Leitsatz: OLG Dresden, 23. Zivilsenat, Beschluss vom , Az.: 23 UF 0373/10

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1 Leitsatz: Gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG gelten auch für das Beschwerdeverfahren die bis zum 31. August 2009 geltenden Vorschriften, wenn das Verfahren erster Instanz vor dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist. Art. 111 Abs. 2 FGG-RG steht nicht entgegen. OLG Dresden, 23. Zivilsenat, Beschluss vom , Az.: 23 UF 0373/10

2 2 Oberlandesgericht Dresden 23. Zivilsenat Aktenzeichen: 23 UF 0373/ F 1859/09 AG Dresden Beschluss des 23. Zivilsenats - Familiensenat - vom In der Sorgesache Antragsteller und Beschwerdeführer Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwältin xxxxx, gegen xxxxx, Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwältin xxxxxx, Weitere Beteiligte: 1. xxx, - Verfahrenspflegerin - 2. Landeshauptstadt Dresden - Jugendamt - KIND: xxxxx, geboren am xxxx wegen elterlicher Sorge

3 3 hat der 23. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Möhring, Richterin am Oberlandesgericht Plewnia-Schmidt und Richter am Oberlandesgericht Köhler beschlossen: 1. Die Beschwerde des Kindesvaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts Familiengericht - Dresden vom 3. März 2010 wird v e r w o r f e n. 2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde wird dem Antragsteller verweigert. 3. Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei. Der Antragsteller hat den übrigen Beteiligten deren außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten. 4. Der Beschwerdewert beträgt 3.000,00 EUR. G r ü n d e : I. Am 28. Juli 2009 beantragte der Kindesvater über die Rechtsantragstelle des Amtsgerichts Dresden, ihm die elterliche Sorge für das ehegemeinsame Kind alleine zu übertragen. Am ging der entgegengesetzte Antrag der Kindesmutter beim Amtsgericht ein. Durch den angefochtenen Beschluss hat das Familiengericht das Sorgerecht auf die Mutter übertragen. Dieser Beschluss

4 4 wurde an die Prozessbevollmächtigte des Vaters am 14. April 2010 zugestellt. Am 14. Mai 2010 um 13:19 Uhr ging die Beschwerde der Prozessbevollmächtigten des Vaters mittels Fax beim Amtsgericht ein. Das Amtsgericht hat die Akten dem Oberlandesgericht am 27. Mai 2010 vorgelegt. Nach Hinweis, dass die Beschwerde verspätet (weil beim unzuständigen Gericht) eingelegt worden sein dürfte, verteidigt der Vater die Einlegung der Beschwerde beim Familiengericht und beantragt im Übrigen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. II. 1. Die Beschwerde des Kindesvaters (= Antragstellers) war gemäß 621 e Abs. 1 und 3, 621 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu verwerfen, weil sie nicht fristgerecht eingelegt worden ist ( 621 e Abs. 3 Satz 2, 517 ZPO) Es finden nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG auf das im Juli 2009 durch Antrag und Gegenantrag eingeleitete Verfahren die bis zum geltenden gesetzlichen Vorschriften Anwendung. Das gilt auch für das Beschwerdeverfahren, auch wenn die angefochtene Entscheidung nach dem ergangen ist (vgl. BGH FamRZ 2010, 189; OLG Jena, Beschluss vom , 1 F 29/10, zitiert nach Juris; KG FÜR 2010, 103; OLG Saarbrücken, Beschluss vom , zitiert nach Juris; OLG Stuttgart, OLGR 2009, 872; vgl. auch Krause, FÜR 2010, 76). Zur Begründung hat das Oberlandesgericht Jena (a.a.o., Rdn. 17 ff.) ausgeführt: "Soweit in der Literatur von Prütting (Prütting/Helms, FamFG, Art. 111 FGG-RG, Rdz. 5) unter

5 5 Hinweis auf Art. 111 Abs. 2 FGG-RG die Auffassung vertreten wird, aus jener Norm ergebe sich, dass jede Instanz als selbstständiges Verfahren im Sinne der Übergangsvorschriften zu behandeln sei, findet diese - vereinzelt gebliebene - Auffassung in den Gesetzesmaterialien keine Grundlage. Nach der amtlichen Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zum FGG-RG (BT-Drucks. 16/6308, 359) erfolgt in Fällen, in denen - wie hier - das Verfahren in erster Instanz noch nach dem bisherigen Recht eingeleitet worden ist, auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht. Das Beschwerdeverfahren, das am eingeleitet wurde, ist kein selbstständiges Verfahren i.s.d. Abs. 2 der Übergangsvorschrift (Zöller/Feskon, ZPO, 28. Aufl., vor 58 FamFG, Rdn. 7). Der Senat folgt insoweit nicht der von Geimer (in Zöller, a.a.o., Einleitung FamFG, Rdn. 54) vertretenen Auffassung, dass der "Reparaturgesetzgeber" mit Abs. 2 dem neuen Rechtsmittelrecht eine schnellere Anwendung verschaffen wollte. Der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/6308, Seite 359) ist zu entnehmen, dass die Übergangsvorschrift des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG sich einheitlich auf die Durchführung des Verfahrens in allen Instanzen gleichermaßen erstreckt. Ist das Verfahren in erster Instanz noch nach dem bisherigen Recht eingeleitet worden, so erfolgt auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht. Ausschließlich soweit auch bereits das erstinstanzliche Verfahren nach den Vorschriften des FGG-Reformgesetzes durchzuführen war, richtet sich auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach den Regelungen des FGG-Reformgesetzes.

6 6 An dieser Auffassung hat der Gesetzgeber im Zeitpunkt der Einführung der Absätze 2 bis 5 zu Art. 111 FGG-RG festgehalten.... Dies ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien: Im abschließenden Bericht des Rechtsausschusses des deutschen Bundestages zum Entwurf eines Gesetzes zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs (VASTRRefG) - BT-Drucks. 16, 11903, Seite 61 - wird zur Begründung jener Norm darauf hingewiesen, Art. 111 Abs. 2 FGG-RG stelle klar, dass in Bestandsverfahren die Betreuung, Vormundschaft oder Beistandschaft jeder selbstständige Verfahrensgegenstand, der mit einer durch Beschluss ( 38 FamFG) zu erlassenden Endentscheidung zu erledigen ist, ein neues, selbstständiges Verfahren begründe. Hierunter falle insbesondere die gerichtliche Aufsichts- und Genehmigungstätigkeit im Rahmen einer Vormundschaft oder einer Betreuung. Werde ein solches Verfahren nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des FGG-Reformgesetzes eingeleitet, so sei darauf neues Verfahrensrecht anzuwenden. Dadurch werde sichergestellt, dass es auch im Bestandverfahren zu einer zügigen Umstellung auf das neue Verfahrensrecht komme." Dieser Meinung schließt sich der Senat in ständiger Rechtsprechung an Als die - entgegen 621 e Abs. 3 Satz 1 ZPO an das Amtsgericht adressierte - Beschwerdeschrift des Antragstellers infolge Weiterleitung am 27. Mai 2010 beim Senat eingegangen ist, war die einmonatige Frist zur Einlegung der Beschwerde ( 621 e Abs. 2 Satz 2, 517 ZPO) bereits abgelaufen (14. Mai 2010). Deswegen ist das Rechtsmittel als verspätet unzulässig.

7 7 2. Dem Antragsteller kann auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist gewährt werden Zwar darf ein Beschwerdeführer, wenn ein Rechtsmittel vorschriftswidrig beim Ausgangsgericht eingelegt wird, darauf vertrauen, dass es im ordnungsgemäßen Geschäftsgang an das Beschwerdegericht weitergeleitet wird. Der Beschwerdeführer darf nicht nur darauf vertrauen, dass die Beschwerdeschrift überhaupt weitergeleitet wird, sondern auch darauf, dass sie noch fristgerecht beim Rechtsmittelgericht eingeht, wenn sein Rechtsmittel so zeitig beim erstinstanzlich befassten Gericht eingereicht worden ist, dass die fristgerechte Weiterleitung an das Rechtsmittelgericht im ordentlichen Geschäftsgang ohne Weiteres erwartet werden kann. Geschieht dies nämlich nicht, so ist dem Beschwerdeführer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren unabhängig davon, auf welchen Gründen die fehlerhafte Einreichung beruht. Denn mit dem Übergang des Rechtsmittelschriftsatzes in die Verantwortungsphäre des zur Weiterleitung verpflichteten Gerichts wirkt sich ein etwaiges Verschulden der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten nicht mehr aus (vgl. OLG Jena a.a.o. Rdn. 24). Vorliegend durfte der Antragsteller auf eine fristgerechte Weiterleitung seines Rechtsmittels an das Oberlandesgericht im ordentlichen Geschäftsgang nicht vertrauen. Denn sein Rechtsmittel ist erst am Mittag des letzten Tags der Frist mittels Fax beim Familiengericht eingegangen. Bei dieser Sachlage konnte der Beschwerdeführer nicht mit einem fristgerechten Eingang beim Beschwerdegericht im normalen Geschäftsgang rechnen.

8 Dem Antragsteller war auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil seine Prozessbevollmächtigte einem Rechtsirrtum unterlag. Denn auch insoweit war die Fristversäumnis nicht unverschuldet, 233 ZPO. Seit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart bereits im Oktober 2009 entscheiden die Obergerichte in ständiger Rechtsprechung, dass das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar bleibt, wenn das Verfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist, so zwischenzeitlich auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom , die im Februarheft der FamRZ veröffentlicht ist. Die zitierte Entscheidung des Kammergerichts ist veröffentlicht im Märzheft der FPR. Auch der zitierte Aufsatz von Krause, der auf die zitierte Rechtsprechung verweist, erschien im Heft 3 der FPR. Die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers hätte sich deswegen ohne Weiteres Kenntnis von dieser Rechtsprechung verschaffen können und bei von ihr angenommener zweifelhafter Rechtslage vorsorglich so handeln müssen, wie es bei einer für ihre Partei ungünstigen Entscheidung zur Wahrung ihrer Belange erforderlich ist (vgl. Zöller/Greger, 28. Aufl., 233 ZPO Rdn. 23 zum Stichwort: "Rechtsirrtum"). Bei einer sorgfältigen Prüfung der Rechtslage hätte es seiner Prozessbevollmächtigten auffallen müssen, dass der Beschluss des Amtsgerichts keine Rechtsmittelbelehrung enthält. Vorsorglich hätte sie das Rechtsmittel sowohl beim Amtsgericht wie auch beim Oberlandesgericht einlegen müssen. Darüber hinaus verweist die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers auf Engelhardt in Keidel FamFG, 16. Aufl., Art. 111 FGG-RG. Dort wird unter der Rdz. 4 ausdrücklich auf die Problematik verschiedener Instanzenzüge hingewiesen, wenn das Verfahren erstinstanzlich vor bzw. nach dem eingeleitet ist.

9 9 Auf die unterlassene Rechtsmittelbelehrung kann sich der Antragsteller nicht berufen. Nach altem Recht war eine Rechtsmittelbelehrung nicht erforderlich. III. Die Kostenentscheidung folgt aus Art. 111 FGG-RG, 131 Abs. 3 KostO, 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG. Der Beschwerdewert ergibt sich aus Art. 111 FGG-RG, 30 Abs. 2 und Abs. 3 KostO. Möhring Plewnia-Schmidt Köhler VRinOLG RinOLG RiOLG