HSV Supporters Club. Beantwortung des Fragenkataloges zu den Folgen der Ausgliederung

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1 HSV Supporters Club Beantwortung des Fragenkataloges zu den Folgen der Ausgliederung A. Fragen bezüglich der Markenrechte Wofür wäre ein erneutes Eintragen der Raute als Marke durch den Hamburger Sport-Verein (im Folgenden: HSV e.v. ) sinnvoll? Was bedeutet eine zweite Eintragung einer Marke aus rechtlicher Sicht? Mit der wirksamen Eintragung einer Marke erwirbt der Inhaber grundsätzlich das alleinige Recht, die Marke für die jeweils geschützten Waren und/oder Dienstleistungen zu benutzen. Gegen etwaige Verletzer seines Markenrechts kann der Markeninhaber insbesondere Unterlassungs- bzw. Schadensersatzansprüche geltend machen. Vor diesem Hintergrund könnte mit der erneuten Eintragung der Raute als Marke durch den HSV e.v. grundsätzlich erreicht werden, die Raute für die im Rahmen der Anmeldung bestimmten Waren und/oder Dienstleistungen und im Rahmen des sich dadurch ergebenden Schutzbereiches alleine zu benutzen. Insbesondere im vorliegenden Fall ist jedoch zu beachten, dass im Markenrecht das sog. Prioritätsprinzip gilt. Dieses besagt ganz allgemein, dass das ältere Markenrecht Vorrang vor dem jüngeren Markenrecht hat. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass infolge der geplanten Ausgliederung und Übertragung sämtlicher derzeitigen Marken und damit verbundenen Rechte des HSV e.v. auf die (später in HSV Fußball AG umzubenennende) HSV Sport AG (im Folgenden: HSV AG ) diese automatisch auch den mit den übertragenen Marken (einschließlich der Raute -Marken) verbundenen Prioritätsrang erwirbt. Das bedeutet speziell für die etwaige Eintragung neuer Raute -Marken, dass die HSV AG diesen gegenüber - aufgrund der dann bereits existierenden älteren Raute - Marken - grundsätzlich das bessere Recht innehat. Dies gilt jedenfalls soweit die neuen Marken (aufgrund ähnlicher oder identischer Waren und Dienstleistungen) den Schutzbereich der bestehenden älteren Raute -Marken betreffen oder tangieren. In Anbetracht dessen dürfte der HSV e.v. durch die erneute Eintragung von Raute - Marken unbelasteten (d.h. frei von besseren Markenrechten der HSV AG) Raute - Markenschutz von vornherein und allenfalls nur für solche Waren-und Dienstleistungen erlangen können, deren Schutzbereich nicht bereits durch prioritätsältere Raute - Marken der HSV AG besetzt ist. Angesichts der Vielzahl von Waren und Dienstleistungen, für die die aktuellen Raute -Marken des HSV e.v. bereits zum jetzigen Zeit- 1/14

2 punkt Schutz genießen, dürfte nach erster kursorischer Prüfung allerdings kaum eine sinnvoll nutzbare neue Raute -Marke geschützt werden können, die nicht auch den Schutzbereich der bereits existierenden älteren Marken betrifft und mit der somit auch gleichzeitig die potentielle Gefahr einer Verletzung dieser älteren Markenrechte der HSV AG verbunden ist. Sofern damit der HSV AG in Bezug auf sämtliche Neueintragung von Raute - Marken sowohl in Bezug auf die Eintragung selbst als auch auf deren anschließende Nutzung letztlich die besseren Markenrechte zustehen dürften, schwebt sowohl über der Eintragung als auch einer anschließenden Benutzung dieser neuen Marken zunächst einmal das Risiko, dass die HSV AG im Grundsatz berechtigt wäre, gegen diese rechtlich vorzugehen Etwas anderes könnte sich allenfalls aus der geplanten Markenabgrenzungsvereinbarung ergeben. Eine solche Abgrenzungsvereinbarung ist eine schuldrechtliche Vereinbarung, deren Sinn und Zweck es ist, die Schutzbereiche von potentiell kollidierenden Kennzeichenrechten, also insbesondere Markenrechten, abzugrenzen. Im Hinblick auf eine etwaige Eintragungs- und Nutzungsberechtigung des HSV e.v. hinsichtlich etwaiger neuer Raute -Marken sind zunächst vor allem Ziff. 1.1 und Ziff. 1.3 der Markenabgrenzungsvereinbarung relevant. Danach verpflichtet sich der HSV e.v., sämtliche in Anlage 2 bezeichneten Wort- und/oder Bildbestandteile der AG-Marken (einschließlich der bestehenden Raute -Marken) nicht für die in Anlage 3 bezeichneten Waren und Dienstleistungen zu benutzen oder benutzen zu lassen. Die Anlage 3 wiederum bestimmt, dass es dem HSV e.v. grundsätzlich nicht gestattet ist, neue Marken (einschließlich neuer Raute -Marken), für solche Waren und Dienstleistungen zu verwenden, die dem Geschäftsbereich Profi-Fußball zuzuordnen sind. In diesem Zusammenhang verpflichtet sich die HSV AG schließlich in Ziffer 1.3, (auch nur solche) Anmeldungen und Eintragungen künftiger Marken des HSV e.v. (einschließlich neuer Raute -Marken) zu dulden, die im Einklang mit Ziffer 1.1 einschließlich der vorgenannten Anlage 3 stehen. Mit Blick auf diese Regelungen ist insbesondere auf Grund der weit gefassten Anlage 3 Waren und Dienstleistungen die dem Geschäftsbereich Profi-Fußball zuzuordnen sind (zu verstehen im weiten Sinne des Ausgliederungsvertrags) zunächst unklar, in welchem konkreten Umfang eine etwa neu eingetragene Raute -Marke nach den Reglungen dieser Vereinbarung vom HSV e.v. eingetragen und genutzt werden darf. Insbesondere ist nicht konkret bestimmt, in welcher Form die mit den besseren Markenrechten ausgestattete HSV AG etwaige neu angemeldete Marken und deren Benutzungen durch den HSV e.v. überhaupt dulden muss. 2/14

3 Vor diesem Hintergrund dürfte die beabsichtigte Markenabgrenzungsvereinbarung in dieser Form nur in begrenztem Maße geeignet sein, das vorstehend dargelegte generelle Kollisionsrisiko aufgrund besserer älterer Rechte der HSV AG hinsichtlich nachrangig angemeldeter Raute -Marken ausreichend einzuschränken. Vielmehr besteht auch unter Berücksichtigung der Vereinbarung die immanente Gefahr, dass sich die mit den besseren Markenrechten ausgestattete HSV AG sowohl hinsichtlich der Neuanmeldungen der Raute -Marken als auch in Bezug auf deren spätere Benutzung durch den HSV e.v. auf Anlage 3 und einen Bezug zu Waren und Dienstleistungen aus dem Bereich des Profi-Fußballs beruft. In diesem Fall wäre die HSV AG - jedenfalls theoretisch weiterhin berechtigt, dem HSV e.v. die Eintragung oder Benutzung der jüngeren Raute -Marke zu untersagen. Zusammenfassend lässt sich danach festhalten, dass die HSV AG nach Übertragung sämtlicher HSV e.v.-marken, insbesondere auch der bestehenden Raute -Marken, auf Grund des Prioritätsprinzips für sämtliche Waren und Dienstleistungen die besseren Rechte gegenüber dem HSV e.v. genießt, hinsichtlich derer die Raute -Marken bereits zum jetzigen Zeitpunkt Schutz gewähren. Dies gilt unabhängig von einer etwaigen nochmaligen Eintragung der Raute -Marke durch den HSV e.v. Entsprechend besteht sowohl hinsichtlich der Eintragung als auch der anschließenden Nutzung der Raute bzw. der neu eingetragenen Raute -Marke das Risiko, dass die HSV AG gegenüber dem HSV e.v. gegen solche Eintragungen vorgehen bzw. die Nutzung mit Verweis auf die bestehenden besseren Markenrechte untersagenkann. Dieses Risiko wird durch die beabsichtigte Markenabgrenzungsvereinbarung nur in einem beschränkten Maße abgefedert. Dies ist in erster Linie der Anlage 3 der Markenabgrenzungsvereinbarung und der dort vorgesehenen, sehr weiten Definition der Waren und Dienstleistungen geschuldet, die der HSV e.v. von vornherein nicht verwenden darf. 2. Wäre es der HSV AG theoretisch möglich, dem HSV e.v. zu untersagen, eine eigene Merchandising-Linie mit Raute weiter zu betreiben? Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen dürfte es der HSV AG, insbesondere mit Blick auf Anlage 3 der Markenabgrenzungsvereinbarung, grundsätzlich möglich sein, dem HSV e.v. den Vertrieb einer solchen Merchandising-Linie zu untersagen. Der Vertrieb einer Merchandising-Linie und das entsprechende Produkt- Branding mit der Raute dürfte bei sachgerechter Auslegung durchaus Waren und Dienstleistungen aus dem Bereich des Profi-Fußballs zuzuordnen sein. Entsprechend dürften die aufgrund der älteren Raute-Marken diesbezüglich ohnehin bestehenden 3/14

4 besseren Rechte durch die Markenabgrenzungsvereinbarung an dieser Stelle nicht zu Gunsten des HSV e.v. eingeschränkt werden. Im Gegenteil dürfte es dem HSV e.v. aufgrund dieser schuldrechtlichen Vereinbarung sogar ausdrücklich untersagt sein, die Raute für derartige Zwecke im geschäftlichen Verkehr zu verwenden Ist es der HSV AG möglich, die Raute bzw. die Raute -Marken zu verkaufen? Marken können grundsätzlich gekauft beziehungsweise verkauft werden. Darüber hinaus kann der Inhaber Dritten ein entsprechendes Nutzungsrecht an seiner Marke im Rahmen einer sogenannten Markenlizenz einräumen. Entsprechend ist es auch der HSV AG grundsätzlich jederzeit möglich, diese - als künftige alleinige Inhaberin - an Dritte zu verkaufen. Besonders relevant dürfte für den HSV e.v. in diesem Zusammenhang aber vor allem die Frage sein, ob und inwieweit ein etwaiger Erwerber die beabsichtigte Markenabgrenzungsvereinbarung bzw. deren Regelungen gegen sich gelten lassen müsste. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese (begünstigenden) Regelungen zuvor nicht auch Bestandteil der entsprechenden Übertragungs- bzw. Veräußerungsabrede zwischen der HSV AG und dem Erwerber geworden sind. Hierfür ist entscheidend, ob die beabsichtigte Markenabgrenzungsvereinbarung einen sogenannten Sukzessionsschutz im Sinne des 30 Abs. 5 MarkenG genießt. Ein solcher Sukzessionsschutz gewährleistet im Wesentlichen (bezogenen auf Lizenzverträge), dass - im Falle eines Rechtsübergangs oder einer nachfolgenden Lizenzeinräumung - der Erwerber einen vorbestehenden Lizenzvertrag und dessen Regelungen gegen sich gelten lassen muss. Problematisch ist vorliegend allerdings, dass zum einen keine Lizenzvereinbarung, sondern eine Markenabgrenzungsvereinbarung, zwischen der HSV AG und dem HSV e.v. in Rede steht, zum anderen der Sukzessionsschutz des 30 Abs. 5 MarkenG nicht für bloße sog. Negativlizenzen gilt. Als Negativlizenz bezeichnet man in erster Linie eine Abrede, in der sich der Markeninhaber einem Dritten gegenüber verpflichtet, gegen die Benutzung seiner Marke durch den Dritten nicht vorzugehen, insoweit also die Rechte aus der Marke nicht geltend machen werde. Berücksichtigt man ferner, dass das MarkenG aufgrund der bestehenden Unterschiede zur Lizenz - einen Sukzessionsschutz für Abgrenzungsvereinbarungen nicht ausdrücklich vorsieht, die beabsichtigte Markenabgrenzungsvereinbarung aber am 4/14

5 ehesten mit der angesprochenen Negativlizenz vergleichbar sein dürfte, besteht vorliegend ein erhöhtes Risiko, dass der Sukzessionsschutz im Sinne des 30 Abs. 5 MarkenG für diese Markenabgrenzungsvereinbarung nicht greift. Folglich müsste der Erwerber der Raute -Marke die Regelungen der Markenabgrenzungsvereinbarung auch nicht gegen sich gelten lassen. Somit dürfte insbesondere bei einer Veräußerung der Raute -Marken durch die HSV AG an einen Dritten unter Verstoß gegen die Regelung der Markenabgrenzungsvereinbarung, insbesondere Ziffer 2.1, alleiniger Anspruchsgegner des HSV e.v. die HSV AG sein, nicht jedoch der erwerbende Dritte. Es bestünden daher voraussichtlich in diesem Fall zwar möglicherweise Schadensersatzansprüche gegen die HSV AG; die Rechte aus der Markenabgrenzungsvereinbarung würden aber voraussichtlich nicht gegenüber dem neuen Eigentümer gelten. Dies wiederum hätte vor allen Dingen zur Konsequenz, dass der neue Eigentümer als Inhaber der prioritätsälteren Markenrechte uneingeschränkt gegen die Eintragung und die Nutzung der neuen Raute -Marken des HSV e.v. vorgehen könnte. Zwar dürfte mit Blick auf die in der Markenabgrenzungsvereinbarung ebenfalls geregelte Vertragsstrafe eine Übertragung der Raute -Marken durch die HSV AG unter Missachtung der Regelungen der Markenabgrenzungsvereinbarung eher unwahrscheinlich sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass ein Durchgriffs- oder Verhinderungsrecht des HSV e.v. gegenüber dem jeweils erwerbenden Dritten nicht bestehen dürfte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die entsprechenden Regelungen der Markenabgrenzungsvereinbarung nicht explizit auch Bestandteil der entsprechenden Übertragungsvereinbarung zwischen der HSV AG und dem Erwerber geworden sind Was passiert im jeweiligen Fall der Insolvenz der HSV AG mit den Rechten an der "Raute"? Sofern über das Vermögen des Markeninhabers das Insolvenzverfahren eröffnet wird, fällt die Marke gemäß 35 InsO in die Insolvenzmasse und der Insolvenzverwalter erwirbt das entsprechende Verfügungs- und Verwaltungsrecht. Folglich würden auch im Falle der Insolvenz der HSV AG sämtliche Raute -Marken, deren alleinige Inhaberin die HSV AG ist, in die Insolvenzmasse fallen und der Verfügung bzw. Verwaltung des zuständigen Insolvenzverwalters unterliegen. Im Vergleich zur bloßen Veräußerung der Raute -Marken an Dritte, hinsichtlich derer im Falle eines Verstoßes gegen Markenabgrenzungsvereinbarung zumindest das Regulativ einer Vertragsstrafe gegenüber der HSV AG besteht, dürfte im Falle der In- 5/14

6 solvenz der HSV AG in Bezug auf die Raute -Marken und deren Verwertung aus Sicht des HSV e.v. daher ein ungleich größeres Risiko bestehen. 4.3 Entscheidend ist in diesem Zusammenhang nämlich, ob und inwieweit die beabsichtigte Markenabgrenzungsvereinbarung im Falle der Insolvenz der HSV AG tatsächlich insolvenzfest ist und der Insolvenzverwalter somit (dauerhaft) an die diesbezüglichen Regelungen gebunden wäre. Unter Berücksichtigung der rechtlich höchst umstrittenen Insolvenzfestigkeit von Lizenzverträgen dürfte hinsichtlich der Markenabgrenzungsvereinbarung festzuhalten sein, dass schon aufgrund ihres schuldrechtlichen Charakters das erhöhte Risiko besteht, dass diese nicht als insolvenzfest anzusehen ist. Entsprechend besteht im Falle der Insolvenz des Markeninhabers HSV AG die Gefahr, dass auch die Markenabgrenzungsvereinbarung dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach 103 InsO unterworfen ist und dieser demzufolge die Erfüllung des Vertrages ablehnen und die Marke im Anschluss lastenfrei verwerten kann Zusammenfassung hinsichtlich der Übertragung der Raute -Marken und Darstellung alternativer Lösungswege Unter Bezugnahme auf die vorstehenden Ausführungen dürfte die beabsichtigte Übertragung sämtlicher Marken des HSV e.v. auf die HSV AG und der anschließende Abschluss einer Markenabgrenzungsvereinbarung jedenfalls in der vorgesehenen Form mit erheblichen Unwägbarkeiten bzw. Risiken für den HSV e.v. gerade in Bezug auf die bestehenden Raute - Marken und deren Nutzung und Verwertung bestehen. Der Verbleib der Raute -Marken und die Erteilung einer Exklusiv-Lizenz durch den HSV e.v. an die HSV AG dürfte eine jedenfalls aus HSV e.v.-sicht deutlich praktikablere und rechtsichere Alternative darstellen, mit der die aufgezeigten Risiken weitestgehend vermieden werden könnten. In diesem Szenario würden sämtliche bestehenden Marken weiterhin beim HSV e.v. verbleiben und der HSV AG an diesen entsprechende (umfangreiche) Nutzungsrechte nebst Berechtigung zur Unterlizenzierung im Rahmen eines Lizenzvertrages exklusiv eingeräumt werden. Im Übrigen könne in einer solchen Vereinbarung auch konkret geregelt werden, welche Nutzungsrechte an den lizenzierten Marken weiterhin (auch) dem Lizenzgeber HSV e.v. zustehen sollen. Ein Verbleib der Marken beim HSV e.v. wird jedoch mit Verweis auf steuerliche Erfordernisse bislang von den Verantwortlichen zurückgewiesen. Diesbezüglich ist anzu- 6/14

7 führen, dass aus steuerlichen Gründen die Übertragung der Marken erforderlich sein könnte, da eine steuerneutrale Ausgliederung nur dann erfolgen kann, wenn ein Teilbetrieb im Sinne des UmwStG vorliegt. Ein Teilbetrieb im steuerlichen Sinne ist ein organisch geschlossener, mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteter Teil eines Gesamtbetriebs, der für sich betrachtet alle Merkmale eines Betriebs aufweist und als solcher funktions- und lebensfähig ist. Da insbesondere die HSV-Raute das wichtigste Erkennungszeichen der Profimannschaft sein dürfte, lässt sich durchaus vertreten, dass die HSV-Raute auf die HSV AG übergehen muss, um eine steuerneutrale Ausgliederung ohne Aufdeckung stiller Reserven durchführen zu können. 5.5 Ein Vergleich zu anderen Bundesligavereinen zeigt ein uneinheitliches Bild: a) b) c) d) e) Bei Borussia Dortmund sind die Marken auf die BVB Merchandising GmbH eingetragen, die in der Struktur der BVB-Gruppe der Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA zuzuordnen ist und bei der es sich damit nicht um eine Tochtergesellschaft des Vereins handelt. Beim 1. FC Köln sind die Marken auf die 1. FC Köln GmbH & Co. KGaA eingetragen, d.h. auf den Geschäftsbereich Profifußball. Bei Bayern München ist das Vereinslogo sowohl auf die FC Bayern München AG als auch auf den FC Bayern München e.v. in sich überschneidenden Schutzbereichen beim deutschen Patent- und Markenamt eingetragen. Diesbezüglich ist zu vermuten, dass der FC Bayern München e.v. und die FC Bayern München AG eine Markenabgrenzungsvereinbarung geschlossen haben. Bei Eintracht Frankfurt liegen die entsprechenden Markenrechte nach wie vor beim Verein selbst und nicht bei der Eintracht Frankfurt Fußball AG. Die Wortmarken Werder Bremen und SV Werder Bremen sind ebenfalls auf den Verein eingetragen und nicht auf die SV Werder Bremen GmbH & Co KG aa. 5.6 Die Beispiele Eintracht Frankfurt und Werder Bremen zeigen, dass es rechtlich möglich ist, die entsprechenden Markenrechte im Verein zu belassen und nicht auf die Gesellschaft zu übertragen, die für den Geschäftsbereich Profifußball zuständig ist. Entscheidend ist jedoch, ob dies auch unter heutiger Rechtslage unter Wahrung der Steuerneutralität erfolgen kann. Diesbezüglich ist insbesondere der Erlass zur Anwendung des Umwandlungssteuergesetzes des Bundesministeriums der Justiz aus dem Jahre 2011 ( Umwandlungssteuererlass 2011 ) zu berücksichtigen, der detailliert die Voraussetzungen des für die Steuerneutralität erforderlichen Teilbetriebsbegriffs behandelt 7/14

8 und zahlreiche verschärfende Regelungen enthält, die eine steuerneutrale Ausgliederung erschweren. Hervorzuheben ist insbesondere, dass sich die Finanzverwaltung der Auffassung in der Literatur, eine Übertragung der wesentlichen Wirtschaftsgüter sei nicht erforderlich, sofern durch eine dauerhafte Nutzungsüberlassung die Funktionsfähigkeit des eingebrachten Teilbetriebs sichergestellt sei, nicht angeschlossen hat. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BFH (BFH, Urt. v , Az. I R 96/08) verlangt die Finanzverwaltung im Umwandlungssteuererlass 2011 vielmehr, dass zumindest das wirtschaftliche Eigentum übertragen wird. Im Hinblick auf die Raute -Marken würde es daher nicht ausreichen, dass der HSV e.v. der HSV AG ein dauerhaftes Nutzungsrecht an den Raute -Marken einräumt, wenn es sich bei den Raute -Marken um wesentlichen Wirtschaftsgüter des Teilbetriebs Geschäftsbereich Profifußball handeln würde. Im Ergebnis kommt es somit darauf an, ob es sich bei den Raute -Marken um wesentliche Wirtschaftsgüter des Teilbetriebs Geschäftsbereich Profifußball handelt. Bei immateriellen Wirtschaftsgütern, insbesondere Markenrechten, handelt sich dabei nach Auffassung der Finanzverwaltung um sogenannte ausgliederungshindernde Wirtschaftsgüter, die vor der Ausgliederung aufzuteilen sind (Moszka in Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 3. Aufl. 2012, Anhang UmwStG Steuerliche Grundlagen des Umwandlungsrechts, Rn. 463 ff.). Insoweit besteht ein nicht zu unterschätzendes Risiko, dass die HSV Fußball AG Eigentümerin der Raute -Marken sein muss, damit die Finanzverwaltung die Steuerneutralität der Ausgliederung anerkennt und es nicht zur Aufdeckung stiller Reserven kommt. Die Rechtslage ist aber auch unter Berücksichtigung des Umwandlungssteuererlasses 2011 nicht so eindeutig, dass der Verbleib der Raute -Marken beim HSV e.v. unter Wahrung der Steuerneutralität der Ausgliederung kategorisch auszuschließen ist. 5.7 Aufgrund der aufgezeigten Risiken für den HSV e.v. gerade in Bezug auf die bestehenden Raute -Marken und deren Nutzung und Verwertung, sollte es aus Sicht des HSV e.v. Ziel sein, dass die Raute -Marken beim HSV e.v. verbleiben. Um verbindlich zu klären, ob ein Verbleib beim HSV e.v. aus steuerlicher Sicht möglich ist, besteht die Möglichkeit dies im Rahmen einer sogenannten verbindlichen Auskunft durch das zuständige Finanzamt klären zu lassen. Eine verbindliche Auskunft ist bei Umwandlungsmaßnahmen, insbesondere bei Ausgliederungen, ein regelmäßig angewandtes Instrument, um die Steuerneutralität durch die Finanzbehörden vorab verbindlich prüfen zu lassen. Uns ist nicht bekannt, ob eine verbindliche Auskunft in dieser Frage bereits eingeholt wurde, so dass es sinnvoll sein dürfte, sich zunächst beim HSV e.v. zu erkundigen, ob bereits eine verbindliche Auskunft mit dem ausdrücklichen Ziel eingeholt wurde zu klären, ob der Verein, im Unterschied zu der jetzt vorgeschlagenen Gestaltung, auch 8/14

9 steuerunschädlich Eigentümer der wesentlichen Markenrechte (insbesondere der Raute) bleiben kann. B. Fragen bezüglich der Einflussmöglichkeiten des HSV e.v. in der HSV AG 1. Die HSV AG ist zukünftig die Tochter des HSV e.v. Welche Rolle spielt der HSV e.v. in der zukünftigen Struktur und welchen Einfluss hat der HSV e.v. noch auf Entscheidungen, die die HSV AG betreffen? Die neue Struktur, in der die HSV AG Tochtergesellschaft des HSV e.v. wird, führt rein rechtlich gesehen dazu, dass die Mitgliederversammlung das höchste Organ der HSV-Gruppe ist. Tatsächlich haben aber weder die Vereinsmitglieder selbst noch das Präsidium, welches den HSV e.v. gesetzlich vertritt, unmittelbare operative Einflussmöglichkeiten auf die HSV AG. Im Einzelnen: 1.1 Vereinsmitglieder bleiben am ausgegliederten Geschäftsbereich Profifußball im Wege der sog. repräsentativen Demokratie beteiligt: a) Das Präsidium wählt als gesetzlicher Vertreter des HSV e.v. fünf Aufsichts- ratsmitglieder der HSV AG. Zur Berufung dieser Aufsichtsratsmitglieder ist die Zustimmung des Beirats/Wahlausschusses des HSV e.v. erforderlich. Beim sechsten Aufsichtsratsmitglied handelt es sich als geborenes Aufsichtsratsmitglied um den Präsidenten des HSV e.v. b) c) Die Mitgliederversammlung des HSV e.v. wählt das Präsidium des HSV e.v. Der Aufsichtsrat wiederum wählt den Vorstand der HSV AG. Bei der Wahl des Vorstands ist weder die Zustimmung des Beirats/Wahlausschusses noch des Präsidiums des HSV e.v. erforderlich. Die Legitimation von Vorstand und Aufsichtsrat geht somit auf die Wahl des Präsidiums des HSV e.v. in der Mitgliederversammlung zurück (daher repräsentative Demokratie), die damit rein rechtlich gesehen das höchste Organ der HSV-Gruppe ist. 1.2 Durch gesetzliche geregelte Informations- und Auskunftsrechte hat der durch das Präsidium vertretene HSV e.v. die Möglichkeit, sich über die Angelegenheiten der HSV AG zu informieren. Wegen der gesetzlich stark formalisierten Organisationsstruktur einer AG vollzieht sich die Teilhabe des HSV e.v. als Aktionär der HSV AG und die 9/14

10 Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte jedoch in erster Linie über die Hauptversammlung der HSV AG. Die einzelnen Mitglieder des HSV e.v. können selber keine unmittelbaren Rechte gegenüber der HSV AG geltend machen: a) Zu den wichtigsten Verwaltungsrechten, die für den HSV e.v. vom Präsidium wahrgenommen werden, zählen vor allem die Teilnahme an der Hauptversammlung, das Rede und Auskunftsrecht in der Hauptversammlung, das Stimmrecht, das Recht zur Anfechtung rechtswidriger Hauptversammlungsbeschlüsse. b) Weiteres wichtiges Instrument sich über die Gesellschaftsangelegenheiten in- formieren zu können ist das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung, welches sich auf alle Gesellschaftsangelegenheiten bezieht. Beschränkt wird das Auskunftsrecht durch die Voraussetzung, dass die Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung eines Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich sein muss. c) Über Gesellschaftsangelegenheiten der HSV AG kann sich das Präsidium des HSV e.v. insbesondere dadurch informieren, dass ab Einberufung der Hauptversammlung und bis zu deren Abschluss regelmäßig bestimmte gesetzlich festgelegte Unterlagen in den Geschäftsräumen der HSV AG sowie in der Hauptversammlung selbst zur Einsicht des Präsidiums des HSV e.v. auszulegen und auf Verlangen schriftliche Abschriften an das Präsidium zu übersenden sind. Dies betrifft bei der ordentlichen Hauptversammlung den Jahresabschluss, den Lagebericht, den Bericht des Aufsichtsrates sowie den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands. 1.3 Das Präsidium ist anders als der Vorstand der HSV AG beim Führen seiner Geschäfte im Rahmen von Gesetz und Satzung an die Weisungen der Mitgliederversammlung gebunden. Er hat die wirksamen Beschlüsse der Mitgliederversammlung auszuführen und somit auch die Mitgliedschaftsrechte in der HSV AG so auszuüben, wie die Mitgliederversammlung es im Rahmen ihrer Zuständigkeiten beschließt. Um dem Präsidium Weisungen über bestimmte Handlungen gegenüber der HSV AG zu erteilen, ist daher zunächst ein diesbezüglicher Beschluss der Mitgliederversammlung erforderlich. Den Antrag über die Aufnahme eines genau zu bezeichnenden Antrages auf die Tagesordnung der Mitgliederversammlung kann jedes stimmberechtigte Mitglied unter Einhaltung einer fünf-wochen-frist stellen. 10/14

11 1.4 Aber auch wenn dem Präsidium Weisungen erteilt werden kann dieses ohnehin kaum Einfluss auf das operative Geschäft der HSV AG nehmen: Deutschen Aktiengesellschaften ist ein duales Führungssystem gesetzlich vor- gegeben. Das bedeutet, dass der Vorstand die HSV AG in eigener Verantwortung leitet. Der Aufsichtsrat bestellt, überwacht und berät den Vorstand und ist in Entscheidungen, die von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen sind, unmittelbar eingebunden. a) b) Die Befugnisse der Aktionäre und damit des HSV e.v. sind auf wichtige Grundlagengeschäfte und die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder beschränkt. Das operative Geschäft der HSV AG liegt weitgehend eigenverantwortlich in den Händen des Vorstands, der mit einem hohen Maß an Selbständigkeit und Eigenverantwortung, insbesondere im Hinblick auf unternehmerische Entscheidungen, ausgestattet ist. Die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands beschränkt sich dabei nicht auf das laufende Tagesgeschäft, sondern umfasst auch die Festlegung der mittel- und langfristigen Geschäftspolitik und Unternehmensplanung. Weder der Aufsichtsrat noch die Hauptversammlung der HSV AG und damit der HSV e.v. als Muttergesellschaft können dem Vorstand daher Weisungen für die Geschäftsführung erteilen. 1.5 Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass mit der Rechtsform der AG für die Ausgliederung des Geschäftsbereichs Profifußball die Rechtsform mit vergleichsweise geringer Einflussnahmemöglichkeit des HSV e.v. und damit der Vereinsmitglieder gewählt wurde. Beispielsweise bei einer Ausgliederung auf die Rechtsform der GmbH & Co. KGaA, in der beispielsweise der Geschäftsbereich Profifußball bei Borussia Dortmund oder dem 1. FC Köln geführt wird, bestehen deutlich mehr Einflussnahmemöglichkeiten des Vereins auf die laufende Geschäftstätigkeit, da bei dieser Rechtsform anderes als bei einer AG der Geschäftsführung durch den Verein unmittelbar Weisungen erteilt werden können Welche Berichtspflicht hat die HSV AG gegenüber den Mitgliedern des HSV e.v.? Darf das Präsidium des HSV e.v. die Mitgliedschaft über die Entwicklung in der HSV AG unterrichten? Hinsichtlich der Informations- und Auskunftsrechte der HSV e.v. gegenüber der HSV AG kann auf die unter Ziffer 1.2 gemachten Ausführungen verwiesen werden. Durch die Pflicht der HSV AG, dem Präsidium des HSV e.v. gewisse Informationen bereitzustellen und Auskünfte zu erteilen wird sichergestellt, dass das Präsidium des HSV e.v. über die Angelegenheiten der HSV AG Kenntnis erlangt. 11/14

12 Das Präsidium hat dem Verein, das heißt der Mitgliederversammlung, über alle Angelegenheiten des Vereins Auskunft zu erteilen und Rechenschaft abzulegen. Dies betrifft auch die Beteiligung an der HSV AG und somit auch die Entwicklungen in der HSV AG, von denen das Präsidium in seiner Eigenschaft als Vertreter des HSV e.v. Kenntnis erlangt hat. Eine diesbezügliche Berichtspflicht ist insoweit im Satzungsentwurf des HSV e.v. ausdrücklich geregelt. Gemäß 15 Abs. 4 soll in der zweiten ordentlichen Mitgliederversammlung des HSV e.v. vor allem eine ausführliche Diskussion über die sportliche und wirtschaftliche Situation der HSV AG geführt werden. Der Vorstand und der Aufsichtsrat der HSV AG sind diesbezüglich verpflichtet, hierzu einen Bericht abzugeben. Eine laufende Berichtspflicht des Präsidiums außerhalb der Mitgliederversammlung besteht jedoch nicht, das Präsidium kann die Vereinsmitglieder aber selbstverständlich über Vereinsmedien unterrichten. Zu beachten ist, dass es dem Präsidenten des HSV e.v., der als geborenes Mitglied des Aufsichtsrats der HSV AG ( 7 Absatz 2 des Satzungsvorschlags) laufend über die wesentlichen Angelegenheiten der HSV AG mit dem Vorstand im Austausch sein wird, durch seine aktienrechtlichen Vertraulichkeitspflichten nicht gestattet ist, dem HSV e.v. bzw. dessen Mitgliedern über die dem Präsidium des HSV e.v. in seiner Eigenschaft als Aktionär mitgeteilten Informationen hinaus über die HSV AG zu berichten. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die aktuelle, hauptversammlungsunabhängige Information der Mitglieder des HSV e.v. über die Vorgänge in der HSV AG allein vom Willen des Vorstands der HSV AG abhängt. 3. Die Hauptversammlung, bestehend aus dem Präsidium des HSV e.v., bestimmt den Aufsichtsrat der HSV AG. Dieser wiederum bestellt den Vorstand der HSV AG. Muss das Präsidium zustimmen? Nein, die Bestellung von Vorstandsmitgliedern einer AG erfolgt ausschließlich und zwingend durch den Aufsichtsrat. Wie auch immer begründete rechtsgeschäftliche Bindungen, welche die Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrates einschränken, sind nichtig. 4. Kann das Verhältnis von Stimm- und Kapitalanteilen nachträglich geändert werden und welche Voraussetzungen wären dafür nötig? 12/14

13 Gemäß 16 des Satzungsentwurfes der HSV AG gewähren je 1,00 Nennbetrag einer Aktie eine Stimme. Eine Änderung und damit ein Auseinanderfallen von Kapitalanteilund Stimmrecht bedarf einer Satzungsänderung der HSV AG. Voraussetzung wäre insoweit (i) die Fassung eines Beschlusses über eine Satzungsänderung und (ii) die Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister. Über eine Satzungsänderung beschließt die Hauptversammlung der HSV AG. Da nach Durchführung der Ausgliederung der HSV e.v. alleiniger Aktionär der HSV AG wäre, beschließt der HSV e.v., vertreten durch das Präsidium, in der Hauptversammlung der HSV AG über die Satzungsänderung. Die Mitgliederversammlung des HSV e.v. ist hierbei nicht zu beteiligen, soweit sich nicht aus der Satzung des HSV e.v. etwas anderes ergibt. 14 der vorgeschlagenen neuen Satzung für den HSV e.v. sieht vor, dass unter bestimmten Voraussetzungen die Mitgliederversammlung über Änderungen bei der HSV AG zu entscheiden hat; dies gilt nach 14 Nr. 2 lit. h) jedenfalls für Maßnahmen bei der HSV AG, die zum Eintritt von Investoren mit einer Beteiligung von 25 % oder mehr an Stammkapital oder Stimmrechten führen. 14 Nr. 2 lit. i) sieht darüber hinaus u.a. einen Zustimmungsvorbehalt für die Mitgliederversammlung bei der Aufgabe von Beteiligungen vor, soweit es sich dabei um einen wirtschaftlich erheblichen Vorgang handelt. Vor diesem Hintergrund wird im Einzelfall zu prüfen sein, bei welchen Kapitalmaßnahmen auf Ebene der HSV AG die Mitgliederversammlung des HSV e.v. vorher zustimmen muss, und welche Kapitalmaßnahmen das Präsidium ohne vorherigen Beschluss der Mitgliederversammlung beschließen darf. Eine weitergehende und rechtssicherere Beteiligung der Mitgliederversammlung des HSV e.v. an diesen Entscheidungen würde erfordern, dass die in 14 Nr. 2 des Satzungsvorschlags geregelten Zustimmungsvorbehalte erweitert werden. C. Frage bezüglich der Zusammenarbeit zwischen dem HSV e.v. und der HSV AG Ist zukünftig der HSV e.v. oder die HSV AG für das Auswärtsticketing zuständig? Die Präambel zum Ausgliederungsvertrag und die Präambel zum Grundlagenvertrag halten jeweils ausdrücklich fest, dass das Auswärtsticketing und die Fanbetreuung zum Geschäftsbereich Profifußball gehören, also nach der Logik der Verträge an die HSV AG ausgegliedert sind. 13/14

14 Gemäß Anlage 5 zum Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen wird allerdings die HSV AG für den Supporters Club Auswärtstickets vor Ort verkaufen und diesbezügliche Beratung per und Telefon anbieten. Für diese Leistung soll der HSV e.v. (mit allerdings ausgesprochen unklaren Regelungen) die HSV AG auch bezahlen. Der Wortlaut für den Supporters Club und der Umstand, dass der HSV e.v. für diese Leistung an die HSV AG zahlen soll, legen im Gegensatz zu den oben zitierten Präambeln nahe, dass das Auswärtsticketing nicht im Wege der Ausgliederung auf die HSV AG übergeht, sondern weiterhin im HSV e.v. bleibt. Nicht ersichtlich ist, aus welchem Grund nach dem Dienstleistungsvertrag die HSV AG die Organisation des Auswärtsticketings übernehmen und nicht der Supporters Club das Auswärtsticketing weiterhin erbringen soll. Sofern das Auswärtsticketing im Rahmen der Ausgliederung auf die HSV AG übertragen wird, ist es der HSV AG möglich, die gesamte inhaltliche Organisation des Verkaufs von Tickets für Auswärtsspiele zu übernehmen. Dem Wortlaut des Dienstleistungsvertrag samt seiner Anlage 5 folgend würde dagegen bei Kündigung dieses Dienstleistungsvertrages der Supporters Club das Auswärtsticketing wieder übernehmen, da die HSV AG den Verkauf und die Beratung für den Supporters Club erbringt. Wir empfehlen, den offensichtlichen Widerspruch zwischen den Präambeln und dem Dienstleistungsvertrag aufzuklären. Köln, 21. Mai 2014 Dr. Jörg Heyer Rechtsanwalt 14/14