Der Erwerb eigener Aktien auf dem Prüfstand der Rechtstatsachenforschung

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1 Der Erwerb eigener Aktien auf dem Prüfstand der Rechtstatsachenforschung von Jan Eckert JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft 2013

2 Bibliographische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über < abrufbar. Alle Rechte vorbehalten 2013 JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft mbh Druck: Bookstation GmbH, Sipplingen Satz: Societas Verlag ( Printed in Germany ISBN Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet:

3 Kapitel 1. Einführung A. Einleitung Der Erwerb eigener Aktien nahm in seiner Geschichte eine sehr wechselvolle Entwicklung. Dem zu Beginn des letzten Jahrtausends unbeschränkt möglichen Rückerwerb schloss sich ein absolutes Verbot an, das jedoch in der Folgezeit immer weiter liberalisiert wurde, um ökonomischen Bedürfnissen und Forderungen der Praxis Rechnung zu tragen. Sukzessive wurde diese zunehmende Liberalisierung von der Kodifizierung bestimmter Beschränkungen, Verbote und Pflichten begleitet. Nicht zuletzt haben auch europäische Rechtsakte deutlichen Einfluss auf die Entwicklung dieser Vorschriften. Dem Praktiker wie dem Wissenschaftler, dem Laien wie dem Juristen ist hinlänglich bekannt, dass zwischen den widerstreitenden Vorstellungen der für eine Regelung relevanten Interessenträger im Idealfall eine Norm zur Entstehung gelangt, die zwar unmöglich allen Interessen zugleich in vollem Umfang entsprechen kann, die aber sehr wohl einen ausgeglichenen Kompromiss darzustellen vermag. Zuweilen herrscht in der Realität dennoch, ob nun anfänglich seit Normentstehung oder nachträglich aufgrund eingetretener Veränderungen der Einflussfaktoren, eine große Kluft zwischen diesen gegensätzlichen Positionen. Hinzukommt die Schwierigkeit einer Prognose, welche Wirkung eine Norm in der Rechtswirklichkeit herbeiführt, ob also die richtigen Gebots- und Verbotsanreize gesetzt wurden, um das angestrebte Normziel zu verwirklichen. Vor diesem Hintergrund erklären sich der Raum und das Bedürfnis, ja sogar die Notwendigkeit, einer immer neuen umfassenden Analyse des bestehenden Rechtsrahmens, so auch im Bereich des Erwerbs eigener Aktien. Gegenwärtig spielen derivativ erworbene eigene Aktien in der Praxis abhängig vom gewählten Blickwinkel eine unterschiedlich große Rolle,

4 36 Kapitel 1. Einführung was sich beispielsweise an den kumulierten Erwerbskosten aller DAX- Unternehmen im Geschäftsjahr 2011 von über 18 Mrd. Euro ablesen lässt, im Entry Standard Index sind es lediglich über 9 Mio. Euro. Noch im Geschäftsjahr 2007 betrugen die Werte 63 Mrd. Euro im DAX bzw. 3 Mio. Euro im Entry Standard Index. 1 Bereits an diesem Beispiel wird deutlich, wie heterogen die rechtstatsächlichen Hintergründe unter verschiedenen Prämissen sind. Zweckmäßig wird man sich bei der Analyse jedoch nicht allein auf die Auslotung des bestehenden Rechtsrahmens mithilfe der Auslegung, der Sondierung entsprechender Literatur und Rechtsprechung und der Einbeziehung allgemeiner Abwägungen des Für und Wider bestimmter Regelungsalternativen des Gesetzgebers beschränken. Vorliegend wird ergänzend der Blickwinkel der Praxis einbezogen, um eventuell bestehende Unzulänglichkeiten seitens der Normadressaten nachvollziehen zu können all dies mit dem Mittel der Rechtstatsachenforschung, die eine Anreicherung der Analyse unter empirischen Gesichtspunkten ermöglichen soll. B. Untersuchungsgegenstand I. Stand der Wissenschaft Das Thema Eigene Aktien ist Gegenstand einer Vielzahl von Arbeiten, die sich einerseits von ökonomischer Seite und andererseits von juristischer Seite der Aufarbeitung mit verschiedenen Schwerpunkten nähern. Einige davon zumeist monografische enthalten auch empirische Untersuchungen, die jedoch teilweise deutlich zurückliegende Zeitfenster bzw. inhaltlich nur Teilaspekte betrachten. 2 Auf der Suche nach einer umfassenden, aktuellen Auseinandersetzung mit der hier angestrebten Zielsetzung einer rechtstatsächlich fundierten juristischen Herangehensweise herrscht dagegen Fehlanzeige. In zweierlei Hinsicht ergibt sich aus dem Gesagten Forschungsbedarf: Zum Einen bleiben die bestehenden Arbeiten in Bezug auf Aktualität, Aussagekraft und inhaltliche Reichweite hinter dem hier gewählten Ansatz zurück, denn deren Untersuchungszeitraum bezieht sich in 1 Zur jeweiligen Grundgesamtheit und den Einschränkungen Kapitel 3. A. IV Näheres dazu findet sich zu Beginn der einzelnen Kapitel unter dem Gliederungspunkt Stand der Rechtstatsachenforschung.

5 B. Untersuchungsgegenstand 37 der vorliegend angestrebten Untersuchungstiefe spätestens auf das Jahr 2003 (Erwerb und Verwendung eigener Aktien, Ermächtigungen gem. 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG), bzw (Bestand eigener Aktien). Zudem betrachten die bestehenden Arbeiten teilweise nur sehr kurze Untersuchungszeiträume oder nur eine geringe Anzahl von Unternehmen. Hinzu kommen zahlreiche bislang offen gebliebene Fragen, wie z.b. der Umfang der Nutzung der Erwerbstatbestände der 71 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 7 AktG, die Analyse der Transparenzpflichten des 160 Abs. 1 Nr. 2 AktG sowie die isolierte Betrachtung des Verhaltens einzelner Gesellschaften über einen längeren Zeitraum. Zum Anderen fehlt es an einer umfassenden Würdigung des Erwerbs eigener Aktien, der alle Handlungsstufen abdeckt und Erkenntnisse der rechtstatsächlichen Ebene einer juristisch-dogmatischen Auseinandersetzung unterzieht. II. Forschungsziel und Abgrenzung Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, mittels der klassischen juristischen Auseinandersetzung und der Rechtstatsachenforschung die bestehenden Vorschriften des Aktieneigenerwerbs i.w.s. über alle Stufen also den Erwerb, das Halten und die Verwendung einschließlich damit im Zusammenhang stehender (vor- und nachgelagerter) Handlungsmöglichkeiten, Pflichten und Sanktionen nach deutschem Recht zu evaluieren. Auf Ebene der Rechtstatsachen werden zunächst die nach dem aktuellen Forschungsstand bestehenden Lücken ausgefüllt: Der Zeitraum der rechtstatsächlichen Untersuchung wird sich daher gerade auf das seit Ende 2003 bzw weitgehend unerforschte Zeitfenster bis zur Gegenwart beziehen. Inhaltlich wird die empirische Untersuchung gerade auch auf bislang unerforschte Aspekte (z.b. Erwerbe nach 71 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 7 AktG) eingehen. Zusätzlich wird der Versuch unternommen, das Verhalten von Unternehmen im Hinblick auf eigene Aktien der wirtschaftlichen Lage gegenüberzustellen. Ferner soll das Verhalten einzelner Unternehmen im Verlauf auf eventuell vorhandene Verhaltensmuster untersucht werden, die ggf. auf bestimmte kontinuierliche Verhaltensweisen schließen lassen. Oberste Maxime der juristisch-dogmatischen Ebene ist der rechtstatsächlich fundierte Ansatz: Im Fokus stehen allein diejenigen Rechtsprobleme, die sich bei der Würdigung der Rechtstatsachen ergeben. Sofern dies angezeigt erscheint, ist es ferner erklärtes Ziel dieser Ar-

6 38 Kapitel 1. Einführung beit, Lösungsvorschläge für die praktische Umsetzung des geltenden Rechts aufzuzeigen bzw. an Stellen, wo die gesetzlichen Vorschriften selbst unzureichend sind, Anregungen für Verbesserungen de lege ferenda zu geben. Dieser Ansatz hat spiegelbildlich zur Folge, dass die hiesige Arbeit keine umfassende rechtliche Würdigung der Gesamtheit aller in der Rechtsprechung und Literatur 3 angesprochenen Rechtsprobleme vornimmt, sondern lediglich punktuell besonders praxisrelevante Probleme aufwirft und einer Lösung zuführt. Keine Berücksichtigung in der hier anzustellenden Untersuchung wird der Aspekt der Kapitalmarktreaktionen finden, deren Untersuchung in hinreichender Zahl Gegenstand rechtswissenschaftlicher und betriebswirtschaftlicher Ausarbeitungen ist. 4 Ausgeschlossen von der Untersuchung wird ferner 71a AktG. 5 Unstreitig besteht zwar eine systematische und inhaltliche Nähe zum Erwerb eigener Aktien. Zuzustimmen ist jedoch der in der neueren Literatur vertretenen Ansicht, welche die Vorschrift allein als eigenständige Kapitalschutzvorschrift ansieht. 6 Denn im Unterschied zu 71, 71b bis 71e AktG werden bei den von 71a AktG erfassten Konstellationen liquide Mittel der Gesellschaft nicht gegen Anteile derselben getauscht, sondern sie erhält eine Forderung gegen den Darlehensnehmer. Zu Recht wird angeführt, dass die Gefahr eines in der Krise ein- tretenden Doppelschadens nicht in gleicher Weise gegeben ist, weil die Gesellschaft nicht eigene Aktien hält, die in Folge eines etwaigen Kursverfalls automatisch abgewertet werden. 7 Vielmehr verfügt sie über eine Forderung gegen den Darlehensnehmer, deren Ausfall sich allein nach 3 Besonders wertvoll für einen vertieften Einblick siehe Cahn in Spindler/Stilz AktG, 71 Rn. 1 ff.; für eine kompaktere Darstellung vgl. Wieneke in Bürgers/Körber AktG, 71 Rn. 1 ff. 4 Vgl. den deutschen Markt betreffend nur Bayer/Hoffmann/Weinmann, ZGR 2007, 457, 467 ff.; Pertlwieser, Der Erwerb eigener Aktien in Deutschland, 2006, S. 191 ff.; Seifert, Aktienrückkäufe in Deutschland, 2006, S. 110 ff. 5 Siehe hierzu Hartung, Financial Assistance, Cahn in Spindler/Stilz AktG, 71a Rn. 9; Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter AktG, 71a Rn. 6; anders die weitergehende Ansicht, die zusätzlich den Charakter als Umgehungsvorschrift anerkennt, so: Oechsler in MünchKomm AktG, 71a Rn. 4; Hüffer AktG, 71a Rn. 1; Wieneke in Bürgers/Körber AktG, 71a Rn. 1; Block in Heidel Aktienrecht, 71a Rn. 1; Solveen in Hölters AktG, 71 Rn. 1; Grigoleit/Rachlitz in Grigoleit AktG, 71 Rn. 1 ff. 7 Cahn in Spindler/Stilz AktG, 71a Rn. 8.

7 B. Untersuchungsgegenstand 39 dessen Insolvenzrisiko richtet. 8 Hierfür spricht auch der überschießende Anwendungsbereich des 71a AktG, der sich ebenso auf nach 71, 71b bis 71e AktG zulässige Sachverhalte erstreckt und damit schlechterdings keine Norm zum Umgehungsschutz der 71, 71b bis 71e AktG darstellen kann. 9 Zuletzt schützt 71a AktG auch davor, dass der Erwerber die Erwerbskosten auf die Gesellschaft abwälzt und diese dadurch die Kosten der Übernahme trägt. 10 Alle diese Gründe sprechen dafür, 71a AktG als eigenständige Kapitalschutzregelung anzusehen, die zwar Überschneidungen zum Erwerb eigener Aktien aufweist, jedoch selbstständig daneben steht. 11 Somit beschränkt sich die Untersuchung auf 71, 71b bis 71e AktG (im Folgenden zur Vereinfachung 71 ff. AktG genannt) und die damit im Zusammenhang stehenden Normen. III. Gang der Untersuchung Zum Einstieg werden in Kapitel 2 zunächst die Grundlagen des Aktieneigenerwerbs zusammengefasst. Dabei werden Motivationen und Risiken, die in der Praxis eingesetzten Erwerbsmethoden, die Rechtshistorie sowie ein Grundriss des derzeit geltenden rechtlichen Rahmens dargestellt. In Kapitel 3 folgen dann sämtliche Informationen zu Aufbau, Herangehensweise sowie einzelnen Modalitäten der durchzuführenden rechtstatsächlichen Untersuchung. Die nachfolgenden Kapitel 4 bis 10 beschäftigen sich mit einzelnen Aspekten des Erwerbs eigener Aktien. Ausgehend von den grundlegenden rechtlichen Aspekten der einzelnen Untersuchungsgegenstände werden jeweils zunächst bestehende rechtstatsächliche Ergebnisse anderer Untersuchungen erörtert. Im Anschluss folgt die Darstellung der eigenen Rechtstatsachen einschließlich deren Interpretation. Die im Rahmen der Erhebung und Würdigung der Rechtstatsachen zu Tage tretenden Rechtsprobleme werden sodann einzeln erörtert und einer Lösung zugeführt. 8 Zutreffend Cahn in Spindler/Stilz AktG, 71a Rn. 8; Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter AktG, 71a Rn. 6; Oechsler in MünchKomm AktG, 71a Rn Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter AktG, 71a Rn Cahn in Spindler/Stilz AktG, 71a Rn. 8; Oechsler in MünchKomm AktG, 71a Rn Ebenso Cahn in Spindler/Stilz AktG, 71a Rn. 9; Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter AktG, 71a Rn. 6.