RECHT UND WETTBEWERB INSOLVENZANFECHTUNG

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1 Berlin, 13. Juli 2012 Herausgeber: Bundesverband Großhandel, Außenhandel, Dienstleistungen e.v. Am Weidendamm 1A Berlin Telefon Telefax Autoren: RAin Dr. Helena Melnikov Abteilungsleiterin Recht und Wettbewerb RAuN, StB Ingo Wölffer Syndikus, Geschäftsführer Bundesverband Deutscher Baustoff- Fachhandel e.v. RECHT UND WETTBEWERB 1. Einleitung 1.1. BGA 1.2. Aktuelle Insolvenzrechtsreform 2. Problem 2.1. Wortlaut des 133 Abs. 1 InsO 2.2. Aushöhlung der Kenntnisvermutung 2.3. Uneinigkeit bzgl. der Zahlungsunfähigkeit 2.4. BGH-Urteil vom 30. Juni BGH-Urteil vom 15. März Widerspruch zu den neuen gesetzlichen Aufbewahrungsfristen 3. Betroffene Gläubiger 3.1. Händler und Mittelstand 3.2. Kosten 4. Lösungsvorschlag 4.1. Konkretisierung der Anfechtungsvoraussetzungen 4.2. Sanktionscharakter 4.3. Privilegierung 4.4. Neufassung 5. Schlusswort 5.1. Gesprächsbereitschaft 1. Einleitung 1.1. BGA Der Bundesverband Großhandel, Außenhandel, Dienstleistungen e.v. (BGA) ist die Spitzenorganisation des Groß- und Außenhandels. Er vertritt die Interessen von Handels- und Dienstleistungsunternehmen in Deutschland. Der BGA steht für 1,2 Millionen Beschäftigte in Deutschland und einen, durch die Unternehmen erwirtschafteten Jahresumsatz von 1,3 Billionen Euro. Vor diesem Hintergrund begrüßt und unterstützt er ausdrücklich das Ziel des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie und des Bundesministeriums für Justiz mit Hilfe des Insolvenzrechts Planungs-, Kalkulations- und Rechtssicherheit für Wirtschaftsakteure und Verbraucher zu gewährleisten Aktuelle Insolvenzrechtsreform Zur 2. Stufe der Insolvenzrechtsreform Entwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen hat der BGA durch sein Positionspapier am 16. März 2012 Stellung genommen. Die Stellungnahme wurde per Seite 1 von 7

2 an Frau Dr. Barbara Fellenberg beim Bundesministerium der Justiz, Referat RA 6, versandt. Unser Anliegen ist die Änderung der Vorschrift des 133 Abs. 1 InsO, worin wir eine Regelungslücke sehen. Diese Vorschrift hätte in der 1. Stufe der Insolvenzrechtreform aufgegriffen werden können. Vor dem Hintergrund der jüngsten Entwicklung in der Rechtsprechung, die wir als Anlage beifügen, plädieren wir dafür, diesen Aspekt spätestens jetzt in der 2. Stufe der Insolvenzrechtreform aufzunehmen. In unserer o.g. Stellungnahmen haben wir uns gegenüber dem BMJ bereits entsprechend geäußert. Legt man die Zielsetzung der Planungs-, Kalkulations- und Rechtssicherheit zu Grunde, besteht immer noch eine Regelungslücke, die weder in der 1. Stufe noch in der 2. Stufe der Insolvenzrechtsreform aufgegriffen wurde. Diese Regelungslücke betrifft die aktuelle Fassung des 133 Abs. 1 InsO und die hierzu ergangene Rechtsprechung des BGH, welche den Wortlaut so weit ausdehnt, dass aktuell weder Planungs-, noch Kalkulations- noch Rechtssicherheit besteht. Folgende Gründe sprechen für eine Nachbesserung. 2. Problem 2.1. Wortlaut des 133 Abs. 1 InsO Nach der aktuellen Gesetzesformulierung des 133 Abs. 1, S. 1 InsO ist eine Rechtshandlung 10 Jahre lang anfechtbar: 133 Vorsätzliche Benachteiligung (1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Erforderlich ist, dass der andere Teil den Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, kannte. Für diese Kenntnis stellt 133 Abs. 1, S. 2 InsO eine gesetzliche Vermutung auf: Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte Die Zahlungsunfähigkeit ist in 17 Abs. 2 InsO geregelt: 17 Zahlungsunfähigkeit (2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Diese Voraussetzungen werden durch die Gerichte unterschiedlich ausgelegt 1, was für große Rechtsunsicherheit sorgt. Viele Branchen können dadurch auch nach Ablauf von fast 10 Jahren nicht sicher sein, das Geld für gelieferte und verbrauchte Waren oder Dienstleistungen wirklich realisiert zu haben, was eine nachhaltige und vernünftige Finanzplanung fast ausschließt. 1 Siehe auch Ziffer 2.3. Seite 2 von 7

3 2.2. Aushöhlung der Kenntnisvermutung Die Vermutung der Kenntnis des Gläubigers ( 133 Abs. 1, S. 2 InsO) für die Anfechtung von Zahlungen ist besonders problematisch. Es genügt die Kenntnis der Umstände, aus denen auf die drohende Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden kann und die Gläubigerbenachteiligung setzt auch keine anderen Gläubiger voraus. Das schadet doppelt, denn bei entsprechenden Rückständen ist die Problematik der Zahlungsfähigkeit schnell bekannt. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen wird oder der Schuldner sich in einer Mahnstufe befindet. Das Anfechtungsrisiko bei einem Anfechtungszeitraum von bis zu 10 Jahren ist deutlich höher, weil alle Zahlungen nach der Vereinbarung der ersten Ratenzahlung mit einem Rückzahlungsrisiko behaftet sind. Sofern der Gläubiger diese Gelder erhält, dürften sie in einem weiten Bereich anfechtungsgefährdet sein, falls der Schuldner zukünftig in die Insolvenz geht. Das kann auch viele Jahre später sein und nach dem er sich konsolidiert hat. Die Wiedererlangung der allgemeinen Zahlungsfähigkeit muss der Anfechtungsgegner beweisen, um sich zu entlasten, doch ist das in der Praxis mangels Einsicht in die Bücher des Schuldners etc. kaum möglich. Eventuelle Gutachten sind extrem teuer, da es sich um Liquiditätsgutachten handelt, die wochengenau über mehrere Jahre erstellt werden müssen. Die Zahlung der Beträge im Rahmen der Ratenzahlungsvereinbarung bzw. nach der dritten Mahnung ist rechtlich als eine Rechtshandlung des (dann späteren) Insolvenzschuldners einzuordnen. Dies eröffnet das Risiko, dass die Zahlungen der letzten zehn Jahre angefochten werden könnten. Dies wiederum wäre ein Risiko, das wirtschaftlich für den Gläubiger kaum kalkulierbar ist. Es würde auch die erhebliche Finanzierungsleistung vieler Gläubiger völlig unberücksichtigt lassen, die z.b. saisonalen Branchen ein Überleben insbesondere über die Wintermonate ermöglichen. Hieraus darf nicht auf die Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden Uneinigkeit bzgl. der Zahlungsunfähigkeit Im Vergleich zur Intention des Gesetzgebers, dehnt die Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH die Anfechtungsvoraussetzungen noch weiter aus. Dadurch herrscht nicht nur bei den Gläubigern Rechtsunsicherheit, sondern auch bei den Gerichten. Der BGH hat z.b. die Definition der o.g. Zahlungsunfähigkeit i.s.v. 17 InsO dergestalt definiert, dass zahlungsunfähig ist, wer 3 Wochen lang die Zahlungsmittel nicht aufbringen kann, um mindestens 11% seiner fälligen Verbindlichkeiten bezahlen zu können. Dagegen haben die Oberlandesgerichte den Begriff der Zahlungsunfähigkeit moderater definiert und eine Zahlungsunfähigkeit über mehrere Monate in der Baubranche als saisonale Zahlungsstockung qualifiziert, um die Zahlungsunfähigkeit als Anfechtungsvoraussetzung ablehnen zu können. Seite 3 von 7

4 2.4. BGH-Urteil vom 30. Juni 2011 In dem Urteil hat der Bundesgerichtshof sich zu den diversen Beweisanzeichen geäußert, aus denen auf die Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden kann: tatsächliche Nichtzahlung Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit schleppende Zahlungen Vollstreckungsversuche geplatzte Schecks geschlossene Ratenzahlungsvereinbarungen Ergänzend zu diesem Urteil ist zu erörtern, wie die Stundung beurteilt wird. Durch eine Stundung wird die Fälligkeit aufgehoben bzw. verschoben. Wenn ausreichend gestundet wird, reduziert sich der Umfang der fälligen Forderungen, aus deren Nichtbegleichung auf die Zahlungsunfähigkeit geschlossen wird. Hierzu ist anzumerken, dass der BGH in seinem Urteil vom 30. Juni 2011 (auf Seite 10) ausdrücklich klarstellt, dass es nach seiner Auffassung auf Stundungsvereinbarungen nicht ankommt. Aber selbst für den Fall, dass die Stundungsvereinbarung relevant wäre, so stellt sich doch die Frage warum eine Stundung gewährt worden ist. Doch nur deshalb weil der Schuldner nicht zahlen konnte. Daher dokumentiert sich in der Stundungsvereinbarung die Kenntnis um die Zahlungsunfähigkeit. Wenn später Zahlungen erfolgen, so sind diese stets anfechtbar. Insofern ist es auch richtig, wenn der Bundesgerichtshof ausführt, dass es auf Stundungsvereinbarungen nicht ankommt BGH-Urteil vom 15. März 2012 Alleine aus der Nichtzahlung erheblicher fälliger Forderungen schließt der Bundesgerichtshof auf die Zahlungsunfähigkeit, die daher auch dem Anfechtungsgegner bekannt ist. Es wird festgestellt, dass der Nachweis der Zahlungsunfähigkeit nicht durch einen Liquiditätsplan oder eine Aufstellung der Verbindlichkeiten geführt werden muss. Die Wiedererlangung der allgemeinen Zahlungsfähigkeit muss der Anfechtungsgegner beweisen, was in der Praxis nur in seltenen Fällen möglich ist. Im Sinne des 133 InsO wird ein Handeln des Insolvenzschuldners ohne Gläubigerbenachteiligungsabsicht nur dann angenommen, wenn er aufgrund konkreter Umstände mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen konnte. Der Bundesgerichtshof hat in dem Urteil das Verfahren nur deshalb an das Oberlandesgericht zurückverwiesen, weil der Anfechtungsgegner ausnahmsweise Beweis dafür angeboten hatte, dass die allgemeine Zahlungsfähigkeit wiederhergestellt worden war Widerspruch zu den neuen gesetzlichen Aufbewahrungsfristen Die Aufbewahrungsfristen im Steuerrecht für Unterlagen, die bisher 10 Jahre aufbewahrt werden mussten, werden im Interesse des Bürokratieabbaus verkürzt. In einem ersten Schritt (ab 2013) auf acht Jahre, in einem weiteren Schritt (ab 2015) auf sieben Jahre. Auch im Handelsgesetzbuch werden die Aufbewahrungsfristen entsprechend verkürzt. Seite 4 von 7

5 Dadurch verringert sich der Umfang der insgesamt in einem Unternehmen aufzubewahrenden Unterlagen, was wiederum zu einer Verbesserung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen in Deutschland führt. Das wird durch die Anfechtungsfrist des 133 Abs. 1 InsO von 10 Jahren konterkariert. Schließlich müssen die Parteien die Zahlungsunfähigkeit bzw. Zahlungsfähigkeit des Schuldners mittels Dokumenten vor Gericht belegen können, um den Anfechtungsvorwurf i.s.d. 133 Abs. 1 InsO zu entkräften oder bekräftigen. Dies ist ein offener gesetzlicher Widerspruch, der zu noch mehr Rechtsunsicherheit bei den Wirtschaftsakteuren führt, statt diese wie ursprünglich beabsichtigt zu entlasten. 3. Betroffene Gläubiger 3.1. Händler und Mittelstand Von dieser uneinheitlichen Rechtsprechung und Rechtsunsicherheit sind nicht nur die Fach- und Großhändler betroffen. Insbesondere der Mittelstand und die KMU können diese Situation nicht auf Dauer mittragen. Als vorsichtige Kaufleute müssten sie jahrelang Rückstellungen bilden. Die Rückstellungen belasten jedoch die Liquidität und die Kreditwürdigkeit der Unternehmen. Das führt zum bekannten Problem, da die KMU ohnehin schon Schwierigkeiten haben, bei den Banken Kredite zu bekommen. Darüber hinaus können sich viele die Rückzahlungen gar nicht leisten, wodurch auch Anschlussinsolvenzen provoziert werden. Die Liste der betroffenen Gläubiger lässt sich noch endlos fortsetzen, da es mittlerweile zur gängigen Praxis der Insolvenzverwalter gehört, die Bücher erst auf Ratenzahlungsvereinbarungen und andere kenntnisvermutende Umstände i.s.d. 133 Abs. 1 InsO zu prüfen und dann systematisch alle damit zusammenhängenden Rechtshandlungen bis zu 10 Jahre rückwirkend anzufechten Kosten Festzustellen ist, dass die Zahl von Anfechtungsprozessen basierend auf o.g. Tatbestand zunimmt. Dabei wird nicht selten Prozesskostenhilfe in Anspruch genommen, so dass das Risiko für Insolvenzverwalter begrenzt ist, während bei den anderen Wirtschaftseinheiten ein nicht unerheblicher Aufwand entsteht, gerade wenn Zeiträume von 5 Jahren und mehr aufgearbeitet werden müssen. Daraus ergeben sich auch Fragen zu dem Aufwand, der u.u. mit notwendigen, verlängerten Aufbewahrungsfristen von Unterlagen verbunden ist. 4. Lösungsvorschlag 4.1. Konkretisierung der Anfechtungsvoraussetzungen Die Anfechtungsvoraussetzungen müssen dringend konkretisiert werden. Die Korrekturen des Gesetzgebers müssen dabei für alle am Wirtschaftsleben Beteiligten genau vorhersehbar sein. Seite 5 von 7

6 4.2. Sanktionscharakter Die Kriterien müssen dem Umstand Rechnung tragen, dass eine Rechtshandlung es verdient, über 10 Jahre hinweg rechtsunsicher zu bleiben. Die Kriterien sollten klar zum Ausdruck bringen, dass es sich um die Sanktion eines kriminellen Verhaltens handelt, z.b. um die Erfüllung von Scheinverträgen, Vermögensverschiebungen o.ä Privilegierung Die Finanzierung der Firmen durch Ratenzahlungs-, Stundungs- und Verzichtsvereinbarungen muss privilegiert werden. Viele Gläubiger erfüllen dadurch eine volkswirtschaftlich wichtige Aufgabe. Andernfalls droht den Firmen und deren Arbeitnehmern gleichermaßen Schaden. Es sollte auch eine Privilegierung der Bargeschäfte nach 142 InsO erfolgen, wie dies bei 130, 131 InsO schon geschehen ist. Es gehört in vielen Branchen u.a. im Groß- und Fachhandel zur gängigen Praxis, Zwischenfinanzierungen zu organisieren oder saisonale oder witterungsbedingte Einflüsse in Abstimmung mit den Auftragnehmern zu meistern. Die Refinanzierungsform z.b. des Lieferantenkredites oder der Nutzung von Zahlungszielen ist neben der Refinanzierung durch Finanzinstitute eine flexibles, kurzfristig genutztes Instrument, dem gerade im Mittelstand eine hohe Bedeutung zukommt und insgesamt volkswirtschaftlich eine wichtige Aufgabe, die durch die aktuelle Rechtslage und Rechtsprechung immer mehr in Gefahr gebracht wird Neufassung Um all diesen Bedenken Rechnung zu tragen und die Regelungslücke zu schließen, könnte der 133 Abs. 1 InsO folgendermaßen lauten: Aktuelle Fassung: 133 Vorsätzliche Benachteiligung (1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Neue Fassung: (1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit der Absicht, ausschließlich seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Durch die Auswechslung des Begriffes "Vorsatz" durch "Absicht" wird deutlich, dass die Benachteiligung der anderen Gläubiger Ziel des Handelns sein muss. Es genügt nicht, wenn die Benachteiligung der anderen Gläubiger sich als Reflex der Handlung ergibt. Dies wird durch die Einfügung des Wortes "ausschließlich" noch weiter verstärkt. Hieraus ergibt sich, dass immer dann eine Anfechtung nach 133 InsO ausgeschlossen ist, wenn es andere nachvollziehbare Gründe für die Handlung des Schuldners gegeben hat. Dazu mag Seite 6 von 7

7 beispielsweise zählen die Fertigstellung eines Bauvorhabens, um damit insgesamt die Werklohnforderung zu realisieren. Darüber hinaus halten wir es für dringend geboten, dass in 142 InsO (Bargeschäft) eine Anfechtung nach 133 InsO ebenfalls ausgeschlossen wird. Der diesbezügliche Vorbehalt in 142 InsO ist daher zu streichen. Selbstverständlich ist dies nur ein erster Vorschlag unsererseits. Gern sind wir bereit, dazu ein professionelles rechtliches Gutachten erstellen zu lassen. 5. Schlusswort 5.1. Gesprächsbereitschaft Die aktuelle Rechtssprechung des BGH zeigt in Zusammenhang mit 133 InsO eine Regelungslücke auf, die zu Unsicherheit im geschäftlichen Verkehr führt. Der BGA und seine Mitgliedsverbände sehen hierin eine Regelungslücke im 133 Abs. 1 InsO, die eine unnötig unsichere Rechtslage schafft und einer unnötig ausufernden Rechtssprechung Tür und Tor öffnet, welche den 133 Abs. 1 InsO erst recht ad absurdum führt. Der BGA bietet gegenüber dem Gesetzgeber, dem Bundesministerium für Justiz, dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie und den intern zuständigen Referaten, Ausschüssen und Berichterstattern ausdrücklich seine Unterstützung bei der Lösung der geschilderten Probleme an und ist jederzeit bereit, die Arbeit der beteiligten Personen zu begleiten. Wir würden die Problematik auch sehr gern in einem persönlichen Gespräch erläutern und würden uns freuen, wenn Sie uns die Möglichkeit dazu geben würden. Für Rückfragen und Anregungen stehen wir Ihnen selbstverständlich jederzeit gern zur Verfügung. Wir freuen uns jederzeit, von Ihnen zu hören. Anlagen: BGH-Urteil vom 30. Juni 2011 BGH-Urteil vom 15. März 2012 Seite 7 von 7