Allgemeines Insolvenzvertragsrecht: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall: Wirksamkeit und Anfechtbarkeit. -- Übersicht --

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1 Prof. Dr. von Wilmowsky Insolvenzrecht II: Vertiefung Allgemeines Insolvenzvertragsrecht: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall: Wirksamkeit und Anfechtbarkeit -- Übersicht -- Einführung 3 A. Wirksamkeit 4 I. Rechtsprechung 4 1. seit November bis November a) BGH, Urteil vom , Vertrag über Bauleistungen 5 b) BGH, Urteil vom , Vermietung öffentlicher Flächen für ein Kabelnetz 7 c) OLG München, Urteil vom , Vertragshändlervertrag 8 d) RG, Urteil vom , Pachtvertrag 8 e) LG Köln, Urteil vom , Ligavertrag 9 II. Kritik der Rechtsprechung seit Ansatz: Vertragsfreiheit 9 2. Kein gesetzliches Verbot ( 134 BGB) von Lösungsklauseln 10 a) Kein ausdrückliches Verbot 10 b) Implizites Verbot? Insolvenzbezogene Lösungsklauseln, die in Gesetzen vorgesehen sind Rechtsvergleich 14

2 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 2 B. Anfechtbarkeit (wegen Schuldnerfehlverhaltens) 14 I. Anwendungsbereich des Rechts der Anfechtbarkeit wegen Schuldnerfehlverhaltens15 1. Nachteil für die Befriedigung der (Gesamtheit der) Gläubiger Kausalität: Verantwortlichkeit der Lösungsklausel für den Vermögensverlust 16 a) Problem: Kausalität der Lösungsklausel für den Vermögensverlust 16 b) Maßstab: Regelungsfunktion des Anfechtungsrechts 16 c) Erhöhung des Ausfallrisikos des Vertragspartners Ergebnis zum Anwendungsbereich 19 II. Gesetzliche Tatbestände des Schuldnerfehlverhaltens Unentgeltlichkeit ( 134 InsO) Vorsatz ( 133 InsO) 19 C. Rechtspolitische Optionen 20 I. Spezieller Anfechtungstatbestand für insolvenzbezogene Lösungsklauseln 21 II. Anwendungs- und Ausübungssperre im Insolvenzverfahren 22 D. Schrifttum 24 E. Gesetzliche Regelungen als Reaktion auf die Finanzkrise der Jahre

3 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 3 Einführung -- Begriff ( insolvenzbezogene Lösungsklausel ): Regelungen (vertragliche oder gesetzliche), die die Lösung des Vertrags oder eine Änderung des Vertragsinhalts vorsehen, wenn sich die Vermögensverhältnisse einer Vertragspartei bedeutsam verschlechtern, insbesondere Insolvenz eintritt. -- Vertragspraxis: Anknüpfung nicht nur an die Insolvenz einer Vertragspartei, sondern an jegliche wesentliche Vermögensverschlechterung 1 -- Lösung des Vertrags : verschiedene Formen denkbar: -- automatisch (durch auflösende oder aufschiebende Bedingung) -- Gestaltungsrecht der AVP (Widerruf; Rücktritt; Kündigung) -- Bezeichnungen in der Vertragspraxis: -- credit events ( Kreditereignis ) -- events of default -- termination events -- zwei rechtliche Fragestellungen: -- Wirksamkeit -- Anfechtbarkeit 1 Baird, Elements of Bankruptcy, 6 th edition 2014, Anders etwa Marotzke, in: Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 9. Aufl. 2018, 119 Rn. 3 und 9: Anknüpfung allein an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Kritik: Dieser Ansatz ist wenig funktionsgerecht. Er führt zu Umgehungen, etwa dass die Lösungsklausel durch den letzten Tag ausgelöst wird, der der Verfahrenseröffnung vorangeht.

4 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 4 A. Wirksamkeit Streit über die Wirksamkeit insolvenzbezogener Lösungsklauseln -- Rechtsprechung: bis November 2012: wirksam seit November 2012: unwirksam -- Teil des Schrifttums: unwirksam; zunehmende Tendenz -- meine Stellungnahme: keine Gründe für Unwirksamkeit insolvenzbezogener Lösungsklauseln I. Rechtsprechung 1. seit November 2012 BGH, , IX ZR 169/11 Sachverhalt: Vertrag zwischen einem Energieversorger und einem Unternehmen über die Lieferung von Strom. Lösungsklausel: Der Vertrag endet auch ohne Kündigung automatisch, wenn der Kunden einen Insolvenzantrag stellt oder aufgrund eines Gläubigerantrags das vorläufige Insolvenzverfahren eingeleitet oder eröffnet wird. Gegen das Unternehmen(= Kunde ) wird Insolvenzantrag gestellt. Der Energieversorger betrachtet den Vertrag als beendet und bietet dem

5 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 5 Unternehmen den Abschluss eines neuen Vertrags über die Lieferung von Strom (zu einem höheren Entgelt) an. Die vorläufige Insolvenzverwaltung lehnt ab. Sie ist der Auffassung, die Lösungsklausel sei unwirksam, und macht aus dem Vertrag den Anspruch auf Lieferung von Strom (gegen Zahlung des vereinbarten Entgelts) geltend ( Geltendmachungsentscheidung ). BGH: -- Insolvenzbezogene Lösungsklausel seien unwirksam. -- Begründung der Unwirksamkeit: Verstoß gegen 119 InsO: Eine insolvenzbezogene Lösungsklausel greife in die Verwertungskompetenz ein, die die Insolvenzverwaltung für die Ansprüche besitzt, die der Insolvenzschuldner aus dem Vertrag besitzt. -- Ausnahme: Die insolvenzbezogene Vertragslösung ist in einer gesetzlichen Bestimmung vorgesehen. 2. bis November 2012 a) BGH, Urteil vom , Vertrag über Bauleistungen Sachverhalt: 8 Ziff. 2 Abs. 1 VOB, Teil B 2 Insolvenzbezogene Lösungsklausel, die in den Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauverträge (sog. Verdingungsordnung für Bauleistungen, abgekürzt VOB) standardmäßig enthalten ist: Der Auftraggeber [der Bauleistung] kann den Vertrag kündigen, wenn... [gegen den Auftragnehmer] das Insolvenzverfahren... beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Macht der Auftraggeber (d.h. der Besteller der 2 BGH, , VII ZR 19/85, BGHZ 96, 34 (37) (II 1 c).

6 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 6 Bauleistung) von diesem Recht Gebrauch und kündigt den Bauvertrag bei Insolvenz des Auftragnehmers (= Werkunternehmers) fristlos, so verliert der Auftragnehmer seinen Vergütungsanspruch aus dem Werkvertrag wenigstens teilweise: Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers erlischt insoweit, als er sich auf Bauleistungen bezieht, die im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht erbracht waren; diese Bauleistungen kann der Auftragnehmer nun nicht mehr erbringen. ( 6 Ziff. 5 VOB, Teil B) Die fristlose Kündigung entzieht dem Auftragnehmer (und damit dessen Vermögen) somit das aus dem Bauvertrag fließende Recht, die gesamte Vergütung zu verlangen (gegen Erbringung der vollständigen Bauleistung). BGH: Ausschlaggebend [ist], dass es keine Bestimmung gibt, die dem späteren [Insolvenzschuldner] und dessen Vertragspartner untersagt, eine Vereinbarung zu treffen, wonach dem Auftraggeber im Fall des Konkurses des Auftragnehmers ein Kündigungsrecht... zustehen solle. Zwar wird durch eine solche Regelung die Lage [des Insolvenzvermögens]... verschlechtert. Das steht jedoch der Wirksamkeit der Abmachung nicht entgegen. Für [das Insolvenzvermögen] nachteilige Vereinbarungen, die der [Insolvenzschuldner] und ein Dritter vor dem Konkurs getroffen haben, sind nämlich nicht ohne weiteres unwirksam, wie schon die [Existenz des Anfechtungsrechts] zeigt. Scheidet aber ein Anfechtung aus..., muss der Insolvenzverwalter den Bestand des [Insolvenzvermögens] (also auch einen beiderseits nicht voll erfüllten Vertrag) in dem Zustand hinnehmen, in dem es sich zur Zeit der Konkurseröffnung befindet. Dass es zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters gehört, zu entscheiden, wie die Ansprüche zu verwerten sind, die dem Insolvenzschuldner aus dem Vertrag noch zustehen ( 103 Abs. 1 InsO), spielt in diesem Zusammenhang... keine Rolle. Der Insolvenzverwalter könne die

7 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 7 Rechte aus dem Vertrag eben nur im Rahmen der Bestimmungen dieses Vertrags ausüben. 3 Weitere Urteile, die die Wirksamkeit von 8 Ziff. 2 Abs. 1 VOB, Teil B, bestätigen 4 b) BGH, Urteil vom , Vermietung öffentlicher Flächen für ein Kabelnetz Sachverhalt: 5 Insolvenzbezogene Beendigungsklausel, die in einem Vertrag zwischen einer Stadt und dem Betreiber eines Kabelnetzes (für Rundfunk- und Fernsehsendungen) enthalten war. In diesem Vertrag gestattete die Stadt dem Kabelnetzbetreiber, städtische Grundstücke und öffentliche Verkehrsflächen zu nutzen, um ein unterirdisches Kabelnetz sowie eine oberirdische Empfangsstation zu errichten und zu betreiben. Der Vertrag enthielt eine Klausel, die die Stadt berechtigte, den Vertrag fristlos zu kündigen, wenn der Kabelnetzbetreiber in Insolvenz fällt. In diesem Fall sollten das Kabelnetz und die Empfangsstation unentgeltlich in das Eigentum der Stadt übergehen. Der Vertrag enthielt bereits die Übertragung der Kabelnetzanlage von dem Betreiber an die Stadt, und zwar unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Betreiber insolvent wird und die Stadt von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch macht. BGH: 3 BGH, a.a.o, 37 f. 4 BGH, , IX ZR 256/93, BGHZ 129, 336 (342 f.) (II 1 b cc); OLG Düsseldorf, , I-23 U 35/06. Früher bereits: BGH, , VII ZR 11/62, WM 1963, 964 (965); BGH, , VII ZR 65/69, WM 1971, 1474; BGH, , VII ZR 85/76, BGHZ 68, 379 (381) (4 a). 5 BGH, , IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76 (79) (I 2 b).

8 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 8 Zur Frage, ob die insolvenzbezogene Kündigungsklausel möglicherweise unwirksam sein könnte, stellt der BGH fest: Das ist nach geltendem Recht... nicht der Fall. c) OLG München, Urteil vom , Vertragshändlervertrag Sachverhalt: 6 Vertragshändlervertrag zwischen einem deutschen Kfz-Hersteller und einem seiner Händler. Darin wird der Vertrieb der Pkw des Herstellers geregelt. Der Händler verpflichtet sich zum einen, Waren (hier Pkw) des Herstellers anzukaufen und auf eigene Rechnung an Endabnehmer weiter zu verkaufen. Zum anderen wird der Händler in die gesamte Absatzorganisation des Herstellers eingegliedert. Im konkreten Fall enthielt der Vertragshändlervertrag folgende Kündigungsklausel: Der Hersteller ist berechtigt, den Vertrag außerordentlich ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen, wenn gegen den Händler ein Antrag auf Insolvenzverfahren gestellt wird. Entscheidung: Wirksamkeit der insolvenzbezogenen Lösungsklausel Diese Klauseln laufen nicht den Regelungen zuwider, die die InsO (das Insolvenzgesetz) zur Verwertung der Ansprüche des Insolvenzschuldners aus gegenseitigen Verträgen enthält (also die 103 bis 119). Diesen Regelungen der InsO sei kein allgemeines Verbot von Lösungsklauseln zu entnehmen. d) RG, Urteil vom , Pachtvertrag Sachverhalt: 7 6 OLG München, , 7 U 5350/05, DB 2006, 1371 (II 2 a aa). 7 RG, , 290/95 III, JW 1896, 132 (Nr. 13).

9 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 9 Insolvenzbezogenen Lösungsklausel in einem Pachtvertrag; fristloses Kündigungsrecht des Vermieters, wenn Mieter in Insolvenz fällt Urteil: Es ist... zulässig, im Vertrage dessen Dauer und sonstigen Inhalt durch auf die Eröffnung des Konkurses gestellte Bedingungen im Voraus einzuschränken, z.b. zu bestimmen, dass mit der Eröffnung des Konkurses über einen der Kontrahenten der Vertrag aufgehoben sein soll. (Rechtschreibung aktualisiert) e) LG Köln, Urteil vom , Ligavertrag Sachverhalt: 8 Vertrag zwischen einem Sportclub (Sportunternehmen) und der Ligagesellschaft; bestehend aus Gesellschaftsvertrag und Lizenzvertrag Urteil: Insolvenzbezogene Lösungsklauseln sind nicht aus insolvenzrechtlichen Gründen unwirksam. II. Kritik der Rechtsprechung seit Ansatz: Vertragsfreiheit -- Freiheit der Vertragsparteien, den Inhalt ihres Vertrags selbst zu gestalten -- Lösungsklauseln sind Ausfluss der Vertragsfreiheit 8 LG Köln, , 91 O 116/02

10 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall allerdings: Bislang ungelöstes Rätsel: Aus welchen Gründen vereinbaren Parteien, dass ihr Vertrag bei Insolvenz einer Partei enden soll? Ansatzpunkt: Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Ansprüche zu vollstrecken, die gegen einen Schuldner bestehen. Zumindest auf dem ersten Blick gibt es keinen Grund, warum ein Vertragspartner an dieser Durchsetzung seines Interesses an der Erfüllung seiner Vertragsansprüche nicht interessiert sein sollte, sondern die Aufhebung des Vertrags (und damit den Verlust seiner Erfüllungsansprüche) vorziehen sollte. Praxis: nicht selten lediglich irrationale Gründe, etwa dass es für den Vertragspartner lästig ist, sich mit einer Insolvenzverwaltung als Vertragspartei befassen zu müssen. Aufgabe für die Zukunft: Konkretisierung der Gründe für insolvenzbezogene Lösungsklauseln (Beispiel: Eigentumsvorbehalt: insolvenzbezogenes Rücktrittsrecht des EV-Verkäufers bei Insolvenz des EV-Käufers, um dadurch das Anwartschaftsrecht des EV-Käufers beenden zu können) 2. Kein gesetzliches Verbot ( 134 BGB) von Lösungsklauseln a) Kein ausdrückliches Verbot -- zwar Vorschlag der Kommission für Insolvenzrecht, insolvenzbezogene Lösungsklauseln für unwirksam zu erklären (mit Ausnahme von Gesellschaftsverträgen) 9 -- aber Ablehnung dieses Vorschlags durch den Deutschen Bundestag 10 9 Kommission für Insolvenzrecht, Erster Bericht, 1985, S. 226, Leitsatz : Vereinbarungen, die ein außerordentliches Kündigungsrecht wegen des Insolvenzfalls einräumen, oder Vereinbarungen, die wegen des Insolvenzfalls die Auflösung des Vertrags bewirken, sind unwirksam.

11 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 11 b) Implizites Verbot? -- BGH 2012 und Teil des Schrifttums: Ein Verbot ergäbe sich aus den InsO. Argument: Nach diesen Vorschriften ist es Aufgabe der Insolvenzverwaltung, über die Geltendmachung der Ansprüche zu entscheiden, die der IVP aus einem Vertrag zustehen. Diese Verwertungskompetenz werde durch insolvenzbezogene Lösungsklauseln ausgehebelt. Kritik 1: Mit den Verwertungsregelungen, die die InsO enthalten, wären Vertragsklauseln unvereinbar, die versuchten, der Insolvenzverwaltung Vorgaben für die Verwertung der vertraglichen Ansprüche der IVP im Insolvenzfall zu machen. Insolvenzbezogene Lösungsklauseln treffen jedoch keine Festlegungen zur Verwertung von Insolvenzvermögen (konkret: zur Verwertung der vertraglichen Ansprüche des Schuldners). Vielmehr entziehen sie dem Schuldnervermögen einen Gegenstand, nämlich die Ansprüche aus dem Vertrag. Hiermit befasst sich das Anfechtungsrecht (und nicht das Insolvenzvertragsrecht). Kritik 2: Bei den InsO anzusetzen, ist zu eng. Die insolvenzbezogenen Lösungsklauseln bilden nur einen Ausschnitt der insolvenzbezogenen Rechtsgestaltungen. Zu diesen gehören z.b. auch die insolvenzbedingten Verfügungen: Der Schuldner überträgt einen Gegenstand an seine Ehefrau, aufschiebend bedingt durch seine Insolvenz. In diesen Fällen gelten die InsO nicht. Ob sie wirksam sind oder nicht (und ob sie anfechtbar sind oder nicht), sollte aber nach denselben Kriterien wie bei insolvenzbezogenen Lösungsklauseln beurteilt werden. 10 [V]ertragliche Vereinbarungen über die Auflösung eines gegenseitigen Vertrags im Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens... sollen durch die InsO nicht in ihrer Wirksamkeit eingeschränkt werden. [Es gibt keinen] ausreichenden Grund für einen schwerwiegenden Eingriff in die Vertragsfreiheit. Deutscher Bundestag, Rechtsausschuss, Bericht und Beschlussempfehlung, 1994, BT-Dr. 12/7302, S. 170 (Hervorhebung hinzugefügt).

12 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 12 Man braucht also einen Beurteilungsmaßstab, der für sämtliche insolvenzbezogenen Rechtsgestaltungen passt InsO: spricht für Wirksamkeit. Dort (in Ziff. 2) wird die Ausübung eines Kündigungsrechts wegen Vermögensverschlechterung für bestimmte Verfahrensabschnitte gesperrt. Diese Sperre wäre entbehrlich, wenn ein solches Kündigungsrecht unwirksam wäre. -- Ein Verbot, das man in die InsO hineinläse, hätte eine nur beschränkte Reichweite. Lösungsklauseln, die an ein Ereignis anknüpfen, das in der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegt (etwa der Eintritt der materiellen Insolvenz), würden nicht erfasst. Ob die Vertragslösung an ein Ereignis vor oder nach Verfahrenseröffnung geknüpft ist, sollte für die juristische Bewertung aber keinen Unterschied machen. 3. Insolvenzbezogene Lösungsklauseln, die in Gesetzen vorgesehen sind Darlehensvertrag: Beim Darlehensvertrag darf der Darlehensgeber fristlos kündigen, wenn sich die Vermögenslage des Darlehensnehmers so weit verschlechtert hat, dass die Rückzahlung des Darlehens gefährdet ist ( 490 Abs. 1 BGB). Das ist in der Insolvenz des Darlehensnehmers der Fall. BGB vor Einführung des Zahlungsdienstevertrags: Überweisungsvertrag: Überweisungsverträge konnte das beauftragte Kreditinstitut kündigen, wenn gegen den Auftraggeber das Insolvenzverfahren eröffnet wurde ( 676a Abs. 3 Satz 1 BGB a.f.).

13 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 13 Versicherungsvertrag: Fällt der Versicherer in Insolvenz, endet der Versicherungsvertrag mit dem Versicherungsnehmer ipso iure einen Monat nach dem Eröffnungsbeschluss ( 16 Abs. 1 VVG). 11 Terminverträge: Bestehen zwischen zwei Parteien eine Vielzahl von Terminverträgen (über Waren oder Finanzleistungen), so werden diese kraft Gesetzes beendet und umgewandelt, wenn gegen einen der beiden Vertragspartner das Insolvenzverfahren eröffnet wird ( 104 Abs. 1 Sätze 1 und 2 InsO). Gesellschaftsverträge (bei Personengesellschaften): Wird gegen einen Gesellschafter einer Personengesellschaft (d.h. einer BGB-Gesellschaft, OHG oder KG) das Insolvenzverfahren eröffnet, wird dadurch entweder die Gesellschaft insgesamt aufgelöst (so bei der BGB-Gesellschaft, 728 Abs. 2 Satz 1 BGB) oder der insolvente Gesellschafter scheidet aus der Gesellschaft aus (so bei der OHG und KG, 131 Abs. 3 Satz 1 Ziff. 2 HGB). Unternehmensverträge (Vertragskonzern): 297 Abs. 1 Satz 2 AktG: Für den Fall, dass eine Partei des Beherrschungsvertrags nicht mehr in der Lage ist, ihre Verpflichtungen aus Vertrag zu erfüllen, sieht das Gesetz die Kündigung (durch die andere Vertragspartei) vor ( 297 Abs. 1 InsO). Diese Regelung schließt es aus, Lösungsklauseln in Beherrschungsverträgen für unwirksam zu erachten. (Anderenfalls wäre eine gesetzliche Kündigungsregelung überflüssig.) Alle Verträge (Schuldverträge): Wer in einem gegenseitigen Vertrag zur Vorleistung verpflichtet ist, darf vom Vertrag zurücktreten, wenn die Befriedigung seines Anspruchs durch mangelnde Leistungsfähigkeit der vorleistungsberechtigten Vertragspartei gefährdet wird ( 321 Abs. 2 Satz 2 BGB). 11 Bis zu seiner Novellierung im Jahr 2007 enthielt das VVG auch eine Lösungsklausel für die Insolvenz des Versicherungsnehmers: Der 14 Abs. 1 VVG a.f. stellte ausdrücklich fest, dass die Parteien vereinbaren konnten, dass der Versicherer bei Insolvenz des Versicherungsnehmers berechtigt ist, das Versicherungsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Hierzu BGH, , IV ZR 6/03, ZInsO 2004, 86.

14 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 14 Schlussfolgerung: Aus diesen gesetzlichen Regelungen folgt: Wenn das Gesetzesrecht bei einigen Vertragstypen insolvenzbezogene Lösungsklauseln bereits selbst vorschlägt, bringt es darin zum Ausdruck, dass insolvenzbezogene Lösungsklauseln wirksam sind. 4. Rechtsvergleich -- England: grundsätzlich Wirksamkeit; aber Unwirksamkeit kann sich aus einzelnen Rechtssätzen, wie der rule against deprivation, ergeben Schweiz: Wirksamkeit USA: 365 (e) (1) B.C.: Wirksamkeit, aber Anwendungssperre während des Insolvenzverfahrens 14 B. Anfechtbarkeit (wegen Schuldnerfehlverhaltens) -- in Betracht zu ziehen: Anfechtung wegen Schuldnerfehlverhaltens (= Fehlverhalten des Schuldners gegenüber der Gesamtheit seiner Gläubiger) Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, 4th edition 2011, chapter Goode selbst tritt dafür ein, die amerikanische Lösung (Unanwendbarkeit während des Insolvenzverfahrens) zu übernehmen; Goode, a.a.o., Rn Bundesamt für Justiz, Bericht über die Neuregelung des Eintrittsrechts der Konkursverwaltung in zweiseitige Verträge nach Artikel 211 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), Bundesblatt 1994, 1315 (1319). 14 So ausdrücklich die offizielle Kommentierung zu 365 (e) (1) B.C.: [The termination clause] is not invalidated in toto, but merely made inapplicable during the case Gesetzliche Tatbestände: 3 AnfG, 133 InsO; 4 AnfG, 134 InsO; 132 InsO.

15 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall kein Fall des Gläubigerfehlverhaltens: 16 Mit der Auflösung eines Vertrags wird keine Leistung an einen Gläubiger der IVP erbracht; im Gegenteil verlieren beide Vertragsparteien ihre Erfüllungsansprüche; Vertragsanspruch der AVP wird gerade nicht befriedigt. der -- Anfechtbarkeit (wegen Schuldnerfehlverhaltens), wenn (1) der Anwendungsbereich des Rechts der Anfechtbarkeit wegen Schuldnerfehlverhaltens eröffnet ist und wenn (2) ein gesetzlicher Tatbestand (der Anfechtbarkeit wegen Schuldnerfehlverhaltens) erfüllt ist Anmerkung: Der Prüfungspunkt Anwendungsbereich ist nur ein Vorschlag. Man kann auch sofort mit der Prüfung eines der gesetzlichen Tatbestände beginnen und dann innerhalb der Voraussetzungen dieses Tatbestands auf die Probleme (insbesondere das Problem der Zurechenbarkeit) eingehen, die in dieser Übersicht unter Anwendungsbereich behandelt werden. I. Anwendungsbereich des Rechts der Anfechtbarkeit wegen Schuldnerfehlverhaltens 1. Nachteil für die Befriedigung der (Gesamtheit der) Gläubiger mögliche Wirkung von Lösungsklauseln: Nachteil für sämtliche Gläubiger: -- IVP verliert einen Vermögensgegenstand, nämlich ihren Erfüllungsanspruch aus dem Vertrag; -- in Betracht zu ziehen auch: Verlust des Anwartschaftsrechts oder eines Nutzungsrechts an einem der AVP gehörendem Gegenstand; hierin 16 Gesetzliche Tatbestände der Anfechtbarkeit wegen Gläubigerfehlverhaltens: 130, 131 InsO; 6 AnfG, 135 InsO; 136 InsO.

16 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 16 Nachteil, wenn Wert des verlorenen Gegenstands höher als Wert der (gleichfalls) erloschenen eigenen Leistungspflicht Kausalität: Verantwortlichkeit der Lösungsklausel für den Vermögensverlust a) Problem: Kausalität der Lösungsklausel für den Vermögensverlust -- Der Vermögensgegenstand, der durch die Lösungsklausel vernichtet wird, und die Lösungsklausel haben denselben Rechtsgrund: den Vertrag. -- Möglicherweise wäre der Vertrag ohne die Lösungsklausel nicht zustande gekommen. Dann hätte die IVP den Vermögensgegenstand, der durch die Lösungsklausel entfällt, nämlich den Vertragsanspruch, nie erlangt. Unter diesen Bedingungen wäre die Lösungsklausel für den Verlust der Vertragsrechte der IVP nicht verantwortlich. Folge: mangels Zurechenbarkeit keine Anfechtbarkeit. -- Anwendungsbereich des Anfechtungsrechts; nur eröffnet, wenn der Vertrag auch ohne die Lösungsklausel zustande gekommen wäre. -- Frage nach einem hypothetischen Entscheidungsverhalten b) Maßstab: Regelungsfunktion des Anfechtungsrechts -- Antwort: nicht Mutmaßungen, sondern Orientierung an der Regelungsfunktion der Anfechtung wegen Schuldnerfehlverhaltens -- Regelungsfunktion: Erfassung solchen Verhaltens (des Schuldners), auf dessen Untersagung sich sämtliche Gläubiger verständigen würden. 17 D.h. Nachteil nur dann, wenn die Insolvenzverwaltung im Insolvenzverfahren den Vertragsanspruch der IVP geltend gemacht hätte.

17 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall danach erfasst: Lösungsklauseln, die kein wesentliches Gestaltungsinteresse innerhalb des Vertragsverhältnisses wahrnehmen BGH: (den Gläubigern nachteilige) Lösungsklauseln, die zur Erreichung des Vertragszwecks nicht vorrangig geboten sind nicht erfasst (d.h. außerhalb des Geltungsbereichs des Anfechtungsrechts): Lösungsklauseln, die einem wesentlichen Gestaltungsinteresse der Vertragsparteien dienen c) Erhöhung des Ausfallrisikos des Vertragspartners -- wesentliches Gestaltungsinteresse: Auflösung des Vertragsverhältnisses bei wesentlicher Risikoerhöhung -- Antwort: abhängig vom Erfüllungsstadium, in dem sich der Vertrag im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens befindet aa) 1. Fall (Erfüllungsstadium): vollständige Befriedigung der AVP ausgeschlossen 1. Fall: Erfüllungsstadium ist so beschaffen, dass es ausgeschlossen ist, dass der Vertragsanspruch der AVP noch vollständig (und gegenständlich) befriedigt werden wird -- in diesem Erfüllungsstadium: Insolvenz des Vertragspartners erhöht das Ausfallrisiko erheblich. -- Folge: ohne Weiteres besteht ein erhebliches Lösungsinteresse der AVP -- Vertragsklauseln, die die insolvenzbezogene Vertragslösung auf dieses Erfüllungsstadium beschränken, liegen außerhalb des Geltungsanspruchs des Rechts der Anfechtbarkeit wegen Schuldnerfehlverhaltens. 18 BGH, , IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76 (80 f.) (Breitbandkabel).

18 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall Beispiel: Die AVP hatte ihre Leistung vor der Insolvenz vollständig erbracht. Etwa: Darlehensvertrag, Insolvenz des Darlehensnehmers nach Erhalt des Darlehensbetrags bb) 2. Fall (Erfüllungsstadium): vollständige Befriedigung der AVP nicht ausgeschlossen 2. Fall: Erfüllungsstadium ist so beschaffen, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass der Vertragsanspruch der AVP noch vollständig (und gegenständlich) befriedigt werden wird -- = Erfüllungsstadium des 103 Abs. 1 InsO: noch ausstehender Leistungsanspruch der IVP; Besitz- oder Nutzungsrecht der IVP an einem Gegenstand der AVP -- Ob sich das Ausfallrisiko erhöht, hängt hier von der Verwertungsentscheidung der Insolvenzverwaltung ab: -- keine Risikoerhöhung, wenn Insolvenzverwaltung den Vertragsanspruch der IVP geltend macht; -- Risikoerhöhung bei Entscheidung, nicht geltend zu machen.) -- Folge: Auslotungserfordernis (für Verträge im Erfüllungsstadium des 103 Abs. 1 InsO): Um außerhalb des Geltungsbereichs des Anfechtungsrechts zu bleiben, muss die Lösungsklausel voraussetzen, dass zunächst ausgelotet wird, ob die Insolvenz oder sonstige Vermögensverschlechterung das Ausfallrisiko erhöht hat. -- Mittel zur Auslotung: Setzen einer angemessenen Frist, innerhalb der die insolvente Vertragspartei zu erfüllen oder Sicherheit zu leisten hat -- innerhalb Insolvenzverfahren: Auslotungsfrist = Zeit bis zur Verwertungsentscheidung der Insolvenzverwaltung

19 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall Ergebnis zum Anwendungsbereich Anwendungsbereich des Rechts der Anfechtbarkeit wegen Schuldnerfehlverhaltens: wenn die Lösungsklausel nachteilig wirkt (weil der Wert des Vertragsanspruchs der IVP höher ist als der Aufwand zur Befriedigung der AVP) und wenn die Lösungsklausel keine Auslotung vorsieht, ob sich das Ausfallrisiko der AVP durch die Insolvenz tatsächlich erhöht hat. II. Gesetzliche Tatbestände des Schuldnerfehlverhaltens 1. Unentgeltlichkeit ( 134 InsO) 134 InsO: -- Unentgeltlichkeit: Die AVP erhält (durch die Lösungsklausel) auf Kosten der IVP einen Vermögensvorteil. Der Verlust, der dadurch im Vermögen der IVP eintritt, wird nicht durch eine Zuwendung von Vermögen an die IVP ausgeglichen. -- keine subjektiven Anforderungen an die AVP -- Zeitraum: Vereinbarung der Lösungsklausel innerhalb der letzten vier Jahre vor dem Insolvenzantrag 2. Vorsatz ( 133 InsO) 133 Abs. 1 InsO: -- Vorsatz der IVP, mit der Einwilligung in die Lösungsklausel die Gesamtheit seiner Gläubiger (durch Entziehung eines Vermögenswerts, nämlich des Vertragsanspruchs der IVP) zu schädigen -- Kenntnis der AVP vom Vorsatz der IVP

20 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall Zeitraum: Vereinbarung der Lösungsklausel innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Insolvenzantrag C. Rechtspolitische Optionen -- Ergebnisse der bisherigen Untersuchung: Misst man insolvenzbezogene Lösungsklauseln am geltenden Recht, sind sie wirksam, können aber anfechtbar sein. Der Anfechtung wegen Gläubigerbenachteiligung (Schuldnerfehlverhaltens) unterliegen allein solche Lösungsvereinbarungen, die keinem wesentlichen Lösungsinteresse des Vertragspartners dienen. Hinzutreten müssen die Voraussetzungen eines gesetzlichen Tatbestands des Schuldnerfehlverhaltens; hier kommt insbesondere die Unentgeltlichkeit ( 134 InsO bzw. 4 AnfG) sowie der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ( 133 InsO bzw. 3 AnfG) in Betracht. Nimmt die Lösungsregelung dagegen ein wesentliches Interesse der Vertragsparteien wahr (wie etwa die Reaktion auf eine nachträgliche Erhöhung des Ausfallrisikos, das der Vertragspartner zu tragen hat), wird sie vom Anfechtungsrecht nicht erfasst. Dieser Befund legt zwei rechtspolitische Empfehlungen nahe.

21 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 21 I. Spezieller Anfechtungstatbestand für insolvenzbezogene Lösungsklauseln -- Ein spezieller gesetzlicher Anfechtungstatbestand würde die Rechtslage verdeutlichen. Auf diese Weise ließen sich die Anfechtungsvoraussetzungen konkretisieren, die sich aus den Grundsätzen des Rechts der Anfechtbarkeit wegen Schuldnerfehlverhaltens ergeben. Dazu zählt vor allem die Differenzierung zwischen wesentlichen und nicht wesentlichen Lösungsinteressen des Vertragspartners. Mit einem speziellen gesetzlichen Tatbestand ließe sich außerdem den zeitlichen Grenzen entgehen, die der Vorsatzanfechtung nach 133 InsO (bzw. 3 AnfG) gezogen sind. Die Vorsatzanfechtung erreicht lediglich solche Vereinbarungen, die in den zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag (bzw. vor der Anfechtungsklage bzw. einrede) geschlossen worden waren. Da sich die Ausgrenzung älterer Lösungsklauseln rechtspolitisch nicht begründen lässt, 19 sollte der neue Tatbestand von einer Zeitbegrenzung absehen. -- Den Tatbestand der Anfechtbarkeit insolvenzbezogener Lösungsklauseln könnte man als 133a Abs. 3 InsO (und 3a Abs. 3 AnfG) kodifizieren. 133a. Vereinbarungen für den Insolvenzfall Abs. 3 (Vertragliche Lösungsklausel): UAbs. 1 (Anfechtbarkeit): Vereinbarungen in Verträgen des Schuldners, die die Lösung oder Umgestaltung des Vertrags vorsehen oder die andere Vertragspartei zur Lösung oder Umgestaltung berechtigen, wenn in der Person des Schuldners ein Insolvenzereignis eintritt, sind anfechtbar, wenn sie keinem wesentlichen Gestaltungsinteresse der Vertragsparteien dienen. 19 Vgl. Tintelnot, Vereinbarungen für den Konkursfall, 1991,

22 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 22 UAbs. 2 (Insolvenzereignis): Als Insolvenzereignisse gelten insbesondere die Zahlungsunfähigkeit, Zahlungseinstellung, Überschuldung, eine sonstige wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners sowie die Beantragung oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens. UAbs. 3 (Wesentliches Lösungsinteresse): Wesentlich ist das Interesse an der Vertragslösung u.a. dann, wenn das Insolvenzereignis das Ausfallrisiko der anderen Vertragspartei nicht nur unerheblich erhöht. UAbs. 4 (Auslotungserfordernis): Kommt in Betracht, dass es sich für den Schuldner wirtschaftlich lohnt, seine Vertragsleistung vollständig zu erbringen (um dadurch die ihm noch zustehende Vertragsleistung der anderen Vertragspartei zu erhalten oder das vertragliche Gebrauchs- oder Nutzungsrecht an einem Gegenstand der anderen Vertragspartei für die Vertragszeit beizubehalten), setzt die Wesentlichkeit des Lösungsinteresses die Auslotung einer Erhöhung des Ausfallrisikos voraus. Hierzu hat die andere Vertragspartei den fruchtlosen Ablauf einer angemessenen Frist abzuwarten, die sie dem Schuldner zur Erfüllung oder Sicherheitsleistung gesetzt hat. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens tritt bei den von 103 InsO erfassten Verträgen die Entscheidung, die die Insolvenzverwaltung nach 103 Abs. 1 InsO über die Verwertung der vertraglichen Rechte des Insolvenzschuldners trifft, an die Stelle der Auslotungsfrist. II. Anwendungs- und Ausübungssperre im Insolvenzverfahren -- erwägenswert: Ergänzung eines speziellen Anfechtungstatbestands um eine parallele Anwendungs- und Ausübungssperre für das Insolvenzverfahren -- Inhalt: Soweit (und solange) die Lösungsklausel anfechtbar ist, entfaltet sie während des Insolvenzverfahrens (ab Insolvenzantrag) keine Wirkung mehr; durch sie begründete Lösungsrechte können nicht mehr ausgeübt werden.

23 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall Funktion: Eine solche Anwendungs- und Ausübungssperre würde die Verwaltung des Insolvenzvermögens vereinfachen. -- Anregung: Eine solche Sperre könnte lauten: 103a. Sperre von insolvenzbezogenen Lösungsklauseln Lösungsklauseln entfalten ab dem Insolvenzantrag insoweit keine Wirkungen mehr, als sie der Anfechtung unterliegen ( 133a Abs. 3). -- Vergleich US-Recht: Eine weitergehende Sperre, die insolvenzbezogene Lösungsklauseln unabhängig von ihrer Anfechtbarkeit während des Insolvenzverfahrens suspendieren würde, sollte man nicht verhängen. Zwar kennt das amerikanische Insolvenzrecht eine derartige Regelung. 20 Aber zum einen kommt diese nicht ohne zahlreiche Ausnahmen aus, was auf Schwächen der Grundregel hinweist. 21 Und zum anderen müsste sie, um die (auch verfassungsrechtlichen) Belange der AVP zu wahren, diejenigen Forderungen der AVP, die während der Auslotungszeit zusätzlich erwachsen (und die die AVP bei einer sofortigen Lösung hätte vermeiden können), den Befriedigungsstatus als Masseanspruch erhalten Seit 1978 hebt der Bankruptcy Code die Anwendbarkeit gesetzlicher und vertraglicher insolvenzbezogener Lösungsklauseln während des Insolvenzverfahrens auf. Der 365 (e) (1) B.C. lautet: Notwithstanding a provision in an executory contract or unexpired lease, or in applicable law, an executory contract or unexpired lease of the debtor may not be terminated or modified, and any right or obligation under such contract or lease may not be terminated or modified, at any time after the commencement of the case solely because of a provision in such contract or lease that is conditioned on (A) the insolvency or financial condition of the debtor at any time before the closing of the case; (B) the commencement of a case under this title; or (C) the appointment of or taking possession by a trustee in a case under this title or a custodian before such commencement. 21 Ausgenommen können u.a. sein: Darlehensverträge und andere Finanzierungsverträge ( 365 (e) (2) B.C.); Kauf- und Leihverträge über Wertpapiere; Warentermingeschäfte; Repo-Verträge; Swapverträge und Rahmenverträge für Finanztermingeschäfte; siehe 555, 556, 559, 560, 561 B.C. 22 Zu dieser Folge der Ausübungssperre des 112 InsO siehe: Frankfurter Kommentar zur InsO (Wegener), 9. Aufl. 2018, 112 Rn. 1; von Wilmowsky, Der Mieter in Insolvenz: Zur Kündigungssperre des 112 InsO, ZInsO 2004, 882 (885 f.).

24 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 24 D. Schrifttum -- Jackson, Thomas: The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986 / 2001, pp (Verteidigung von insolvenzbezogenen Lösungsklauseln) -- Goode, Roy: Principles of Corporate Insolvency Law, 4th edition 2011, chapter 7 (Kritik an insolvenzbezogenen Lösungsklauseln) There seems no good reason why the advent of winding up should by itself confer a windfall on the solvent party at the expense of creditors. (Rn. 7-05) Wenig konsequent meint Goode allerdings, dass bei Terminverträgen (Derivateverträgen) eine Ausnahme (zugunsten der Wirksamkeit) erforderlich sei (Rn f.). -- Thole, Christoph: Privatautonomie und Insolvenzrecht, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2008, Tintelnot, Albrecht: Vereinbarungen für den Konkursfall, Wortberg, Sven: Lösungsklauseln und Insolvenz. in: ZInsO 2003, von Wilmowsky, Peter: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall, in: ZIP 2007, Anmerkung: Dieser Aufsatz stimmt mit der hiesigen Übersicht weitgehend überein. In dem Aufsatz halte ich aber Ausnahmen vom Auslotungserfordernis für möglich und empfehlenswert (nämlich für die Mieterinsolvenz und für Terminverträge). An diesen Ausnahmen halte ich nicht mehr fest. Mein heutiger Erkenntnisstand geht dahin, dass es vom Auslotungserfordernis keine Ausnahmen geben sollte. -- von Wilmowsky, Peter: Anmerkung zum Urteil des BGH vom , IX ZR 169/11, in: JZ 2013,

25 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 25 E. Gesetzliche Regelungen als Reaktion auf die Finanzkrise der Jahre Einige der Gesetze, die zur Insolvenz und zur Rekapitalisierung von Banken erlassen wurden (auf EU- und auf nationaler Ebene), sehen vor, dass insolvenzbezogene vertragliche Lösungsklauseln bei Eintritt des Insolvenzereignisses (auf der Seite der Bank) zunächst keine Wirkung entfalten. -- Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz (2011), 13 Beendigung von Schuldverhältnissen Schuldverhältnisse mit dem Kreditinstitut können ab dem Tag der Anzeige nach 7 Absatz 1 bis zum Ablauf des folgenden Geschäftstages im Sinne des 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes nicht beendet werden. Eine Kündigung gegenüber dem Kreditinstitut ist in diesem Zeitraum ausgeschlossen. Die Wirkung sonstiger in diesem Zeitraum eintretender Beendigungstatbestände ist bis zu seinem Ablauf aufgeschoben. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam SAG (Sanierungs- und Abwicklungsgesetz), 79 Abs. 6 Satz 1: Eine Maßnahme nach Absatz 5 berechtigt die anderen Parteien des Vertrags nicht zur Kündigung oder sonstigen Beendigung oder Änderung des Vertrags. (Angesprochen ist die Fortführung der Bank durch Übertragung auf einen neuen Rechtsträger.) BRRD (Bank Recovery and Resolution Directive, = Richtlinie 2014/59/EU): Erwägungsgrund 94; Art. 68; Art Die SRMR (Single Resolution Mechanism Regulation = Verordnung (EU) Nr. 806/2014) scheint keine entsprechende Regelung zu enthalten. -- InsO, Änderung durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) (2011):

26 Insolvenzrecht II - Vertiefung: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 26 Der Regierungsentwurf für dieses Änderungsgesetz ( ) sah die Schaffung eines 104a InsO vor. Dessen Abs. 3 Satz 3 hätte die Geltung des 104 InsO, der eine gesetzliche insolvenzbezogene Lösungsklausel darstellt, eingeschränkt: Auf Geschäfte, die nach Absatz 1 übertragen oder nach Absatz 2 glattgestellt werden sollen, findet 104 bis zum Ablauf der Frist nach Satz 1 keine Anwendung. Dieser vorgeschlagene 104a InsO wurde jedoch nicht Gesetz.