Das Recht der Konzessionsverträge. - Eine Einführung. Europäisches Energierecht II (Gent/Salje) Von Prof. Dr. Dr. Peter Salje

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1 Europäisches Energierecht II (Gent/Salje) Das Recht der Konzessionsverträge - Eine Einführung Von Prof. Dr. Dr. Peter Salje Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge

2 Inhaltsüberblick I. Allgemein: Wegenutzungsverträge II. Speziell: Konzessionsverträge III. Konzessionsabgaben IV. KooperaIonsformen Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 2

3 Einführung Die Kleinstadt S mit Einwohnern möchte mehr als bisher bei der Stromversorgung mitentscheiden (Primärenergieträger, Strompreise, Sicherheit der Versorgung, Energieeffizienz); das Stromnetz wird von einem etablierten EVU betrieben. a) Welche Parameter beeinflussen den Strompreis? b) Welche Maßnahmen könnte S ergreifen? c) Was wird das kosten? d) Wo finden sich diesbezügliche rechtliche Vorgaben? e) Zeithorizont? Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 3

4 I. Allgemein: Wegenutzungsverträge 1. Begriff: 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG - (privatrechtlicher) Vertrag - zwischen Gemeinde und Konzessionsnehmer - über Verlegung und Betrieb von von Versorgungsleitungen - in öff. Verkehrswegen auf dem Gemeindegebiet - zwecks unmiaelbarer Versorgung von Letztverbrauchern - gegen Entgelt Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 4

5 I. Allgemein: Wegenutzungsverträge 2. Ablehnungsgrund: 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG - keine Einigung über Konzessionsabgabe - implizit (gegenüber im Vergabeverfahren unterlegenen Bewerbern): diskriminierungsfreie Auswahl des BerechIgten 3. Übliche Bezeichnung: einfacher Wegenutzungsvertrag 4. Typische Anwendungsfälle: Direktleitungen (Versorgung Industrieareal oder Nachbar), SIchleitungen (Windpark zum Industriekunden) 5. Strom und Gas: gleichgestellt Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 5

6 I. Allgemein: Wegenutzungsverträge 6. Besonderheiten des Vertragstyps: - Kontrahierungszwang der Gemeinde ( haben durch Vertrag zur Verfügung zu stellen ) - Diskriminierungsverbot (sachlicher Ablehnungsgrund erforderlich, z. B. Verstoß gegen 1 EnWG, nicht: Schutz anderer Leitungs- oder Netzbetreiber) - Laufzeit unbegrenzt - Kartellbehörde (nicht: Regulierungsbehörde zuständig) - Gesetzeswortlaut veraltet, weil nach europäischem Recht der Bau von Direktleitungen diskriminierungsfrei ermöglicht werden muss (Binnenmarkt- Richtlinien) Verständnisfrage: Welchem BGB- Vertrag ähnelt der Wegenutzungsvertrag? Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 6

7 I. Allgemein: Wegenutzungsverträge 7. Aufgaben: a) Das Industrieunternehmen U möchte ein nahe gelegenes Krakwerk kaufen und eine Direktleitung (2 km) bauen, die eine Gemeindestraße unterqueren müsste. Was ist zu veranlassen? b) Vorteil einer Direktleitung im Vergleich mit der Nutzung des allgemeinen Versorgungsnetzes? c) U möchte eine Laufzeit von 30 Jahren vereinbaren; geht das? d) Zusätzlich kreuzt die Leitung eine Bundesstraße. e) Ist die Gemeinde zum Vertragsschluss verpflichtet? f) Welche Behörde ist zuständig, wenn die Gemeinde eine Mitwirkung am Vertrag verweigert? Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 7

8 II. Speziell: Konzessionsverträge 0. Wortlaut 46 Abs. 2 und 3: (2) Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Der bisherige Nutzungsberechtigte ist verpflichtet, der Gemeinde spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung der Gemeinde nach Absatz 3 diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Vertrages nach Satz 1 erforderlich sind. Die Bundesnetzagentur kann im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Entscheidungen über den Umfang und das Format der zur Verfügung zu stellenden Daten durch Festlegung gegenüber den Energieversorgungsunternehmen treffen. Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 8

9 II. Speziell: Konzessionsverträge 0. Wortlaut 46 Abs. 2 und 3: (3) Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach Absatz 2 Satz 4 von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt. Wenn im Gemeindegebiet mehr als Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende öffentlich bekannt zu geben. Vertragsabschlüsse mit Unternehmen dürfen frühestens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung erfolgen. Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinde den Zielen des 1 verpflichtet. Sollten sich mehrere Unternehmen bewerben, macht die Gemeinde bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe bekannt. Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 9

10 II. Speziell: Konzessionsverträge 1. Regelung in 46 Abs. 2 EnWG - Vertrag - Gemeinde mit EVU - über Verlegung und Betrieb von von Versorgungsleitungen - in öff. Verkehrswegen auf dem Gemeindegebiet - zwecks Betriebs der allgemeinen Versorgung - gegen Entgelt 2. Besonderheiten - kein Kontrahierungszwang - Höchstlaufzeit von 20 Jahren Verständnisfrage: Welchem BGB- Vertrag ähnelt der Konzessionsvertrag? Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 10

11 II. Speziell: Konzessionsverträge 3. Neuabschluss von Konzessionsverträgen - 46 Abs. 3: Bekanntmachung 2 Jahre vor Neuabschluss (Bundesanzeiger oder Amtsblaa EU) - Verlängerung vor Ablauf: Neuabschlussverbot für 3 Monate nach Bekanntmachung - Nichtbeachtung der Bekanntmachung: Vertrag nach 134 BGB nichig, weil Schutz von Weabewerbern intendiert (str.) 4. Rechtsfolgen des Konzessionswechsels - Überlassung aller Netzanlagen an neuen Konzessionsnehmer (Gesetz = 46 II 2 EnWG oder Endschaksklausel im Vertrag) - zu Eigentum oder im Wege der Pacht (II Satz 2 und 3) - betrifft nicht die Stromversorgung selbst (Tarif- und Sonderkunden) - gegen Entgelt: Sachzeitwert (KombinaIon von Verkehrswert der Anlagen und Ertragswert (Netzentgelt- Erwartung) Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 11

12 II. Speziell: Konzessionsverträge 5. Auswahlpflichten der Gemeinde in Bezug auf den neuen Konzessionsnehmer - 46 Abs. 3 Satz 5: Ziele des EnWG zu beachten (50%) - keine freie Entscheidung, sondern Beachtung des Diskriminierungsverbots (Gemeinde als marktbeherrschendes Unternehmen) - bei Auswahl zwischen mehreren Bewerbern: Bekanntgabe der Entscheidung mit maßgeblichen Gründen - Kommunalverfassungsrecht: Zuständigkeit der Kommunalaufsicht bei Verstößen gegen das Auswahlverfahren bejaht (OVG Lüneburg) - RechtzeiIge Bekanntgabe der Vergabekriterien, auch wenn in house vergeben werden soll (Transparenzgebot) Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 12

13 II. Speziell: Konzessionsverträge 6. Aufgaben: a) Die Gemeinde G will das in der Gemeinde verlegte Stromnetz vom gegenwärigen Netzbetreiber N kaufen; N weigert sich. Zu Recht? b) Nach Beendigung eines Konzessionsvertrages vergibt G das Netz an das eigene Stadtwerk S, das sich mit N nicht über den Kaufpreis einigen kann. Wie ist weiter zu verfahren? c) G hat es sich anders überlegt und vergibt das Netz noch vor Ablauf des Vertrages erneut an N. Ist der neue Vertrag wirksam? d) N zahlt 10% mehr als das in einer Verordnung als Höchstpreis festgelegte Entgelt für die weitere Verpachtung des Netzes an N. Rechtsfolgen? e) Die Stadt Wolfsburg möchte ihr Netz an die VW AG übertragen, die ohnehin schon den Strom aus dem VW- eigenen Krakwerk liefert. Zulässig? Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 13

14 II. Speziell: Konzessionsverträge 6. Aufgaben: f) Gemeinde G hat mit N einen neuen Konzessionsvertrag geschlossen, aber die Bekanntmachung im Bundesanzeiger vergessen. N erhebt Feststellungsklage auf Wirksamkeit; darf sich G auf NichIgkeit berufen, obwohl sie selbst fehlerhak gehandelt hat? (nach OLG Celle v ) g) G wählt zwischen zwei punktgleichen Bewerbern den neuen Konzessionär in freiem Ermessen aus, um die PaasituaIon aufzulösen. Zulässig? (nach LG Köln v ) h) Ist 101b GWB (Wartefrist von 10 Tagen vor Abschluss des Vertrages nach Vergabeentscheidung) auf 46 EnWG analog anzuwenden? i) Darf die Kommunalaufsicht einschreiten, wenn die gesetzlichen Auswahlvorgaben bei der Neuvergabe von der Gemeinde nicht eingehalten werden? Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 14

15 III. Konzessionsabgaben 1. Begriff (vgl. 48 I 1): - Entgelt eines Netzbetreibers - für die Benutzung öffentlicher Verkehrswege - im Gemeindegebiet - für Verlegung/Betrieb von Leitungen - zwecks Versorgung von Letztverbrauchern mit Energie 2. Konzessionsabgabenverordnung (KAV) enthält Höchstsätze (je kwh) 3. Begleitvorschriken: z. B. Nebenleistungsverbot ( 3 KAV) Abs. 4: auch noch ein Jahr lang nach Vertragsende muss Netzbetreiber weiter zahlen 5. Aufgabe: Verstößt es gegen das Nebenleistungsverbot ( 3 KAV), wenn der Netzbetreiber a) unentgeltlich die Straßenbeleuchtung durchführt b) Haushalte durch Zuschüsse unterstützt, um energiesparende Haushaltsgeräte anschaffen zu können? Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 15

16 IV. Koopera\onsformen 1. Rekommunalisierung hat zu KooperaIonen zwischen altem Netzbetreiber und der Gemeinde geführt a) Entgegenkommen der alten Netzbetreiber? b) Oder Marktmacht der Kommunen? 2. Beispiele: - gemeinsame Stadtwerks- GmbH (51 % : 49 %) - Stadtwerk übernimmt Konzession und überträgt Betriebsführung an Netzbetriebsdienstleister gegen Entgelt - Stadtwerk (100 % Gemeinde) erhält Konzession und verpachtet den Netzbetrieb an den alten Konzessionär gegen Entgelt - mehrere Gemeinden gründen gemeinsame Netzbetriebs- GmbH, die die Konzession erhält 3. Rechtsrahmen: Gesellschaksrecht, Kommunalverfassungsrecht, Konzessionsrecht, 1 EnWG Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 16

17 IV. Koopera\onsformen 5. Fallbeispiel aus der Rspr. Im Konzessionsvertrags- Vergabeverfahren sind bei der Angebotsbewertung 170 Punkte höchstens zu erreichen. Davon sollen 70 Punkte vergeben werden, wenn das vorgeschlagene Geschäksmodell eine (mehrheitliche) Beteiligung der Gemeinde an der Netzgesellschak vorsieht. a) Welche Aufsichtsbehörde kontrolliert die Vergabe? b) Welche Kontrollnorm ist anzuwenden (Kommunalrecht, Energierecht, Gesetz gegen Weabewerbsbeschränkungen)? c) Biae prüfen Sie, eine Diskriminierung oder unbillige Behinderung der Bewerber vorliegt, die den Netzbetrieb ohne Kommune durchführen möchten! (nach BGH v KZR 66/12) Prof. Dr. Dr. Peter Salje, Konzessionsverträge 17