Handlungsbedarf des Gesetzgebers im Bereich des Konzessionsrechts Eckpunkte der notwendigen Reformen

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Benedikt Kalb
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1 Handlungsbedarf des Gesetzgebers im Bereich des Konzessionsrechts Eckpunkte der notwendigen Reformen Prof. Dr. Joachim Wieland Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer

2 Gliederung I. Problemaufriss II. III. IV. Selbstverwaltungsgarantie Bundesgerichtshof Bewertung V. Gesetzgebung VI. Verfassungskonformität VII. Ergebnis 2

3 I. Problemaufriss 46 EnWG überlässt Gemeinden die Auswahl des Konzessionsnehmers bei Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen 13 EnWG 1998, Gesetzesbegründung: Nach welchen Kriterien die Gemeinde ihre Auswahlentscheidung zu treffen hat, wird nicht bestimmt. kommunale Selbstverwaltung respektiert 3

4 I. Problemaufriss Seit 2011: 46 III 5 EnWG: Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinde den Zielen des 1 verpflichtet. BKartA/BNetzA, Leitfaden: Auswahlkriterien nur zulässig bei sachlichem Bezug zur Konzession oder zum Netz der erhebliche Einschränkung der Auswahlfreiheit Gemeinde 4

5 I. Problemaufriss Bevorzugung eigener Unternehmen soll unzulässig sein erhebliche Einschränkung der kommunalen Selbstverwaltung nicht durch Gesetz, sondern durch rechtsfortbildende Gesetzesauslegung verfassungsrechtliche Problematik der Reichweite der Garantie des Art. 28 II GG 5

6 II. Selbstverwaltung Gemeinden haben das Recht, im Rahmen der Gesetze örtliche Angelegenheiten in eigener Verantwortung zu regeln, Art. 28 Abs. II GG von Garantie umfasst: Entscheidung über Sicherstellung der Versorgung der Einwohner mit leitungsgebundener Energie (Strom und Gas) BVerwGE 98, 273 (276) 6

7 II. Selbstverwaltung Vorrang der Verfassung bindet Gesetzgeber kein Vorbehalt der allgemeinen Gesetze Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie unantastbar: Prinzip der Allzuständigkeit durch 46 EnWG nicht verletzt aber: Randbereich auch geschützt materielles Aufgabenverteilungsprinzip zu Gunsten der Gemeinden 7

8 II. Selbstverwaltung primär Entscheidung der Gemeinden, welche legitimen Gemeinwohlzwecke in der Regelung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft verfolgt werden nicht jeder legitime Zweck rechtfertigt Eingriffe in Selbstverwaltung legitimer Zweck rechtfertigt Eingriff nur, wenn gewichtiger als Aufgabenverteilungsprinzip 8

9 II. Selbstverwaltung ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung anders nicht sicherzustellen unverhältnismäßiger Kostenanstieg nicht ausreichend: Verwaltungsvereinfachung oder Zuständigkeitskonzentration oder Gründe der Wirtschaftlichkeit oder Sparsamkeit der Verwaltung politisch-demokratische Funktion gewichtiger 9

10 III. Bundesgerichtshof Urteile vom Stromnetz Heiligenhafen: Klage auf Übertragung des Eigentums am örtlichen Stromverteilungsnetz nach Konzessionierung des Eigenbetriebs Stromnetz Berkenthin: Neukonzessionär klagt gegen Altkonzessionär auf Übertragung des Eigentums am Verteilnetz 10

11 III. Bundesgerichtshof Diskriminierungsverbot des 46 I 1 EnWG anwendbar auf Konzessionsverträge zulässige Auswahlkriterien? Diskriminierungsverbot ohne gesetzliche Grundlage Transparenzgebot Richterrecht: formal: Mitteilung der Entscheidungskriterien und Gewichtung vor Angebotsabgabe materiell: vorrangig die Kriterien von 1 EnWG 11

12 III. Bundesgerichtshof Gemeinde bei Netzvergabe marktbeherrschendes Unternehmen regelmäßig: Bevorzugung eigener Unternehmen keine unbillige Behinderung aber Ausnahme: Verstoß gegen 46 EnWG Verstoß gegen Transparenzgebot Verletzung des Diskriminierungsverbots unbillige Behinderung, 19 II Nr. 1 GWB 12

13 III. Bundesgerichtshof wie EuGH zu Dienstleistungskonzessionen in Parking Brixen, aber Ausnahme für Inhouse- Vergabe: Ausschreibungs- und förmliches Auswahlverfahren nicht erforderlich BGH verschärft damit Anforderungen des 46 III EnWG (Bekanntmachung von Vertragsende und Auswahlentscheidung) 46 IV verweist für Eigenbetriebe nur auf Abs. II und III 13

14 IV. Bundesgerichtshof BGH: Gesetzeszweck ist Wettbewerb um Netze keine weiteren Auswahlkriterien neben konzessionsabgabenrechtlichen und Zielen des 1 EnWG zulässig aber: Selbstverwaltung der Gemeinde erschöpft sich nicht in Verfolgung des Zwecks des EnWG 14

15 III. Bundesgerichtshof Konsequenzen laut BGH: Kriterien wie lokale Präsenz, Gewerbesteuereinnahmen, fiskalische Interessen der Gemeinden, kommunaler Einfluss auf Netzbetreiber unzulässig verdeckt durch Formulierung: Ziele von 1 EnWG vorrangig zu beachten tatsächlich: ausschließlich, keine nachrangigen Ziele BGH überprüft Gewichtung der Kriterien: zu geringe Bewertung der Netzsicherheit 15

16 IV. Bewertung Weitreichende Beschränkung kommunaler Selbstverwaltung ohne belastbare Grundlage im Gesetzesrecht BGH degradiert Gemeinden zu Agenturen für den Vollzug des Wettbewerbsrechts Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 II GG verlangt Korrektur durch Gesetzgeber 16

17 V. Gesetzgebung Gesetzgeber muss Regelung klarstellen Nichtanwendungsgesetzgebung Verfahrensanforderungen des 46 III EnWG auch bei Inhouse-Vergabe abschließend: nur Vertragsende und Entscheidung nebst Gründen bekannt zu machen nicht erforderlich: Mitteilung der Entscheidungskriterien und Gewichtung vor Angebotsabgabe (Transparenzgebot) 17

18 V. Gesetzgebung materiell-rechtlich: Konzessionserteilung muss sachlich begründet und diskriminierungsfrei sein zulässige Kriterien: bessere Steuerung des Unternehmens Förderung der lokalen Wirtschaft Arbeitsplatzsicherung fiskalische Erwägungen (Querverbund) Ziele von 1 EnWG nur mit zu berücksichtigen 18

19 VI. Verfassungskonformität gesetzliche Klarstellung entspricht Selbstverwaltungsgarantie sichert Kommunen Entscheidungsspielraum beachtet Aufgabenverteilungsprinzip keine überwiegenden öffentlichen Gründe für Eingriff in kommunale Selbstverwaltung wie unverhältnismäßiger Kostenanstieg etc. 19

20 VII. Ergebnis Rechtsstaat gebietet Durchsetzung des Vorrangs der Verfassung wenn Bundesverfassungsgericht aus prozessualen Gründen nicht eingreifen kann, ist der Gesetzgeber gefordert Verfassungsauftrag zur Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung bei Sicherung der örtlichen Energieversorgung 20

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