Rechtliche Aspekte der Wertpapierleihe

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1 Rechtliche Aspekte der Wertpapierleihe Von Andreas Dörge Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 19 B. Der Begriff Wertpapierleihe" 23 C. Die Einsatzmöglichkeiten und die potentiellen Teilnehmer an der Wertpapierleihe 26 /. Die allgemeine Bedeutung des Kredites für die Spekulation Die Spekulation findet ausschließlich am Kassamarkt statt a) Die Erwartung steigender Kurse 26 b) Die Erwartung fallender Kurse Der Spekulation steht auch ein Terminmarkt zur Verfügung II. Die möglichen Gründe für den Abschluß von Wertpapierleihgeschäften im einzelnen Die Vorteile für den Verleiher von Wertpapieren 30 a) Renditeverbesserung des Portfolios durch das Erheben einer Gebühr für die Überlassung der Wertpapiere 30 b) Die Möglichkeit, über eine etwaige Gegenleistung während der Verleihzeit verfügen zu können 30 c) Ersparnis der Depotgebühren 31 d) Cash-flow 31 e) Unterstützung der deutschen Kapitalmärkte Die Vorteile für den Entleiher von Wertpapieren 32 a) Leerverkäufe, welche zur Spekulation oder als Sicherungsgeschäfte getätigt werden 32 b) Steuerlich motivierte Leerverkäufe 33 c) Technisch bedingte Leerverkäufe 33 d) Leerverkäufe zur Ermöglichung der Arbitrage zwischen verschiedenen Märkten 34 e) Schonung stiller Reserven 34 ///. Ergebnis 35 D. Wertpapierleihgeschäfte aus zivilrechtlicher Sieht 37 I. Vorbemerkung 37

3 10 Inhaltsverzeichnis //. Die reine" Wertpapierleihe Die Leihe im Rechtssinne gem. 598ff. BGB Das Darlehen gem. 607 BGB Der Kauf mit Rückkaufverpflichtung, sofern der Kaufpreis lediglich der Sicherheit dienen soll oder ganz gestundet wird 42 ///. Die Wertpapierleihe als Bestandteil einer integrierten Wertpapier- und Geldleihe Das Wertpapierdarlehen gegen irreguläre Verpfändung von Geld bzw. gegen gleichzeitige Gewährung eines Sicherungsdarlehens, welches aus Geld besteht und das Gelddarlehen gegen irreguläre Verpfändung von Wertpapieren (sog. uneigentliches Lombardgeschäft) bzw. gegen gleichzeitige Gewährung eines aus Wertpapieren bestehenden Sicherungsdarlehens Der Kauf mit Rückkaufvereinbarung 44 IV. Ergebnis 46 E. Die Rechtswirksamkeit von Wertpapierleihgeschäften 48 /. Die Nichtigkeit von Wertpapierleihgeschäften gem. 134 BGB Personelle und umfangmäßige Beschränkungen Sachliche Beschränkungen 49 a) Verbot der Vergabe von Wertpapierkrediten für Kreditinstitute aufgrund entsprechender Anwendung einer Anordnung des Reichswirtschaftsministers vom 25. September b) Das sparkassenrechtliche Verbot der Gewährung von Spekulationskrediten Ergebnis 50 //. Die beschränkte Wirksamkeit von Wertpapierleihgeschäften Vorbemerkung Ein Blick in die Geschichte 52 a) Die Entwicklung der Wertpapierleihe für die Bedürfnisse der Terminspekulation, sowie die Versuche, die Terminspekulation einzudämmen 52 b) Ergebnis Wertpapierleihgeschäfte im Lichte von Termin- und Differenzeinwand nach geltendem Recht 59 a) Das Verhältnis zwischen Termin- und Differenzeinwand b) Die Denkkategorien Begriff und Typus" als Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des Börsentermingeschäfts" c) Der Differenzeinwand: Bestimmung des Anwendungsbereichs nach den Normzwecken des 764 BGB 64

4 Inhaltsverzeichnis 11 d) Termin- und Differenzeinwand gegenüber Wertpapierleihgeschäften, die der Prolongation von Leerverkäufen im Terminmarkt dienen 65 e) Termin- und Differenzeinwand gegenüber einem kreditierten Kassaleerverkauf 66 aa) Zeitgeschäft 67 bb) Die Beziehung zu einem Terminmarkt, der es jederzeit ermöglicht, ein völlig gleiches Gegengeschäft abzuschließen Ergebnis 75 F. Bilanzrechtliche Fragen der Wertpapierleihe 77 /. Grundsätzliches zum Ausweis in der Jahresbilanz Die Bilanzierung von (echten) Wertpapierpensionsgeschäften.. 78 a) Die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des 340b HGB 78 b) Die Situation nach geltendem Recht Die Bilanzierung von Wertpapierdarlehen 81 a) Die allgemeinen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung 81 b) Die Anwendbarkeit der Grundsätze des 340b HGB 82 aa) Das reine" Wertpapierdarlehen als echtes Pensionsgeschäft" 82 bb) Das Wertpapierdarlehen als Bestandteil einer integrierten Wertpapier- und Geldleihe als echtes Pensionsgeschäft" 83 //. Die Frage der Aufdeckung stiller Reserven Wertpapierleihgeschäfte, die nach der Vorschrift des 340b Abs.4 HGB zu bilanzieren sind Wertpapierleihgeschäfte, die nach GoB zu bilanzieren sind ///. Ergebnis 85 G. Steuerliche Fragen der Wertpapierleihe 87 /. Börsenumsatzsteuer Die Rechtslage vor dem Die Rechtslage für im Jahre 1990 abgeschlossene Wertpapierleihgeschäfte Die Rechtslage seit dem //. Umsatzsteuer 89 H. Die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten für den standardisierten Abschluß von Wertpapierleihgeschäften 90

5 12 Inhaltsverzeichnis I. Das Direktgeschäft 90 //. Der Marktbetreiber" beschränkt sich nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich gesehen auf die Vermittlerrolle. Beispiel: Das Wertpapierleihsystem des Deutschen Kassenvereins Vorbemerkung Die vertraglichen Beziehungen der am Wertpapierleihsystem Beteiligten 93 a) Die Vertragsbeziehung des DKV zu seinen Kontoinhabern 94 aa) Die Pflicht, alle Erklärungen und Handlungen vorzunehmen, welche zum Zustandekommen und zur Rückabwicklung des Darlehensvertrages notwendig sind 95 bb) Übernahme der Treuhänderfunktion für die Sicherstellung des Rückgabeanspruchs aus dem Wertpapierdarlehen 95 b) Die Vertragsbeziehung zwischen ver- und entleihendem Kreditinstitut 96 c) Die Vertragsbeziehung des verleihenden Depotkunden zu seiner Depotbank 96 aa) Rechtliche Qualifizierung als kommissionsähnliches Verhältnis gem. 383, 406 HGB 96 bb) Das Selbsteintrittsrecht im Rahmen des kommissionsähnlichen Verhältnisses 97 («) Das gesetzliche Selbsteintrittsrecht entsprechend 400Abs.li.V.m. 406 Abs.l S.l HGB 97 (ß) Das vertraglich vereinbarte Selbsteintrittsrecht cc) Folgen der Einordnung als kommissionsähnliches Verhältnis 98 («) Formerfordernisse nach 15 Abs.2 oder 13 Abs.l DepG 98 (ß) Das Insolvenz- und Vollstreckungsrisiko der Depotbank des Verleihers 99 (aa) Keine Haftung der Depotbank für die Bonität des Entleihers ( 667 BGB) 100 (ßß) Schutz des Verleihers vor dem Insolvenzrisiko seiner Depotbank gem. 392, 406 HGB d) Die Vertragsbeziehung des entleihenden Kunden zu seiner Depotbank als Darlehensvertrag gem. 607 BGB 102 e) Die Vertragsbeziehung zwischen dem Bankenkonsortium und dem Verleiher bzw. dem DKV Ergebnis 104 J. Der Abschluß von Wertpapierleihgeschäften unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten Vorbemerkung 105

6 Inhaltsverzeichnis 13 II. Die Aufsicht nach dem Kreditwesengesetz Die Genehmigungspflicht für die Durchführung von Wertpapierleihgeschäften nach 32 KWG 107 a) Wertpapierleihgeschäfte als Einlagengeschäfte gem. 1 Abs. 1 S.2 Nr.l KWG 107 b) Wertpapierleihgeschäfte als Kreditgeschäfte gem. 1 Abs. 1 S.2 Nr.2 KWG 108 c) Wertpapierleihgeschäfte als Depotgeschäfte gem. 1 Abs.l S.2 Nr.5 KWG 108 d) Die Vermittlung von Wertpapierleihgeschäften als Effektengeschäft gem. 1 Abs. 1 S.2 Nr.4 KWG 109 e) Ergebnis Die Pflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von Wertpapierkrediten nach den Vorschriften der 13 ff. KWG Die Grundsätze über Eigenkapital und Liquidität gem. 10 ff. KWG 111 ///. Die Aufsicht über die großen institutionellen Anleger nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) und dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) Die Aufsicht nach dem KAGG 113 a) Der Verleih von Wertpapieren aus dem Wertpapier-Sondervermögen 113 b) Der Verleih von Wertpapieren aus dem eigenen Vermögen Die Aufsicht nach dem VAG 117 a) Die Anlage des freien Vermögens 118 b) Die Anlage des gebundenen Vermögens 118 IV. Die Aufsicht nach dem Börsengesetz Der Börsenbegriff des 1 Abs.l BörsG Wertpapierleihsysteme als genehmigungspflichtige Börsen im Sinne von 1 Abs.l BörsG 123 a) Regelmäßigkeit der Veranstaltung 123 b) Gleicher Ort der Zusammenkunft oder Verbindung der einzelnen Marktteilnehmer durch Telekommunikationsmittel 124 c) Vertretbarkeit der gehandelten Gegenstände 125 aa) Der Handelsgegenstand 125 bb) Der Börsenhandel 126 cc) Ergebnis Schlußfolgerung 127 V. Die Mindestreservepflicht nach 16BBankG Vorbemerkung Die Mindestreservepflicht bei der Aufnahme von Wertpapierkrediten 128

7 14 Inhaltsverzeichnis 3. Die Mindestreservepflicht bei der Aufnahme von Geldkrediten im Rahmen einer integrierten Wertpapier- und Geldleihe 129 a) Die Verbindlichkeit zur Rückgabe des Kaufpreises im Rahmen von echten Wertpapierpensionsgeschäften 129 b) Die Verbindlichkeit zur Rückgabe eines irregulär" verpfändeten Geldbetrages 130 c) Ergebnis 130 VI. Ergebnis 131 K. Zusammenfassung und Ausblick 133 Literaturverzeichnis 136 Sachwortverzeichnis 146

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