Rechtliche Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe

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1 Rechtliche Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe Prof. Dr. Bernd Holznagel, LL.M. Prof. Dr. Bernd Holznagel, LL.M. Institut für Informations-, Telekommunikationsund Medienrecht

2 2 > Überblick I. Einleitung II. Konzessionsverträge als Hebel für den kommunalen Einfluss III. Vergaberechtliche Vorgaben 1. Verfahrensrechtliche Anforderungen a) Bekanntmachung der Neuvergabe und der Auswahlentscheidung b) Transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren c) Datenherausgabe 2. Zulässige Vergabekriterien IV. Kartellrechtliche Vorgaben V. Ermittlung des Konzessionspreises VI. Ergebnis

3 > Rückkauf der Netze als Maßnahme der Rekommunalisierung 3 Megatrend der Rekommunalisierung Gründe für die Rekommunalisierung Gegenbewegung zu den Privatisierungswellen der 90er Jahre Rekommunalisierung als Phänomen der Daseinsvorsorge (Forsthoff) Zahlen und Fakten 60 Stadtwerke neu gegründet seit lokale Energienetze (wieder) an kommunale Anbieter vergeben Ca weitere Konzessionsentscheidungen über lokale Energienetze bis 2016

4 4 Prof. Dr. Bernd Holznagel, LL.M., Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht

5 > Konzessionsverträge als Hebel für den kommunalen Einfluss Kommunen haben Wegehoheit in ihrem Territorium Die Errichtung von örtlichen Verteilnetzen unterliegt somit ihrer Gewalt Natürliches Monopol im Rahmen der Verteilnetze erfordert Vergabeentscheidung mittels Konzessionsvertrag Einführung des EnWG 1998 / Novelle 2005 Das Energiewirtschaftsrecht regelt nunmehr den Abschluss von Verträgen von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb [von Strom- und Gasleitungen] Laufzeitbegrenzung der Konzessionsverträge auf 20 Jahre Der neue Konzessionsnehmer kann die Überlassung der Netze (inzwischen: Übereignung, wahlweise die Einräumung des Besitzes) verlangen Umsetzung des zweiten Binnenmarktpakets der EU Machtverlust der Kommunen 5

6 6 > Interessenkonflikte bei der Konzessionsvergabe Liberalisierung der Strommärkte Dies führte zu gesteigertem Interesse an den Stromnetzen Überregionale Energieunternehmen bewerben sich gemeinsam mit kommunal agierenden oder gar gemeindeeigenen Unternehmen Konflikt zwischen Kommunal- und Wettbewerbsinteressen Kommunen möchten bei der Bewerberauswahl kommunale Gesichtspunkte zugrunde legen Wettbewerbshüter fordern streng netzbezogene Auswahlkriterien Klarstellungen durch das EnWG 2011 Insbesondere Hinweis auf die Verpflichtung der Gemeinden gegenüber den Zielen des 1 EnWG

7 7 > Verfahrensvorgaben Bekanntmachung / Umsetzung in HH Gemeinde muss gem. 46 Abs. 3 S. 1 und 2 EnWG die anstehende Neuvergabe der Konzession bereits zwei Jahre vor Vertragsablauf bekanntmachen (im Bundesanzeiger bzw. im Amtsblatt der EU) Auch Neuabschluss oder Verlängerung ist öffentlich bekanntzumachen, sofern sich mehrere Unternehmen beworben haben, 46 Abs. 3 S. 6 EnWG Vertragslaufzeit für die Altkonzessionärin und Eigentümerin des Netzes Stromnetz Hamburg GmbH endet am Die Stadt Hamburg hat daher das Konzessionsverfahren zur Vergabe der Wegerechte für das Energieversorgungsnetz am bekannt gemacht Am erging hierzu ein Volksentscheid mit dem Inhalt, die Hamburger Strom-, Fernwärme- und Gasnetze zu rekommunalisieren Gasnetzkonzession läuft erst 2018 ab, Fernwärme erfordert kein Konzessionsverfahren

8 8 > Konkurrenzsituation bzgl. des Energienetzes Altkonzessionärin ist die Stromnetz Hamburg GmbH Bereits 2011 sicherte sich die Stadt Hamburg 25,1 % der Anteile an der GmbH Kauf der übrigen Anteile an der GmbH in Höhe von 74,9 % durch die Stadt Hamburg vom bisherigen Eigner Vattenfall besiegelt Die Stromnetz Hamburg GmbH bewirbt sich nun auch um die Neuvergabe Konkurrenten im Konzessionsverfahren sind: E.on Hanse Alliander (holländischer Netzbetreiber) Bietergemeinschaft aus Alliander und der Genossenschaft EnergieNetz Hamburg eg Von Veolia Wasser geführter Zusammenschluss aus der Veolia Wasser GmbH, der BS Energy Braunschweiger Versorgungs-AG & Co. KG und der LHI Leasing GmbH

9 > Verfahrensvorgaben Transparenz und Diskriminierungsfreiheit 9 Erforderlichkeit eines förmlichen Vergabeverfahrens? Grundsätze für die Inhouse-Vergabe? Verfassungsrechtliche Bedenken (Art. 28 Abs. 2 GG)? Wenige Vorgaben in 46 Abs. 2-4 EnWG Allgemeines Vergaberecht ( 97 ff. GWB) findet keine Anwendung Jedoch europarechtskonforme Auslegung des 46 Abs. 2-4 EnWG Grundfreiheiten und allgemeines Diskriminierungsverbot Auswahlverfahren hat dementsprechend transparent und nichtdiskriminierend zu erfolgen BGH-Entscheidungen vom lehnen Inhouse-Vergabe ab und gehen von einer Geltung des Diskriminierungsverbots und des Transparenzgebots i.r.d. 46 EnWG aus

10 10 > Datenherausgabe Häufiger Streitpunkt: Informationsansprüche Gemeinde Altkonzessionär (EnWG 2011: 46 Abs. 2 S. 4 EnWG) Neukonzessionär Gemeinde (EnWG 2011: 46 Abs. 3 S. 1 EnWG) Neukonzessionär Altkonzessionär (i.r.d. gesetzlichen Schuldverhältnisses gem. 46 Abs. 2, allerdings erst nach Abschluss der Neukonzession) Relevante Informationen bei Verfahrensbeginn: Kosten einer möglichen Netzübernahme zu erzielende Rendite Netzstruktur im Allgemeinen Relevante Informationen nach Abschluss der Konzession: Fragen des Netzbetriebs Kostenstruktur

11 11 > Zulässige Vergabekriterien Belange der Gemeinden Vorrangige Würdigung der kommunalen Belange? Teile der Literatur und Rechtsprechung messen Art. 28 Abs. 2 GG entsprechend hohe Bedeutung bei Beispiele für rein kommunale Belange: kommunalpolitische Strategien Erhalt/Schaffung von Arbeitsplätzen Gemeinderabatt/Folgekostenübernahmen Besonderes Problem der Bevorzugung gemeindeeigener Unternehmen mittels entsprechender Kriterien: Stärkung des kommunalen Einflusses auf die Energieversorgung und die kommunale Infrastruktur Fiskalische Interessen / Aussicht auf Unternehmensgewinne

12 12 > Zulässige Vergabekriterien Ziele des 1 EnWG Gemeinde ist gem. 46 Abs. 3 S. 5 EnWG bei der Auswahl der Unternehmen den energiepolitischen Zielen des 1 EnWG verpflichtet, insbesondere: sichere preisgünstige verbraucherfreundliche effiziente umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht. Programmsatz, der bezüglich Umfang und Gewichtung im Einzelnen Freiraum lässt, arg.: Zielpluralität Wortlaut der Norm

13 13 > Zulässige Vergabekriterien Netzbezogenheit Gesetzesbegründung : Die sachgerechten Kriterien für die Entscheidung der Gemeinde müssen sich aufgrund der Vorgabe der Entflechtung des Netzbetriebs von Vertrieb und Erzeugung auf Aspekte des Netzbetriebs beschränken. Beispiele für netzbezogene Kriterien: geeignetes Störungs- und Netzanschlussmanagement Verwendung umweltschonender Materialien, Entfernung umweltschädlicher Stoffe aus bestehenden Anlagen Effizienzwert eines Netzes als hervorzuhebendes netzbezogenes Kriterium BGH legt die vorrangige Ausrichtung an den Zielen des 1 EnWG fest. Im Übrigen bleibt es der Gemeinde überlassen, sachgerechte Auswahlkriterien zu finden und zu gewichten, die einen Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrages aufweisen, was eine zulässige wirtschaftliche Verwertung des Wegerechts umfasst.

14 14 > Kartellrechtliche Vorgaben Nach wohl herrschender Meinung ist das deutsche Kartellrecht grundsätzlich auch auf Gemeinden anwendbar Gemeinde ist für ihr Gemeindegebiet auch als alleinige Vergabeberechtigte im Sinne des 46 EnWG marktbeherrschend Beispiele für Missbrauchs- bzw. Diskriminierungstatbeständen gem. dem Leitfaden von Bundesnetzagentur und Kartellamt: Forderung von anderen Leistungen als den reinen Konzessionsabgaben als Gegenleistung, die nicht mit der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) im Einklang stehen, zum Beispiel die Finanzierung einer öffentlichen Einrichtung der Gemeinde nicht diskriminierungsfreie Bereitstellung aller relevanten Daten für eine Bewerbung gegenüber allen Interessenten Treffen der letztlichen Entscheidung anhand anderer als der vorher festgelegten und bekanntgegebenen Kriterien

15 15 > Kartellrechtliche Vorgaben Heutige Bedeutung Neufassung des 46 EnWG 2011 Geltung des Diskriminierungsverbots und des darauf folgenden Transparenzgebots im Rahmen der europarechtskonformen Auslegung des 46 Abs. 2-4 EnWG (siehe neuste BGH-Rechtsprechung) Genannten Tatbestände sind weitestgehend auch schon nach dieser Norm unzulässig Dem Kartellrecht kommt insoweit nur noch eine untergeordnete Bedeutung zu

16 16 > Ermittlung des Konzessionspreises Tatsächlicher Preis, der für die Übernahme des Netzes vom Neukonzessionär an den Altkonzessionär zu entrichten ist? Ausgangspunkt der Berechnung ist dabei 46 Abs. 2 S. 2 EnWG (Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung ) wirtschaftlich vernünftige Verwertung durch den Verkäufer wirtschaftlich sinnvolle Nutzung durch den Käufer Kaufering -Urteil des Bundesgerichtshofs Sachzeitwert und Ertragswert als mögliche Berechnungsgrundlage Ertragswert bestimmt die Preisgrenze für die Übernahme, wenn der Sachwert diesen nicht unerheblich übersteigt Entscheidend für den Ertragswert des Stromnetzes sind die regulativen Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) bestimmt auf Basis der Netzbetriebskosten die Netzentgelte, welche seitens des Betreibers erhoben werden dürfen

17 17 Ergebnis Rekommunalisierung ist entgegen der Ansicht in Bürgerschaft mit dem Bürgerentscheid noch nicht abgeschlossen Es ist zwingend ein offenes Auswahlverfahren unter Beachtung der Gebote der Transparenz und der Diskriminierungsfreiheit durchzuführen Den Bewerbern müssen die Informationen, die notwendig sind, um die Kosten der Netzübernahme und die Renditen abschätzen zu können, mitgeteilt werden (drohende Nichtigkeit bei Verstoß hiergegen ) Problem: Kein Gleichlauf der Motive von Bürgerentscheid und Konzessionszuschlag (Konzession: netzbezogene Gesichtspunkte) Stromnetz Hamburg GmbH ist nur ein Bewerber unter mehreren mit dem notwendigen Know-How und dem erforderlichen Kapital hohes Enttäuschungspotenzial Risiko der Verschärfung der Legitimationsprobleme

18 18 Prof. Dr. Bernd Holznagel, LL.M., Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht

19 Zweck und Wirkung des NABEG 19 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Institut für Informations-, Telekommunikationsund Medienrecht an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster Prof. Dr. Bernd Holznagel, LL.M. Leonardo-Campus 9 D Münster Tel: +(49) Fax: +(49) holznagel@uni-muenster.de