs.2 GWB! GWB-Missbrauchsaufsicht ggü. Gemeinde Normadressatin von 19, 20 GWB: (+), wenn: -Gemeinde = Marktbeherrschung, -Behinderung der Interessenten bei Verstoß gg. Verpflichtung zur Durchführung eines diskriminierungsfreien KVV nach 46 EnWG -Keine sachl. Rechtfertigung Altkonzessionär/ Netzbetreiber Offenlegungsanspruch von Daten zur Durchführung einer diskr.freien KV nach 46 EnWG aus 241, 242 BGB ivm KV Gemeinde Pflicht zur Durchführung eines diskr.freien KVV nach 46 EnWG für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 32 Konzessionsinteressent Konzessionsinteressent

33 46 EnWG (1) Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach 48 Abs. 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist. (2) Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Der bisherige Nutzungsberechtigte ist verpflichtet, der Gemeinde spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung der Gemeinde nach Absatz 3 diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Vertrages nach Satz 1 erforderlich sind. Die Bundesnetzagentur kann im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Entscheidungen über den Umfang und das Format der zur Verfügung zu stellenden Daten durch Festlegung gegenüber den Energieversorgungsunternehmen treffen. (3) Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach Absatz 2 Satz 3 von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder im elektronischen Bundesanzeiger bekannt. Wenn im Gemeindegebiet mehr als Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende öffentlich bekannt zu geben. Vertragsabschlüsse mit Unternehmen dürfen frühestens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung erfolgen. Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinde den Zielen des 1 verpflichtet. Sofern sich mehrere Unternehmen bewerben, macht die Gemeinde bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt. (4) Die Absätze 2 und 3 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung. (5) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt. für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr 33