Schriftleitung: Rechtsanwalt Dr. Peter Dieners Rechtsanwältin Maria Heil Rechtsanwältin Dr. Andrea Sandrock, alle Königsallee 59, Düsseldorf

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1 MPR 5 /2009 Zeitschrift für das gesamte Medizinprodukterecht 9. Jahrgang, Seiten Herausgeber: Dr. Michael Banz, Paul Hartmann AG, Heidenheim Peter v. Czettritz, Rechtsanwalt, München Dr. Peter Dieners, Rechtsanwalt, Düsseldorf Wilfried Reischl, Ministerialrat im Bundesministerium für Gesundheit, Bonn Joachim M. Schmitt, Geschäftsführer Bundesverband Medizintechnologie (BVMed), Berlin Herausgeberbeirat: Dr. rer. nat. Ehrhard Anhalt, Bundesverband der Arzneimittelhersteller (BAH), Bonn Maximilian Guido Broglie, Rechtsanwalt, Wiesbaden Hans-Peter Bursig, ZVEI-Fachverband Elektromedizinische Technik, Frankfurt Carsten Clausen, B. Braun Melsungen AG, Melsungen Dr. med. vet. Volker Daum, B. Braun Melsungen AG, Melsungen Dr. Holger Diener, Rechtsanwalt, Verband Forschender Arzneimittelhersteller (VFA), Berlin Prof. Dr. med. Dr. jur. Alexander P.F. Ehlers, Rechtsanwalt, München Dr. Christian Fitsch, Medtronic, Tolochenaz, Schweiz Prof. Dr. Ulrich M. Gassner, Forschungsstelle für Medizinprodukterecht, Universität Augsburg Rainer Hill, Rechtsanwalt, Bundesverband Medizintechnologie (BVMed), Berlin Dr. med Christian Jäkel, Rechtsanwalt, Berlin Dr. med. Dr. jur. Adem Koyuncu, Rechtsanwalt, Köln Dr. Ulrich Reese, Rechtsanwalt, Düsseldorf Dr. Axel Sander, Rechtsanwalt, Frankfurt Prof. Dr. Jochen Taupitz, Universität Mannheim Dr. Martin Walger, Geschäftsführer, Verband der Diagnostica-Industrie (VDGH), Berlin Herbert Wartensleben, Rechtsanwalt, Stolberg Dr. Tobias Weiler, SPECTARIS, Berlin Prof. Hans-Georg Will, Bundesministerium für Gesundheit, Bonn Schriftleitung: Rechtsanwalt Dr. Peter Dieners Rechtsanwältin Maria Heil Rechtsanwältin Dr. Andrea Sandrock, alle Königsallee 59, Düsseldorf AUFSÄTZE Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern im Wettbewerbs- und Kartellrecht Rechtsanwälte Dr. Dr. Adem Koyuncu und Dr. Jens Peter Schmidt* I. Einleitung Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in seinem Urteil vom 4. Juni 2009 in der Rechtssache C-8/08 eindrücklich klargestellt, dass das Prinzip einmal ist keinmal im Wettbewerbs- und Kartellrecht nicht gilt 1. Vielmehr erscheint eher die Folgerung geboten, dass zwischen Wettbewerbern ein Treffen bereits eins zu viel sein kann. So oder so ähnlich könnte salopp und verkürzt dieses EuGH-Urteil zusammengefasst werden. Auf die Einzelheiten des Urteils und des zugrunde liegenden Sachverhalts wird sogleich näher eingegangen. Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern rückt zunehmend in den Fokus der Kartellbehörden insbesondere auch des Bundeskartellamts (BKartA) 2. Dies verdeutlicht neben dieser Entscheidung des EuGH auch das Vorgehen der Kartellbehörden in den EU-Mitgliedstaaten und in den USA. Der EuGH hat für diesen Kontext des Kartell- und Wettbewerbsrechts nun sehr praxisrelevante materielle und prozessuale Klarstellungen vorgenommen. Es geht um das Merkmal der abge- stimmten Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck. Das EuGH-Urteil ist für den gesamten Markt und alle Industrie- und Dienstleistungsbereiche relevant. Es ist auch für den Gesundheitssektor und damit für Medizinprodukte- und Arzneimittelhersteller bedeutsam. Die EU-Kommission hat bekanntlich bereits eine Untersuchung des Pharmasektors eingeleitet 3 und die unangekündigten Betriebsdurchsuchungen ( dawn raids ) bei den Pharmaunternehmen werden verschiedentlich auch als Warnsignal Die Autoren sind Rechtsanwälte bei MAYER BROWN LLP in Köln (Koyuncu) und Brüssel/Köln (Schmidt). 1 Dieser Aufsatz ist zugleich eine Anmerkung zu dem angesprochenen Urteil des EuGH vom 4. Juni 2009 Rechtssache C-8/08, MPR 4/ 2009, 139ff. (die offizielle Urteilsfassung ist abrufbar unter 2 Stancke, BB 2009, 912, m. w.n. 3 index.html. MPR 5/

2 AUFSÄTZE Koyuncu/Schmidt, Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern im Wettbewerbs- und Kartellrecht für die Medizinproduktehersteller gewertet 4. Letztlich dürfte davon auszugehen sein, dass der gesamte Gesundheitsmarkt und damit auch die Medizinprodukteindustrie in den Fokus der Kartellbehörden rückt 5. Gerade das letztere Szenario wird in der Praxis als nur noch eine Frage der Zeit eingestuft 6. Das BKartA hat etwa im März 2009 ein einschlägiges Verfahren gegen Medizinproduktehersteller abgeschlossen 7. Daher ist die Bedeutung dieses EuGH- Urteils auch für die Medizinprodukteindustrie nicht zu unterschätzen. Das Urteil verdient nicht zuletzt auch deshalb Beachtung, weil die praktische Bedeutung des Kartellrechts generell zunimmt. Das lässt sich alleine schon an den von der EU- Kommission verhängten Bußgeldern gegen Kartellsünder ablesen. Diese belaufen sich seit 2005 auf knapp 10 Mrd. Euro. 8 Insgesamt haben die Kartellbehörden in den vergangenen Jahren (auch durch Personalaufstockungen) ihren Kurs gegen Kartellsünder und wettbewerbsbeschränkende Aktivitäten verschärft, was auch zu dem deutlichen Anstieg der Bußgelder beigetragen hat 9. II. Zu dem Urteil des EuGH vom C-8/08 In diesem wichtigen Urteil des EuGH ging es um die kartellrechtliche Zulässigkeit des Informationsaustausches unter Wettbewerbern, d. h. von konkurrierenden Unternehmen auf derselben horizontalen Marktstufe. Der EuGH formuliert strenge Maßstäbe, nach denen bereits ein einziges Treffen, in dem ein Unternehmen ein wettbewerblich relevantes Detail bekannt gibt, einen kartellrechtlichen Verstoß begründen kann. 1. Zum Sachverhalt Dem Urteil lag ein Fall aus der niederländischen Telekommunikationsbranche zugrunde. Im Jahr 2001 verfügten in den Niederlanden fünf Unternehmen als Betreiber über ein eigenes Mobilfunknetz. Die niederländische Wettbewerbsbehörde fand heraus, dass Vertreter dieser fünf Unternehmen im Juni 2001 ein Treffen abgehalten hatten, in dem vertrauliche Informationen zur Sprache kamen. Ein Unternehmensvertreter gab die Kürzung von Standardvertragshändler-Provisionen für sog. Postpaid-Verträge am oder um den 1. September 2001 bekannt. Die Vertreter der fünf Unternehmen diskutierten dies und waren sich einig, dass eine Kürzung wünschenswert wäre. Es soll bei dem Treffen auch um das Ausmaß, den Zeitpunkt und die Modalitäten der ins Auge gefassten Kürzung der Standardvertragshändlervergütungen gegangen sein 10. Die Wettbewerbsbehörde befand, dass die fünf Unternehmen in kartellrechtswidriger Weise eine Vereinbarung miteinander geschlossen bzw. ihre Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hatten. Die Behörde verhängte wegen des Verstoßes gegen niederländisches Kartellrecht Geldbußen von insgesamt 88 Millionen Euro 11. Die Unternehmen fochten den Bescheid an, so dass das gerichtliche Verfahren seinen Lauf bis zum EuGH nahm Rechtlicher Rahmen und Streitfragen Die fallrelevante Vorschrift des niederländischen Kartellrechts entspricht Artikel 81 Abs. 1 EG. Nach Artikel 81 Abs. 1 EG sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, welche geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Im deutschen Recht ist diesbezüglich auf das Verbot aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen in 1 GWB hinzuweisen. In Bezug auf die Definition einer abgestimmten Verhaltensweise hatte der EuGH bereits zuvor entschieden, dass es sich hierbei um eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen handelt, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinn gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt 13. Um zu beurteilen, ob eine abgestimmte Verhaltensweise wettbewerbswidrig ist, sei auf die objektiven Ziele, die sie zu erreichen sucht, sowie den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in den sie sich einfügt, abzustellen 14. Das mit dem Fall befasste niederländische Gericht erachtete bestimmte europarechtliche Punkte für entscheidungserheblich und legte dem EuGH folgende Streitfragen zur Vorabentscheidung vor: Welche Kriterien sind bei der Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG für die Beurteilung zu verwenden, ob eine abgestimmte Verhaltensweise eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt? Die zweite Frage zielte auf die Klarstellung der Kausalitätsvermutung zwischen abgestimmter Verhaltensweise und Marktverhalten ab. Insbesondere sollte der EuGH klä- 4 Mezo, Medical Devices Today v (abrufbar unter: letzter Zugriff: ). 5 Besen/Mayer, MPJ 2008, Besen/Mayer, MPJ 2008, Siehe die Pressemeldung des BKartA vom zu dem Kartellverfahren gegen Brillenglashersteller unter php; letzter Zugriff: Das BKartA teilt darin auch mit, dass es den Markt weiterhin beobachte. 8 Siehe den Bericht in Financial Times Deutschland vom , S Im Vergleich betrug die Gesamtsumme der Bußgelder, die die EU- Kommission gegen Kartellsünder verhängte, im Zeitraum 2000 bis 2004 lediglich 3,7 Mrd. Euro. 10 Vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Juliane Kokott (dort Anm. 15 i.v. m. Fn. 12). 11 Entscheidung der Generaldirektion der Niederländischen Wettbewerbsbehörde gemäß Abschnitt 62 (1) des Wettbewerbsgesetzes vom 30. Dezember 2002; Fallnummer Für weitere Einzelheiten vgl. EuGH, MPR 2009, 139f. sowie die Schlussanträge der Generalanwältin Juliane Kokott (abrufbar unter curia.europa.eu; letzter Zugriff: ). 13 EuGH, MPR 2009, 139 (141), m. w.n. Rn. 26 der offiziellen Urteilsfassung. 14 EuGH, MPR 2009, 139 (141) Rn. 27 der offiziellen Urteilsfassung. 146 MPR 5/2009

3 Koyuncu/Schmidt, Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern im Wettbewerbs- und Kartellrecht AUFSÄTZE ren, ob das nationale Gericht verpflichtet ist, die in der EuGH-Rechtsprechung aufgestellte Kausalitätsvermutung auch auf Konstellationen wie die in Rede stehende anzuwenden. Ferner wurde drittens gefragt, ob die Vermutung des Kausalzusammenhangs zwischen Abstimmung und Marktverhalten stets auch dann anzuwenden ist, wenn die Abstimmung nur einmalig erfolgt ist und das an der Abstimmung beteiligte Unternehmen auf dem Markt tätig bleibt, oder ob die Kausalitätsvermutung nur in den Fällen gilt, in denen die Abstimmung über einen langen Zeitraum und mit einer gewissen Regelmäßigkeit stattgefunden hat. 3. Die Entscheidung des EuGH Auf die vorgenannten Fragen formulierte der EuGH strenge Maßstäbe für die kartellrechtliche Zulässigkeit des Informationsaustauschs zwischen Wettbewerbern. Nach den drei Fragenkomplexen differenziert, lassen sich dem Urteil folgende Kernaussagen entnehmen. a) Abgestimmte Verhaltensweisen und bezweckte Wettbewerbsbeschränkung Die Frage, ob eine abgestimmte Verhaltensweise wettbewerbsbeschränkend ist, muss nach Auffassung des EuGH im Lichte der objektiven Ziele, die sie zu erreichen sucht, sowie des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs festgestellt werden. Während die Absicht der Beteiligten kein notwendiges Element dieser Feststellung sei, könne sie dennoch berücksichtigt werden. Der EuGH wiederholt seine bisherige Rechtsprechung, nach der die tatsächlichen Auswirkungen abgestimmter Verhaltensweisen nicht in Betracht gezogen werden bräuchten, wenn sich ergebe, dass eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt wurde. Der EuGH stellt klar, dass eine abgestimmte Verhaltensweise bereits dann einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck verfolge, wenn sie bereits das Potential hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten oder in anderen Worten wenn sie konkret geeignet sei, zu einer Wettbewerbsbeschränkung zu führen. Eine etwa fehlende Absicht der beteiligten Unternehmen, das Kartellrecht zu verletzen, wird als unbeachtlich eingestuft. Auch eine tatsächlich eingetretene Behinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs müsse hierzu nicht nachgewiesen werden. Ob und in welchem Ausmaß eine solche wettbewerbswidrige Wirkung tatsächlich eingetreten ist, könne allenfalls für die Bemessung der Höhe der Bußgelder und für Ansprüche auf Schadensersatz von Relevanz sein 15. Soweit nun ein Informationsaustausch unter Wettbewerbern betroffen ist, erinnert der EuGH daran, dass jeder Marktteilnehmer seine Unternehmenspolitik im Gemeinsamen Markt selbständig bestimmen müsse. Der EuGH unterstreicht mithin das Selbständigkeitspostulat, wonach jeder Marktteilnehmer sein Verhalten selbst zu bestimmen hat. Das Gericht konzediert, dass dieses Postulat Unternehmen nicht das Recht nehme, sich dem festgestellten oder zu erwartenden Verhalten der Konkurrenz anzupassen. Al- lerdings verbiete Artikel 81 EG jeden direkten oder indirekten Kontakt zu Wettbewerbern, der geeignet ist, das Marktverhalten eines (potentiellen) Wettbewerbers zu beeinflussen oder einen Wettbewerber über das eigene Verhalten und eigene Entscheidungen zu informieren, sofern diese Kontakte zu verzerrten bzw. verfälschten Wettbewerbsbedingungen führten. Das Gericht zieht die Schlussfolgerung, dass der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern gegen Kartellrechtsnormen verstoße, wenn er im Lichte der Marktstruktur den Grad der Ungewissheit über das künftige Marktgeschehen verringert oder beseitigt und dadurch zu einer Wettbewerbsbeschränkung führe. Die Tatsache, dass der Informationsaustausch wie in dem konkret entschiedenen Fall nur Händlerprovisionen und nicht Verbraucherpreise betraf, spielte für den Gerichtshof auch keine durchgreifende Rolle. Sofern wettbewerblich sensitive Parameter Gegenstand des Austauschs sind, könne eine abgestimmte Verhaltensweise gegen Artikel 81 EG verstoßen, auch wenn kein direkter Zusammenhang mit Verbraucherpreisen besteht. Aus Art. 81 Abs. 1 lit. a EG gehe nämlich hervor, dass aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die in der unmittelbare [n] oder mittelbare [n] Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen bestehen, geeignet seien, einen wettbewerbswidrigen Zweck zu verfolgen. In dem Ausgangsverfahren stellten die Vertragshändlervergütungen der Postpaid-Verträge wichtige Faktoren für die Festsetzung der Endverbraucherpreise dar. Artikel 81 EG und die übrigen Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags seien nicht nur dazu bestimmt, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen. Daher setze die Feststellung, dass mit einer abgestimmten Maßnahme ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, nicht voraus, dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit den Verbraucherpreisen festgestellt wird 16. Zu dieser Frage überlässt der EuGH für den weiteren Fortgang des Verfahrens dem vorlegenden Gericht die Prüfung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsache, ob die konkret ausgetauschten Informationen eine etwaige Unsicherheit auf dem betreffenden Markt beseitigt hatten. b) Kausalitätsvermutung zwischen Abstimmung und Marktverhalten Gemäß der Entscheidungspraxis der Europäischen Gerichte existiert eine Vermutung des Kausalzusammenhanges zwischen abgestimmtem Verhalten und dem späteren Marktverhalten der beteiligten Unternehmen, falls diese weiterhin auf dem Markt tätig sind. Diese Vermutung ist nach Auffassung des EuGH integraler Bestandteil des Merkmals abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Artikel 81 Abs. 1 EG. Der EuGH stellt fest, dass die Interpretation des Gemeinschaftsrechts durch Gemeinschaftsgerichte für alle nationalen Gerichte und Behörden bindend sei, und daher auch 15 EuGH, MPR 2009, 139 (141) Rn. 31 der offiziellen Urteilsfassung. 16 EuGH, MPR 2009, 139 (142) Rn. 37 ff. der offiziellen Urteilsfassung. MPR 5/

4 AUFSÄTZE Koyuncu/Schmidt, Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern im Wettbewerbs- und Kartellrecht diese Kausalitätsvermutung bei der Feststellung der abgestimmten Verhaltensweisen anzuwenden sei. Daraus folgt mithin, dass Unternehmen, die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei ihrer weiteren Tätigkeit auf dem Markt berücksichtigt hätten, sofern die Unternehmen den ihnen obliegenden Gegenbeweis nicht geführt haben. Diesen Gegenbeweis zu führen, wird in praxi erhebliche Schwierigkeiten bereiten. c) Kausalitätsvermutung auch bei nur einem Treffen Auch zu der Frage, ob die soeben erläuterte Vermutung des Kausalzusammenhangs auch in Fällen gelten soll, in denen die Abstimmung auf einem einzigen Treffen beruht, hat sich der EuGH klar geäußert. Hierzu hatten einige der Unternehmen argumentiert, dass die Ursächlichkeit nur dann vermutet werden könne, wenn Unternehmen regelmäßig in dem Bewusstsein zusammen gekommen seien, dass vertrauliche Informationen ausgetauscht werden. Es sei gewissermaßen irrational, anzunehmen, dass Unternehmen ihr Marktverhalten auf Informationen stützten, die während eines einzigen im Übrigen legitimen Treffens ausgetauscht worden sind. Den EuGH überzeugte diese Argumentation nicht. Er statuiert vielmehr, dass ein einziges Treffen bereits ausreichend sei, um ein Marktverhalten zu koordinieren und damit den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Wesentlich sei weniger die Anzahl der Treffen, sondern die Frage, ob die betreffenden Kontakte den beteiligten Unternehmen ermöglicht haben, die ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens zu berücksichtigen, so dass dadurch die Zusammenarbeit der Unternehmen an die Stelle des Geheimwettbewerbs und der mit diesem verbundenen Risiken getreten sei. Somit lässt sich die Antwort des EuGH auf die dritte Frage wie folgt zusammenfassen: wenn nachgewiesen ist, dass die beteiligten Unternehmen eine Abstimmung erzielt haben und dass sie weiterhin auf dem Markt tätig sind, dann sei es gerechtfertigt, von ihnen den Beweis dafür zu verlangen, dass diese Abstimmung ihr Marktverhalten nicht beeinflusst hat. Die Kausalitätsvermutung zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten eines an ihr beteiligten Unternehmens gelte daher auch dann, wenn die Abstimmung auf einem einzigen Treffen der Unternehmen beruhe, sofern das Unternehmen auf dem jeweiligen Markt tätig bleibt. III. Bedeutung des Urteils für die Praxis Der EuGH hat enge und strikte Grenzen für den Informationsaustausch unter Wettbewerbern gesetzt. Beim Umgang mit Konkurrenten ist hiernach besondere Vorsicht geboten. Der EuGH stellt klar, dass der Informationsaustausch unter Wettbewerbern bereits als solcher kartellrechtlich problematisch sein kann und nicht nur als notwendiger Begleiter von schwerwiegenden Kartellen (sog. Hardcore- Kartelle 17 ). Insofern erfahren auch nationale Behörden Unterstützung für ihre entsprechende Verfolgungstätigkeit. Dieses EuGH-Urteil wird die nationalen Kartellbehörden in ihrem strengen Vorgehen bestärken, da der unzulässige Informationsaustausch von den Behörden bereits jetzt nicht nur als der kleine Bruder von Hardcore-Kartellen gesehen wird, sondern zunehmend als ein eigenständiges Delikt im Fokus der Ermittlungen steht. Auf der Rechtsfolgen- und Sanktionsebene können gegen Kartellsünder Geldbußen von bis zu 10% des jährlichen Umsatzes des Unternehmens festgesetzt werden. Gegen die handelnden Personen kommen auch strafrechtliche Sanktionen in Betracht. Für die Organe des Unternehmens kann bei unzureichenden Präventions- oder Reaktionsmaßnahmen der Vorwurf eines Organisationsverschuldens erhoben werden mit der Folge zivilrechtlicher (persönlicher) Haftungsrisiken gegenüber der Gesellschaft 18. Auch die beteiligten Unternehmen können im Übrigen gegenüber anderen Wettbewerbern schadensersatzpflichtig werden. So wurden wegen unzulässigen Informationsaustauschs vom BKartA im Jahre 2008 im sogenannten Schlossrundenfall Bußgelder in Millionenhöhe gegen Hersteller hochwertiger Parfümerie- und Kosmetikartikel verhängt; von dem Verfahren waren neun Unternehmen und 13 frühere oder aktuelle Geschäftsführer betroffen 19. Darüber hinaus hat das BKartA im Jahre 2008 gegen vier Markenhersteller von Drogerieartikeln (u. a. Zahnpasta) sowie deren Vertriebsleiter Bußgelder in Höhe von insgesamt ca. 37 Mio. Euro wegen abgestimmter Preiserhöhungen und gegenseitigen Informationsaustauschs über den Stand der Jahresgespräche mit Einzelhändlern verhängt 20. Auch Treffen von Branchenverbänden geraten in Gefahr, vom BKartA als wettbewerbswidriger Informationsaustausch qualifiziert zu werden 21. Das EuGH-Urteil sollte Medizinproduktehersteller insbesondere veranlassen, wirksame Maßnahmen zur Vorbeugung von Kartellrechtsverstößen zu treffen. Genannt seien hierzu unter anderem angepasste interne Compliance- Richtlinien, (regelmäßige) Mitarbeiterschulungen und Trainingsprogramme, deren Wirksamkeit überprüft werden muss. Auch kartellrechtliche Audits sind in diesem Zusammenhang anzuführen. Das Urteil sollte Unternehmen gerade auch daran erinnern, ihre internen Richtlinien in Bezug auf Kontakte mit Wettbewerbern sehr sorgfältig zu prüfen und deren Implementierung zu überwachen. Das Fehlen jeglicher Compliance-Maßnahmen kann im Lichte der Organisationspflichten des Unternehmens und seiner Organe rechtlich als Organisationsmangel/-verschulden eingestuft werden. Folgende Gesichtspunkte und Elemente sollten interne Richtlinien und andere Maßnahmen der Unternehmen zur 17 Zu Hardcore-Kartellen siehe die Begriffserläuterung des BKartA nebst Beispielen unter letzter Zugriff: Siehe auch Besen/Mayer, MPJ 2008, 89 (93) / php; letzter Zugriff: Siehe php; letzter Zugriff: So Stancke, BB 2009, 912 (918) zur Praxis des BKartA vor diesem EuGH- Urteil. Siehe auch die Pressemeldung des BKartA vom zum Kartellverfahren gegen Brillenglashersteller (Fn. 7), in der auf das Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen die Brillenglashersteller und den Zentralverband der Augenoptiker wegen des Verdachts wettbewerbsbeschränkender Absprachen hingewiesen wird. 148 MPR 5/2009

5 Esch, Zur Reichweite der Ausschreibungspflicht gesetzlicher Krankenkassen AUFSÄTZE Sicherstellung der Kartellrechts-Compliance insbesondere berücksichtigen: eine abgestimmte Verhaltensweise kann einen Kartellrechtsverstoß bezwecken, d.h. es ist nicht notwendig, die tatsächlichen Auswirkungen der betreffenden Verhaltensweise zu untersuchen; die möglicherweise fehlende Absicht der Unternehmen, gegen Kartellrecht zu verstoßen, ist im Ergebnis rechtlich unbeachtlich; ein Kartellrechtsverstoß kann auch dann vorliegen, wenn kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den abgestimmten Verhaltensweisen und etwaigen Endverbraucherpreisen bzw. Produktpreisen besteht; ein Kartellrechtsverstoß kann vorliegen, wenn der Gegenstand des Informationsaustausches wettbewerblich erhebliche Parameter erfasst und der Austausch etwaige Unsicherheiten am Markt ausräumt; es wird rechtlich vermutet, dass Unternehmen, die in dieser Form an abgestimmten Verhaltensweisen teilnehmen, die ausgetauschten Informationen für ihr anschließendes Marktverhalten berücksichtigen, sofern sie nicht ihrerseits das Gegenteil beweisen können; ein einziges Treffen kann ausreichen, um diese Kausalitätsvermutung entstehen zu lassen. Angesichts der strengen Maßstäbe für den Informationsaustausch und wegen des scharfen Sanktionsinstrumentariums des Kartellrechts ist künftig besonderes Augenmerk darauf zu legen, ob und inwieweit ein Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern oder über Wirtschaftsverbände zulässig ist. Hierbei wird es darauf ankommen und zu prüfen sein, um welche Art der Informationen es geht und ob diese für den betreffenden Markt wettbewerblich relevant sind. Wenn die Wettbewerbswidrigkeit eines Informationsaustauschs allerdings feststeht, sollte er zwingend unterbleiben bzw. unverzüglich abgebrochen werden. Sollten ferner Mitarbeiter eines Unternehmens bei einem Treffen wettbewerbswidrige Informationen von Seiten anderer Unterneh- mensvertreter erfahren, sollten sie auf die Kartellrechtswidrigkeit dieser Angaben hinweisen und das Treffen verlassen. Die Tatsache des Verlassens des Treffens und die Gründe hierfür sollten dokumentiert werden. Im Nachgang sollte unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles auch rechtlich geprüft werden, ob das Unternehmen diesen Vorfall den Kartellbehörden zur Kenntnis bringen sollte, um die eigene Rechtsposition im Hinblick auf ein mögliches Kartellverfahren zu schützen. Das EuGH-Urteil lässt allerdings durchaus auch weiterhin zu, dass Unternehmen bestimmte Informationen über ihre Wettbewerber erlangen und nutzen dürfen. Auch der Austausch mit Wettbewerbern etwa im Rahmen der Arbeit von Branchenverbänden über objektive Gegebenheiten, die außerhalb der individuellen Beeinflussbarkeit liegen, dürfte zulässig sein 22. Der Grat zwischen zulässigem und unzulässigem Informationsaustausch war allerdings schon zuvor schon schmal und ist durch dieses EuGH-Urteil noch schmaler geworden. Da es sich bei diesen Fällen in der Praxis regelmäßig um Einzelfall-Entscheidungen handelt, sollten Unternehmen etwaige Vorgehensweisen und Informationsinhalte sorgfältig rechtlich prüfen 23. Die praktische Bedeutung der wettbewerbs- und kartellrechtlichen Compliance für Medizinproduktehersteller und ihre Mitarbeiter ist erheblich gestiegen. 22 Stancke, BB 2009, 912 (913f.). 23 Dies gilt auch für Verbände und Beratungsunternehmen, die ebenfalls wegen Kartellverstößen belangt werden können, wenn sie zur Durchführung des Kartells beigetragen haben; vgl. EuG, Urt. v T-99/04, EWS 2008, 330 f. (offizielle Urteilsfassung abrufbar unter Anschrift der Verfasser: Dr. iur. Dr. med. Adem Koyuncu Dr. iur. Jens Peter Schmidt Mayer Brown LLP Rechtsanwälte Im Mediapark 8 D Köln Tel.: akoyuncu@mayerbrown.com Zur Reichweite der Ausschreibungspflicht gesetzlicher Krankenkassen Rechtsanwalt Dr. Oliver Esch* Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom erwartungsgemäß festgestellt, dass die gesetzlichen Krankenkassen in Deutschland als öffentliche Auftraggeber im Sinne des (EU-)Vergaberechts anzusehen sind 1. Sie sind damit grundsätzlich den Vorgaben des EU- Vergaberechtsregimes unterworfen. Hieran schließt sich unmittelbar die Frage an, in welchen Bereichen, d. h. konkret bezüglich welcher Verträge, die die gesetzlichen Krankenkassen mit Leistungserbringern oder sonstigen Vertragspartnern schließen, die Vertragspartner künftig nach vergaberechtlichen Maßstäben zu ermitteln sind. I. Einleitung Diese Frage hat der Gerichtshof entsprechend dem Gegenstand des ihm vorgelegten Vorabentscheidungsersuchens lediglich für den Bereich der Verträge zur integrierten Versorgung gem. 140a ff. SGB V entschieden und bejaht. Der Autor ist Rechtsanwalt bei Osborne Clarke, Köln. 1 EuGH, Urteil vom , Rs. C-300/07, Oymanns./. AOK Rhld./ Hamburg, auszugsweise abgedruckt in: MPR 4/2009, S. 131 ff. mit Anm. Amelung und Banz. MPR 5/