A. Vertragsgestaltung Teil 1: Gesellschaft mit beschränkter Haftung

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1 A. Vertragsgestaltung Teil 1: Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1 Die Gründung einer GmbH A. Die Bargründung... 1 I. Sachverhalt Tatsächliche Ausgangssituation Rechtliche Ausgangssituation... 6 a) Die Gründungsdokumente.. 6 b) Die Gesellschafter c) Vertretung bei der Gründung d) Die Errichtung der GmbH durch notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages e) Der Gesellschaftsvertrag f) Die Firma g) Der Sitz h) Der Unternehmensgegenstand i) Das Stammkapital und die Leistung der Einlagen j) Die Anmeldung zum Handelsregister k) Die Geschäftsaufnahme l) Die Gründungskosten m) Steuern II. Muster zur Bargründung Muster: Gründungsurkunde Muster: Gesellschaftsvertrag (Mindestinhalt) Muster: Gesellschafterliste Muster: Handelsregisteranmeldung Muster: Notariell errichtete oder beglaubigte Gründungsvollmacht Abwandlungen der vorangegangenen Muster a) Teileinzahlung der Einlagen auf das Stammkapital b) Vereinbarung eines Aufgeldes (Agio) c) Eintragung einer empfangsberechtigten Person d) Angabe einer gemäß 19 Abs. 5 GmbHG erlaubten Leistung B. Die Sach- und die gemischte Bar-/Sachgründung I. Sachverhalt Tatsächliche Ausgangssituation Rechtliche Ausgangssituation a) Die Gründungsdokumente.. 89 b) Die Festsetzung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag c) Sachgründungsbericht der Gründungsgesellschafter d) Nachweis zum Wert der Sacheinlagen e) Verträge zur Festsetzung der Sacheinlage f) Die Leistung der Sacheinlage g) Verdeckte Sacheinlage h) Steuern II. Muster zur Sach- und gemischten Bar-/ Sachgründung Muster: Gründungsurkunde Muster: Gesellschaftsvertrag Gesellschafterliste Muster: Sachgründungsbericht Muster: Handelsregisteranmeldung Gründungsvollmacht C. Die Unternehmergesellschaft I. Sachverhalt II. Musterprotokolle aus Anlage 1 zum GmbHG Muster: Protokoll für die Gründung einer Einpersonen-GmbH oder -UG (haftungsbeschränkt) im vereinfachten Verfahren nach gesetzlichem Musterprotokoll Muster: Protokoll für die Gründung einer Mehrpersonen-GmbH oder -UG (haftungsbeschränkt) mit bis zu drei Gesellschaftern D. Erwerb einer Vorrats-GmbH und Reaktivierung eines gebrauchten GmbH- Mantels I. Sachverhalt Tatsächliche Ausgangssituation Rechtliche Ausgangssituation a) Kauf- und Abtretungsvertrag b) Gesellschafterversammlung c) Aktualisierte Gesellschafterliste d) Handelsregisteranmeldung II. Muster zum Erwerb einer Vorrats- GmbH Geschäftsanteilskaufvertrag und Gesellschafterversammlung Aktualisierte Gesellschafterliste Muster: Handelsregisteranmeldung Abwandlungen der vorangegangenen Muster E. Ausschluss säumiger Gesellschafter (Kaduzierung) I. Sachverhalt Tatsächliche Ausgangssituation Friedrichsen/Kollmorgen 33

2 1 1 Die Gründung einer GmbH 2. Rechtliche Ausgangssituation a) Geldeinlageverpflichtungen b) Verzögerung c) Erneute Zahlungsaufforderung d) Erklärung über den Ausschluss e) Haftung der Rechtsvorgänger f) Versteigerung/Verkauf g) Subsidiäre Haftung des mit seinem Geschäftsanteil ausgeschlossenen Gesellschafters h) Ausfallhaftung der Mitgesellschafter II. Muster zum Ausschluss säumiger Gesellschafter (Kaduzierung) Muster: Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Einforderung der ausstehenden Bareinlagen Muster: Zahlungsaufforderung der Gesellschaft Muster: Zweite Zahlungsaufforderung Muster: Erklärung über Ausschluss Muster: Ausfallhaftung der Mitgesellschafter F. Sonstiges I. Änderung des Gesellschaftsvertrages und Austausch von Gesellschaftern vor Anmeldung und Eintragung Tatsächliche Ausgangssituation Rechtliche Ausgangssituation II. Muster Muster: Änderung des Gesellschaftsvertrages und Auswechslung eines Gründers vor der Eintragung der GmbH im Handelsregister Anmeldung der Änderung des Gesellschaftsvertrages und des Gesellschafterwechsels beim Handelsregister Übertragung eines zukünftigen Geschäftsanteils A. I. Die Bargründung Sachverhalt Beabsichtigt der Mandant, Geschäfte durch eine GmbH zu betreiben, bietet sich als einfacher Weg die Gründung einer solchen Gesellschaft mittels Bareinzahlung an. Der Kapitalbedarf ist verhältnismäßig niedrig, da von den EUR ,00 Mindeststammkapital zunächst nur EUR ,00 aufzubringen sind. Wird entsprechend der Art und des Umfangs der Unternehmung ein Stammkapital von mindestens EUR ,00 nicht benötigt oder steht ein solches nicht zur Verfügung, kann seit Inkrafttreten 1 des MoMiG dennoch mit der sogenannten Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bzw UG (haftungsbeschränkt) 2 eine GmbH-Variante in Betracht gezogen werden Tatsächliche Ausgangssituation Neben der Erstellung der notwendigen Gründungsdokumente muss der beratende Anwalt sich insbesondere auch über die wirtschaftlichen Ziele der Gründer informieren. 4 Die GmbH ist nicht immer die günstigste und schon gar nicht die einzige Rechtsform, die mittelständischen Unternehmen zur Verfügung steht. Sie bietet zwar den Vorteil der Haftungsbefreiung der Gesellschafter und ist darüber hinaus relativ flexibel zu handhaben. Doch kann es insbesondere 1 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom (BGBl. I S. 2026), in Kraft getreten am Im Folgenden UG genannt. 3 Eingehend zur UG (haftungsbeschränkt) unten, Rn 117 ff. 4 Ein wesentliches, nicht-juristisches Dokument bei der Gesellschaftsgründung stellt der sog. Business-Plan dar, der uu auch für den beratenden Anwalt interessante Hintergrundinformationen enthalten kann; Teil 3 1, Rn 53 f. 34 Friedrichsen/Kollmorgen

3 A. Die Bargründung 1 auch unter steuerlichen Gesichtspunkten sinnvoller sein, eine andere Gesellschaftsform zu wählen. 5 Beratungshinweis: Aufgrund der Rechtsprechung des EuGH 6 stehen grundsätzlich auch Gesellschaftsformen anderer Mitgliedsstaaten zur Verfügung, um Geschäfte in Deutschland zu betreiben. 7 Der deutsche Anwalt, der nicht in der jeweils betroffenen Rechtsordnung zugelassen ist, sollte jedoch bei der Beratung seiner Mandanten schon aus Haftungsgründen regelmäßig fehlender Versicherungsschutz! äußerst zurückhaltend sein. Überdies zeigt ein Vergleich der Vor- und Nachteile der deutschen GmbH bspw mit der englischen Ltd., dass letztere zwar uu bei der Gründung einfacher zu handhaben ist, die laufende Pflege der Ltd. aber durchaus zu größeren zeitlichen und finanziellen Lasten führen kann, als dies bei der GmbH der Fall ist. 8 Last but not least ist zu beachten, dass viele Nachteile des bisherigen GmbH-Rechts durch das MoMiG und insbesondere die Einführung der Unternehmergesellschaft entfallen. Darüber hinaus kommt es den Gründern häufig auf eine möglichst zügige Geschäftsaufnahme an; da bei der Neugründung einer GmbH aus Haftungsgründen mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebes bis zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister gewartet werden sollte, kommt neben der Neugründung einer Gesellschaft auch der Erwerb einer bereits existenten Vorratsgesellschaft in Betracht (vgl unten Rn 128 ff). Beratungshinweis: Hat sich der Mandant für die Gründung einer GmbH entschieden, müssen vor dem Entwurf der Gründungsdokumente (vgl unten Rn 6 f) einige grundlegende Fragen tatsächlicher Natur mit dem Mandanten geklärt werden. Zu besprechen sind insbesondere: die Art der Einlage (Geld oder Sacheinlage), da hiervon ganz wesentlich der Gründungsablauf und die Gestaltung der Gründungsdokumente abhängen; der Unternehmensgegenstand; der Kapitalbedarf; die Person des Geschäftsführers; etwaige Sonderrechte einzelner Gesellschafter, die ggf im Gesellschaftsvertrag zu verankern sind; ggf erforderliche behördliche Genehmigungen (nach GewO, KWG etc.) 9 2. a) Rechtliche Ausgangssituation Die Gründungsdokumente Grundsätzlich sind zur Bargründung einer GmbH die folgenden Dokumente erforderlich: Gründungsurkunde (vgl unten Rn 18 ff und Muster Rn 69); Gesellschaftsvertrag (vgl unten Rn 24 f und Muster Rn 70); Zum Rechtsformvergleich aus steuerrechtlicher Sicht bspw Hierl/Huber, Rechtsformen und Rechtsformwahl, Wiesbaden 2008; Heiß, Unternehmenssteuerreform: die wichtigsten Änderungen und besten Strategien für die GmbH, München 2008 oder Brück von Oertzen in Praxishandbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, 4. 6 Vgl nur EuGH NJW 1999, 2027 (Centros); EuGH NJW 2002, 1164 (Überseering); EuGH NJW 2003, 3331 (Inspire Art). 7 Eingehend zur englischen Ltd. Heinz, Die englische Limited. 8 Siehe nur den anschaulichen Vergleich bei Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungspraxis, 13 Rn 214 ff; bzgl steuerrechtlicher Fragen siehe auch Kessler/Eicke, DStR 2005, 2101 mwn; zum herrschenden Wettbewerb des GmbH- Rechts in Europa vgl Wachter, GmbHR 2005, Nach Aufhebung des früheren 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG ist das Vorliegen einer etwaig erforderlichen staatlichen Genehmigung nicht mehr Voraussetzung zur Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister. Davon unberührt bleibt jedoch die Pflicht der Gesellschaft, vor Geschäftsaufnahme sämtliche nach öffentlichem Recht etwaig erforderlichen Genehmigungen einzuholen. Friedrichsen/Kollmorgen 35

4 1 1 Die Gründung einer GmbH Gesellschafterliste (vgl unten Rn 11 und Muster Rn 72) und Handelsregisteranmeldung (vgl unten Rn 45 ff und Muster Rn 73). Je nach Fallgestaltung können daneben weitere Dokumente erforderlich sein, im Falle der Stellvertretung bspw eine Gründungsvollmacht oder, wenn (einer der) Gründer eine andere Gesellschaft ist, ein Vertretungsnachweis der für diese handelnden Personen. Nach 2 Abs. 1 a GmbHG kann auf die Erstellung eines Gesellschaftsvertrages bei Verwendung des dem Gesetz als Anlage beigefügten notariell zu beurkundenden Musterprotokolls verzichtet werden. 10 Das Musterprotokoll, das zugleich als Gesellschafterliste und Gesellschaftsvertrag gilt, enthält lediglich Firma, Unternehmensgegenstand, Namen der Gesellschafter und Geschäftsführer, Stammmkapital und die übernommenen Geschäftsanteile. Im Übrigen findet das GmbHG auf eine derartige, im vereinfachten Verfahren gegründete Gesellschaft vollständige Anwendung. Vom Gesetz abweichende Bestimmungen dürfen bei Verwendung des Musterprotokolls nicht getroffen werden. Die vereinfachte Gründung ist nur zulässig, wenn nicht mehr als drei Gesellschafter beteiligt sind und die Gesellschaft nur einen einzigen Geschäftsführer hat. Daneben ist nur noch die notariell zu beglaubigende Anmeldung zum Handelsregister notwendig. Beratungshinweis: Ob sich diese Errichtungsform in der Praxis bewähren und durchsetzen wird, ist noch nicht abzusehen. Jedenfalls erscheint die Verwendung des Musterprotokolls wenn überhaupt nur bei Einpersonen-Gesellschaften ratsam. Bei zwei oder drei Gesellschaftern muss der Gesellschaftsvertrag in der Regel auf den Einzelfall zugeschnittene Regelungen enthalten, um die Interessen der Beteiligten hinreichend und angemessen zu berücksichtigen. b) Die Gesellschafter Gründer und Gesellschafter einer GmbH können eine oder mehrere (auch ausländische) natürliche und/oder juristische Personen sein, aber auch Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften bürgerlichen Rechts. 11 Gem. 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG muss der Handelsregisteranmeldung eine Gesellschafterliste beigefügt werden, aus der sich Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort (nicht genaue Anschrift!) der Gesellschafter sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von jedem Gesellschafter gegen Einlage übernommenen Geschäftsanteile ergeben. 12 Die Gesellschafterliste kann privatschriftlich aufgesetzt werden, muss aber von allen Geschäftsführern unterschrieben werden. Bei jeder späteren Änderung in der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises haben die Geschäftsführer unverzüglich eine von ihnen in vertretungsberechtigter Anzahl unterschriebene, aktualisierte Liste beim Handelsregister einzureichen. Gleiches gilt, wenn sich der Umfang der Beteiligung eines oder mehrerer Gesellschafter geändert hat ( 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Diese Pflicht der Geschäftsführer besteht nach 40 Abs. 1 GmbHG unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung, sofern sie ihnen mitgeteilt und nachgewiesen wurde. Hat ein Notar an den Veränderungen, etwa durch Beurkundung eines 10 Das Musterprotokoll gemäß 2 Abs. 1 a GmbHG siehe Muster Rn 126 und Nähere Einzelheiten bei Lutter/Bayer, 2 GmbHG, Rn 1 ff; zur Problematik, dass die Gründung einen kartellrechtlich relevanten Zusammenschluss darstellen kann und daher zuvor bei den Kartellbehörden anzumelden ist, vgl Bechtold, 37 GWB, Rn Darüber hinaus empfiehlt sich die Aufnahme einer weiteren Spalte in der Gesellschafterliste für Anmerkungen. In dieser Spalte kann, insbesondere zur Vermeidung eines späteren gutgläubigen Erwerbs, u.a. nach dem Übergang eines Geschäftsanteils vermerkt werden, wer von wem aus welchem Grund diesen erworben. Siehe hierzu ausführlich unten, 6, Rn 16 ff. 36 Friedrichsen/Kollmorgen

5 A. Die Bargründung 1 Geschäftsanteilsübertragungsvertrages mitgewirkt, trifft nach 40 Abs. 2 GmbHG den Notar die Pflicht, eine neue Gesellschafterliste selbst aufzusetzen. Diese Liste hat der Notar mit einer Bescheinigung zu versehen, dass der Inhalt der Liste die von ihm beurkundeten Veränderungen wiedergibt und im Übrigen mit der zuletzt zum Handelsregister eingereichten Liste übereinstimmt. Sodann hat er die Liste mitsamt Bescheinigung zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift an die Gesellschaft zu übersenden. Beratungshinweis: Es sollte dringend auf die Bedeutung der Gesellschafterliste hingewiesen werden, die durch das MoMiG aus zwei Gründen beträchtlich gewachsen ist. Zum einen gilt im Verhältnis zur Gesellschaft gemäß 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur derjenige als Inhaber eines Geschäftsanteils, der als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. 13 Zum anderen ist unter den in 16 Abs. 3 GmbHG bestimmten Voraussetzungen ein gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen möglich, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. 14 Sofern einer der Gründungsgesellschafter eine Aktiengesellschaft ist, ist 21 AktG zu beachten. Übernimmt die AG bei der Gründung eine Schachtelbeteiligung von mehr als 25 % oder eine Mehrheitsbeteiligung, ist dies der GmbH gesondert unverzüglich schriftlich anzuzeigen. 15 Entsprechende Mitteilungen sind auch erforderlich, wenn sich die Beteiligung der AG an der GmbH zu einem späteren Zeitpunkt maßgeblich verändert und zb die Schwellenwerte durch Veräußerung von Anteilen wieder unterschritten oder eine Schachtelbeteiligung auf eine Mehrheitsbeteiligung aufgestockt wird. Beratungshinweis: Solange die Mitteilung nicht erfolgt ist, ruhen die Rechte aus den Geschäftsanteilen, insbesondere auch die Stimmrechte. Die Mitteilung darf daher auf keinen Fall vergessen werden. c) Vertretung bei der Gründung Die Vertretung der Gründer durch Bevollmächtigte ist zulässig. Erforderlich ist jedoch eine notariell errichtete oder beglaubigte Vollmacht, 2 Abs. 2 GmbHG (Muster einer Gründungsvollmacht unten Rn 74). Die Vollmacht muss keinen besonderen Inhalt aufweisen, insbesondere nicht Firma, Sitz, Höhe des Stammkapitals usw nennen. Eine allgemein gehaltene Vollmacht ist daher ausreichend. 16 Beratungshinweis: Liegt bei Beurkundung der Errichtung noch keine beglaubigte Vollmacht vor, kann der Handelnde entweder als offener Vertreter ohne Vertretungsmacht auftreten oder seine wirksame Bevollmächtigung versichern und die Vollmachtsurkunde nachreichen. Spätestens bei der Anmeldung sollte die Urkunde aber zumindest in Kopie vorliegen; die Eintragung erfolgt erst, wenn dem Registergericht eine vom Notar angefertigte beglaubigte Kopie der Vollmacht vorliegt Siehe hierzu unten, 6 Rn 36 ff. 14 Ausführlich hierzu unten, 6 Rn 16 ff. 15 Für die Anwendbarkeit der 20 ff AktG auch auf Gründungsvorgänge vgl nur OLG Dresden AG 2005, 247; Großkomm/Windbichler 20 AktG, Rn Eine Generalvollmacht und auch die Prokura ermächtigen regelmäßig zur Beteiligung an der Gründung einer GmbH, anders verhält es sich dagegen mit einer bloßen Handlungsvollmacht isv 54 HGB, vgl Baumbach/Hueck/Fastrich, 2 GmbHG, Rn 17; Scholz/Emmerich, 2 GmbHG, Rn 26 f; Großkomm/Ulmer, 2 GmbHG, Rn 29. Friedrichsen/Kollmorgen 37

6 Die Gründung einer GmbH Handelt es sich bei den Gesellschaftern nicht um natürliche Personen, sondern um deutsche 17 Kapital- oder Personengesellschaften, ist regelmäßig ein Vertretungsnachweis in Form eines aktuellen nach überwiegender Praxis der Registergerichte möglichst nicht mehr als sechs Wochen alten beglaubigten Handelsregisterauszuges erforderlich. d) Die Errichtung der GmbH durch notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages Die Gründung einer GmbH erfolgt durch die gem. 2 Abs. 1 GmbHG vorgeschriebene notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages (sog. Errichtung der Gesellschaft; Muster des Gründungsprotokolls für die Gründung im ordentlichen, dh nicht vereinfachten Verfahren unten Rn 69). 18 Alternativ kann gemäß 2 Abs. 1 a GmbHG das dem Gesetz als Anlage beigefügte Gründungsprotokoll für die Gründung der Gesellschaft im vereinfachten Verfahren genutzt werden (eingehend dazu siehe oben, Rn 8 f). Die GmbH als juristische Person entsteht aber erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister ( 11 Abs. 1 GmbHG). Zwischen Errichtung und Eintragung besteht nur eine sog. Vor-GmbH (zu den damit verbundenen Haftungsrisiken vgl unten Rn 57). Bei der Beurkundung müssen alle Gründungsgesellschafter selbst mitwirken oder wirksam vertreten werden. Allerdings brauchen die Gesellschafter nicht gleichzeitig vor ein und demselben Notar zu erscheinen. Sie können die Errichtung auch getrennt voneinander vor unterschiedlichen Notaren beurkunden lassen, solange alle Gesellschafter die gleiche Gründungsurkunde unterschreiben oder, bei unterschiedlichen Urkunden, diese inhaltlich aufeinander verweisen. 19 Im Regelfall werden im Anschluss an die Beurkundung der Errichtung sofort die Unterschriften der Geschäftsführer in der Handelsregisteranmeldung beglaubigt. Zwingend erforderlich ist das aber nicht; die Geschäftsführer können ihre Unterschriften auch später und getrennt voneinander auf unterschiedlichen Kopien der inhaltlich identischen Anmeldung vor jeweils anderen Notaren leisten. Beratungshinweis: Nehmen mehrere Personen als Gründer an der Errichtung teil und lassen diese sich uu auch noch durch Bevollmächtigte vertreten, müssen rechtzeitig im Vorwege die verschiedenen Notartermine koordiniert werden. Auch muss sichergestellt sein, dass alle erforderlichen Urkunden (einschließlich etwaiger Vollmachten) rechtzeitig vorliegen. Der hiermit verbundene sachliche und zeitliche Aufwand, insbesondere wenn sich die Personen an unterschiedlichen Orten oder im Ausland aufhalten, wird häufig unterschätzt. Das für den Gesellschaftsvertrag bestehende Formerfordernis führt de facto dazu, dass im Rahmen der Gründung auch sonstige Maßnahmen, die per se nicht beurkundungspflichtig sind (zb die Bestellung von Geschäftsführern), der Einfachheit halber mit beurkundet werden Bei ausländischen Gesellschaften hängt die Art der Legitimierung von den jeweiligen Besonderheiten des betreffenden Landes ab; so wird das Registergericht zb bei US-Gesellschaften als Gründer im Regelfall ein beglaubigtes und mit Apostille versehenes Incumbency Certificate verlangen, das das Corporate Seal der Gesellschaft trägt, Gesamtübersicht zu diesem Thema vgl Schaub, NZG 2000, 953, Zur Beurkundung der Gründung im Ausland vgl Goette, DStR 1996, 709, der dieselbe mangels Richtigkeitsgewähr für unwirksam hält; ebenso Dignas, GmbHR 2005, 139; aa Sick/Schwarz, NZG 1998, 540 mit Hinweis auf BGHZ 80, 76 = NJW 1981, HM, vgl Baumbach/Hueck/Fastrich, 2 GmbHG, Rn 10 f; Michalski, 2 GmbHG, Rn 16; Rowedder/Schmidt- Leithoff, 2 GmbHG, Rn 37; Großkomm/Ulmer, 2 GmbHG, Rn 12 f. 20 Zu den nicht formbedürftigen Inhalten von Gesellschaftsverträgen und zu Nebenverträgen vgl Baumbach/Hueck/Fastrich, 3 GmbHG, Rn 53 ff. 38 Friedrichsen/Kollmorgen