Neue Berechnungsvorschriften und Entscheidungsübersicht III. Informationen aus dem Referat Sozialpolitik Ausgabe September 2007

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1 Informationen aus dem Referat Sozialpolitik Ausgabe September 2007 Inhaltsverzeichnis und Gliederung Entscheidungsübersicht des Bundessozialgerichts zum SGB III (Arbeitslosengeld I) Abfindung nach 1a Kündigungsschutzgesetz bei Durchführung eines Betriebsüberganges Beratungshinweis zu Arbeitslosengeld II bezüglich der Bedarfsgemeinschaft Neue Rechsprechung o Betriebsübergang Neuvergabe von Servicedienstleistungen o Leistungsverpflichtung der BA für schwangere Arbeitslose mit Beschäftigungsverbot o Ordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung, Sozialauswahl o Kein Betriebsübergang beim Erwerb einzelner Betriebsmittel Hinweise zu rechtlichen Neuerungen o Neues Renteneintrittsalter beeinflusst Altersteilzeit o Neue Hinzuverdienstgrenzen für Rentner Neue Berechnungsvorschriften und Entscheidungsübersicht des Bundessozialgerichts zum SGB III Die Berechnung des Arbeitslosengeldes nach dem SGB III Die neuen Berechnungsvorschriften finden sich in den 130 bis 134 SGB III und sind überwiegend am 1. Januar 2005 in Kraft getreten; die 135 bis 139 SGB III sind aufgehoben worden. Erläutert werden Änderungen bezüglich der Höhe des Arbeitslosengeldes. Bemessungsrahmen und Bemessungsentgelt Zur Ermittlung des Bemessungszeitraums hat der Gesetzgeber aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts den Begriff des Bemessungsrahmens übernommen. Der Bemessungsrahmen ist ein Jahr und endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs ( 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Er wird also unter Berücksichtigung von 26 Abs. 1 SGB X in Verbindung mit 187 Abs. 2 Satz 1 und 188 Abs. 2 BGB durch Rückrechnung bestimmt. Der Bemessungsrahmen läuft kalendermäßig ab und erfasst immer ein Zeitjahr ohne Rücksicht auf die Frage, in welchem Umfang dieses mit versicherungspflichtigen Zeiten belegt ist. Beispiel: Der Arbeitslose wird nach einer mehrjährigen Beschäftigung zum 31. Mai 2006 entlassen und meldet sich am 1. Juni 2006 arbeitslos. Der Bemessungsrahmen erfasst die Zeit vom 1. Juni 2005 bis zum 31. Mai Am Bemessungsrahmen ändert sich auch nichts, wenn er vom 17. März 2005 bis zum 31. Mai 2006 Krankengeld bezogen hat oder sich nach der Entlassung zum 31. Mai 2006 erst am 15. August 2006 arbeitslos meldet. Dagegen verschiebt sich der Bemessungsrahmen, wenn das letzte Versicherungspflichtverhältnis bereits am 1. März 2006 beendet war, der Arbeitslose sich aber erst am 1. Juni 2006 arbeitslos meldet. Der Bemessungsrahmen erfasst dann die Zeit vom 2. März 2005 bis zum 1. März Der Bemessungszeitraum Zum Bemessungszeitraum gehören nur noch die beim Ausscheiden aus dem jeweiligen versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der beitragspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Hierbei zählen nur Zeiten einer versicherungspflichtigen Beschäftigung mit Anspruch auf Arbeitsentgelt; Zeiten ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt, z. B. während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses oder während eines unbezahlten Urlaubs, gehen nicht in den Bemessungszeitraum ein. Die Sonderregelungen für Wehr- und Zivildienstleistende sowie Saisonarbeiter in 130 Abs. 2a und 3 SGB III a.f. sind entfallen. Wie bisher richtet sich der Bemessungszeitraum danach, ob die Arbeitsentgeltzeiträume beim Ausscheiden des Arbeitnehmers - 1 -

2 abgerechnet waren. Nicht erheblich ist, ob sie richtig abgerechnet sind, wie sich aus 131 Abs. 1 Satz 2 SGB III ergibt. Beispiel: Meldet sich der Arbeitslose nach der Entlassung aus einer mehrjährigen Beschäftigung zum 31. Mai 2006 am 1. Juni 2006 arbeitslos, sind Bemessungsrahmen und Bemessungszeitraum identisch (1. Juni 2005 bis 31. Mai 2006). Meldet er sich nach dem Bezug von Krankengeld vom 17. März bis 25. Mai 2006 im Anschluss an eine mehrjährige Beschäftigung am 1. Juni 2006 arbeitslos, fallen Bemessungsrahmen und Bemessungszeitraum auseinander: Der Bemessungsrahmen umfasst die Zeit vom 26. Mai 2005 bis 25. Mai 2006, der Bemessungszeitraum nur die Zeit vom 1. Juni 2005 bis zum 16. März Sonderfälle des Bemessungszeitraums Unberücksichtigt bleiben bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums nach 130 Abs. 2 SGB III Zeiten einer Beschäftigung, neben der Übergangsgeld wegen Teilhabe am Arbeitsleben, Teilübergangsgeld oder Teilarbeitslosengeld gezahlt worden ist. Zeiten einer Beschäftigung im Rahmen des sozialen oder ökologischen Jahres, wenn sich die Beschäftigung unmittelbar an ein Versicherungspflichtverhältnis anschließt, also nicht im Anschluss an eine schulische oder universitäre Ausbildung. Zeiten der Betreuung eines Kindes bis zum dritten Lebensjahr des Kindes, wenn Erziehungsgeld bezogen oder nur wegen der Einkommensverhältnisse nicht bezogen worden ist oder wenn wegen der Betreuung und Erziehung des Kindes das Arbeitsentgelt oder die Arbeitszeit vermindert war. Zeiten mit Teilzeitbeschäftigungen, wenn in den letzten 42 Monaten in einem zusammenhängenden Zeitraum von wenigstens sechs Monaten mit einer höheren Arbeitszeit gearbeitet worden ist. Nach Altersteilzeit gilt das nur, wenn das Beschäftigungsverhältnis wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers beendet worden ist. Im Übrigen gilt die Sonderregelung des 10 AltTZG. In den genannten Fällen sind die sonstigen Beschäftigungszeiten im Bemessungsrahmen zur Ermittlung des Bemessungsentgelts heranzuziehen. Der Bemessungsrahmen wird dadurch nicht notwendigerweise verlängert. Die Erweiterung des Bemessungsrahmens auf zwei Jahre sieht 130 Abs. 3 SGB III nur für zwei Fälle vor: Der Bemessungszeitraum umfasst weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt. Der Mindestbemessungszeitraum ist damit auf 150 Tage (fünf Monate) verkürzt worden, während er bis zum 31. Dezember Wochen (neun Monate) betrug. Wie bisher ist der Bemessungsrahmen auf zwei Jahre zu verlängern, wenn es mit Rücksicht auf das Bemessungsentgelt in den letzten beiden Jahren unbillig hart ist, vom Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum auszugehen. Das setzt voraus, dass der Arbeitslose die Erweiterung des Bemessungsrahmens verlangt und die zur Bemessung erforderlichen Unterlagen vorlegt. Kann die Arbeitsagentur jedoch erkennen, dass die Voraussetzungen des 130 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB III vorliegen, wird sie ihn auf die gesetzliche Möglichkeit, höheres Arbeitslosengeld zu beziehen, und die Anforderungen an seine Mitwirkung hinweisen müssen. Der Bemessungsrahmen darf aber in keinem Fall die Rahmenfrist des 124 SGB III überschreiten. Das ist im Gesetz nicht ausdrücklich festgelegt, ergibt sich aber aus der Rechtsprechung des BSG, auf die der Gesetzgeber sich ausdrücklich stützt, und entspricht auch der gesetzlichen Systematik, wonach nur Versicherungspflichtzeiten in der Rahmenfrist Ansprüche auf Arbeitsentgelt begründen können. Die Rahmenfrist begrenzt auch die Versicherungszeiten, die der Berechnung des Arbeitslosengeldes zugrunde gelegt werden können, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Das Bemessungsentgelt Grundlage des Bemessungsentgelts Bemessungsentgelt ist nur noch das im Bemessungszeitraum in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis erzielte Arbeitsentgelt. Allerdings wird das Bemessungsentgelt nur dann dem Bemessungszeitraum und den während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelten entnommen, wenn der Bemessungszeitraum im (ggf. erweiterten) Bemessungsrahmen wenigstens 150 Tage einer versicherungspflichtigen Beschäftigung mit Anspruch auf Arbeitsentgelt umfasst. Die Beschränkung des Bemessungszeitraums auf Zeiten versicherungspflichtiger Beschäftigungen und des Bemessungsentgelts auf das beitragspflichtige Arbeitsentgelt sind wesentliche Vereinfachungen, die grundsätzlich sachgerecht sind, weil nur dem Arbeitsentgelt Indizfunktion für das zukünftig auf dem Arbeitsmarkt erzielbare Einkommen und damit für das durch die Arbeitslosigkeit entgehende Arbeitsentgelt zukommt. Nach 25 Abs. 1 SGB III zählen zu den versicherungspflichtig Beschäftigten neben den Arbeitnehmern auch die Auszubildenden, für die eine Sonderregelung nicht mehr vorgesehen ist. Nunmehr bestimmt also nach dem erfolgreichen Ende einer betrieblichen Berufsausbildung die Ausbildungsvergütung, nicht mehr das Arbeitsentgelt des Ausbildungsberufs die Höhe des Arbeitslosengeldes, während 134 Abs. 2 Nr. 2 SGB III bis zum 31. Dezember 2004 wenigstens die Hälfte des Tarifentgelts des maßgeblichen Berufs als Bemessungsentgelt vorsah. Der Ausbildungsvergütung kommt nach der abgeschlossenen Ausbildung jedoch keine indizielle Bedeutung für das jetzt erzielbare und durch die Arbeitslosigkeit entgehende Arbeitsentgelt zu. Sachgerechter wäre hier eine fiktive Bemessung entsprechend dem Vermittlungsberuf. Weggefallen ist die Sonderregelung für das Bemessungsentgelt nach einer Beschäftigung bei Familienangehörigen. Die Streichung des außerordentlich konfliktträchtigen 134 Abs. 2 Nr. 1 SGB III, der nur schwer mit dem Äquivalenzprinzip vereinbar war, wirkt sich zu Gunsten der Arbeitslosen aus. Erhalten geblieben sind die Sonderregelungen für Bezieher von Kurzarbeitergeld, Winterausfallgeld und Winterausfallgeld- Vorleistung sowie für Zeiten einer flexiblen Arbeitszeitregelung entsprechend 7a SGB IV ( 131 Abs. 3 SGB III). Dasselbe gilt für zeitlich leistungsgeminderte Arbeitslose, soweit nicht die Voraussetzungen des 125 SGB III vorliegen ( 131 Abs. 5 SGB III). Den übrigen Sonderregelungen in 134 Abs. 2 SGB III a.f., die der Neuordnung der Bemessungsbestimmungen zum Opfer gefallen sind, kam entweder keine größere Bedeutung zu, oder sie sind durch andere Rechtsänderungen, wie z.b. den Wegfall des Unterhaltsgeldes, ohnehin bedeutungslos geworden

3 Berechnung für Kalendertage Das Bemessungsentgelt wird nunmehr wie das Krankengeld, das Verletztengeld, das Versorgungskrankengeld und das Übergangsgeld in Kalendertagen berechnet, nicht mehr wie bisher in Wochen. Das Bemessungsentgelt wird ermittelt, indem die im Bemessungszeitraum erzielten Arbeitsentgelte durch die Anzahl der Tage, an denen sie erzielt worden sind, geteilt werden. 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III spricht von durchschnittlich auf den Tag, nicht auf den Kalendertag entfallendem Arbeitsentgelt. Aus der gesetzlichen Systematik und dem Sinn der Regelung ergibt sich jedoch eindeutig, dass der Gesetzgeber Kalendertage meint. So bestimmt 134 Satz 1 SGB III, dass das Arbeitslosengeld für Kalendertage berechnet und geleistet wird. Das ist aber nur möglich, wenn das Bemessungsentgelt, aus dem das Arbeitslosengeld zu ermitteln ist, für Kalendertage errechnet wird. Auch kann die Höhe des kalendertäglichen Bemessungsentgelts nicht davon abhängig sein, ob das Arbeitsentgelt in vier, fünf oder sechs Tagen in der Woche erzielt wird. Umfasst der Bemessungszeitraum ein ganzes Jahr mit Anspruch auf Arbeitsentgelt, geht die BA davon aus, dass das Jahreseinkommen durch 365 oder (in einem Schaltjahr) 366 Tage zu teilen ist. Dem haben bisher mehrere Sozialgerichte zugestimmt, obwohl nach 134 Satz 2 SGB III für das ganze Jahr nur für 360 Tage Arbeitslosengeld gezahlt wird. Da nach 339 Satz 1 SGB III bei der Berechnung der Leistungen der Monat gleichmäßig mit 30 Tagen anzusetzen ist, erscheint eine andere Auslegung des 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III denkbar. 134 SGB III verlangt zwar die Berechnung von Arbeitslosengeld für Kalendertage; daraus ergibt sich keineswegs zwingend, dass 339 SGB III nicht anzuwenden ist. Die BA ist zunächst selbst davon ausgegangen, dass zur Ermittlung des kalendertäglichen Bemessungsentgelts das Jahreseinkommen durch 360 Tage zu teilen ist. Für diese Auslegung könnte 132 Abs. 2 Nr. 2 SGB III sprechen, der bei der Ermittlung des fiktiven Bemessungsentgelts den Tagesbetrag mit 1/360 der Bezugsgröße, die als Jahresbetrag errechnet wird, ansetzt. Der Gesetzgeber wollte die Berechnung des Arbeitslosengeldes der der kürzerfristigen Lohnersatzleistungen Krankengeld, Verletztengeld, Übergangsgeld und Versorgungskrankengeld anpassen. Diese werden ebenfalls für Kalendertage ermittelt und hierbei Monatsentgelte durch 30 und Jahresentgelte durch 360 geteilt. Das Bemessungsentgelt wird nicht mehr auf den nächsten durch fünf teilbaren Euro-Betrag auf- oder abgerundet, weil eine 132 Abs. 3 SGB III a.f. entsprechende Vorschrift fehlt. Nach 338 SGB III werden Berechnungen auf zwei Dezimalstellen durchgeführt, und hierbei wird auf- bzw. abgerundet. Die Vorschrift ist jetzt bei der Ermittlung des Bemessungsentgelts anzuwenden. Das Bemessungsentgelt in Sonderfällen Altbemessungsentgelt Einem neuen Arbeitslosengeldanspruch kann das Bemessungsentgelt eines vorherigen Anspruchs zugrunde gelegt werden, wenn das günstiger ist. Bisher war nach 133 Abs. 1 SGB III a.f. Voraussetzung, dass der Bezug des Arbeitslosengeldes weniger als drei Jahre zurücklag. Diese Frist ist jetzt in 131 Abs. 4 SGB III n.f. auf zwei Jahre verkürzt worden (entsprechend der Verkürzung der Rahmenfrist). Wegen der Umwandlung des Unterhaltsgeldes in Arbeitslosengeld bei beruflicher Weiterbildung in 124a SGB III ist die Frage, ob die Bestandsschutzklausel auch auf das Unterhaltsgeld anzuwenden ist, entfallen. Fiktives Bemessungsentgelt Eine gänzlich neue Regelung hat der Gesetzgeber für den Fall geschaffen, dass ein Bemessungsentgelt nach den allgemeinen Bestimmungen nicht zu ermitteln ist, wenn also im Bemessungszeitraum nicht wenigstens 150 Tage einer versicherungspflichtigen Beschäftigung mit Anspruch auf Arbeitsentgelt liegen. Bisher war nach 133 Abs. 4 SGB III bei der fiktiven Bemessung von dem tariflichen Arbeitsentgelt der Beschäftigung auszugehen, die die Arbeitsagentur bei der Vermittlung in erster Linie zu berücksichtige hatte. Maßgeblich waren also die berufliche Situation des einzelnen Arbeitslosen und das für die Beschäftigung, für die er in Betracht kam, zu zahlende tarifliche Arbeitsentgelt. Auch für die fiktive Bemessung nach dem neuen 132 SGB III ist zunächst die Beschäftigung festzustellen, auf die die BA die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken hat. Dann ist zu prüfen, welche Qualifikation für diese Beschäftigung erforderlich ist. Viele Tarifverträge sehen neben einer Lehre oder einer schulischen Ausbildung eine durch langjährige Berufstätigkeit erworbene Qualifikation als der formalen Ausbildung gleichwertig an. Dennoch handelt es sich hierbei um Beschäftigungen, die eine Ausbildung erforderlich machen. Die Arbeitslosen werden nach 132 SGB III entsprechend der für den maßgeblichen Beruf erforderlichen Ausbildung in vier Gruppen eingeteilt, und jeder der Qualifikationsgruppen wird ein Bemessungsentgelt in Höhe eines Prozentsatzes der jeweiligen Bezugsgröße zugeordnet. Hierbei ist zugrunde zu legen für Beschäftigungen, die 1. Hochschul- oder Fachhochschulausbildung erfordern, ein Arbeitsentgelt in Höhe eines Dreihundertstels der Bezugsgröße (120 % der Bezugsgröße) 2. einen Fachschulabschluß, den Nachweis über eine abgeschlossene Qualifikation als Meister oder einen Abschluß in einer vergleichbaren Einrichtung erfordern, ein Arbeitsentgelt in Höhe eines Dreihundertsechzigstels der Bezugsgröße (100 % der Bezugsgröße) 3. eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem Ausbildungsberuf erfordern, ein Arbeitsentgelt in Höhe eines Vierhundertfünfzigstels der Bezugsgröße (80 % der Bezugsgröße) 4. keine Berufsausbildung erfordern, ein Arbeitsentgelt in Höhe eines Sechshundertstels der Bezugsgröße (60 % der Bezugsgröße). Aus der Gesetzesbegründung geht nicht hervor, woraus sich die Prozentsätze der einzelnen Qualifikationsstufen ergeben. Nähere Erläuterungen hierzu lassen sich einem Schreiben des zuständigen Ministeriums entnehmen. Hierin heißt es wörtlich: Grundlage für die Ermittlung der Arbeitsentgelte bei unterschiedlicher beruflicher Qualifikation bilden die fortgeschätzten Verdienste aus der Gehalts- und Lohnerhebung des Jahres 1995, die das statistische Bundesamt dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit zur Verfügung gestellt hatte. Wie die Auswertung dieser Statistik belegt, bilden Arbeitnehmer mit abgeschlossener Berufsausbildung mit einem Anteil von 70 Prozent die mit Abstand größte Gruppe unter allen Arbeitnehmern; entspricht das Arbeitsentgelt dieser Personengruppe in etwa dem durchschnittlichen Arbeitsentgelt aller Arbeitnehmer

4 Basis der vereinfachten und pauschalierenden Neuregelung der fiktiven Bemessung ist deshalb die Gruppe der Arbeitnehmer mit abgeschlossener Berufsausbildung. Das von dieser Gruppe erzielte durchschnittliche Arbeitsentgelt bildet den Eckwert der gesetzlichen Neuregelung. Arbeitnehmern mit einer demgegenüber höheren Qualifikation ist ein relativ höheres, Arbeitnehmern mit einer geringeren Qualifikation ist ein relativ niedrigeres erzielbares Arbeitsentgelt zugeordnet. Allerdings war bei der Überlegung, welche Arbeitsentgelte den verschiedenen Qualifikationsstufen auf dieser Grundlage zuzuordnen sind, ferner zu beachten, dass Arbeitslose, deren Arbeitslosengeld sich nach einem fiktiven Arbeitsentgelt richtet, zuletzt kein oder kein typisches Arbeitsentgelt erzielt (Gefangene, Erziehende, Wehrdienstleistende, Bezieher einer Erwerbsminderungsrente) oder ein solches Entgelt nur für kurze Zeit (<150 Tage innerhalb der letzten zwei Jahre) bezogen haben. Der Gesetzgeber geht deshalb bei dem erzielbaren Entgelt von einem geringeren als dem durchschnittlich von allen Arbeitnehmern erzielten Arbeitsentgelt aus und orientiert sich an dem durchschnittlichen Arbeitsentgelt aller Bezieher von Arbeitslosengeld. Dem erstrebten Ziel der Verwaltungsvereinfachung entsprechend sollte ferner die notwendige Anpassung der Referenzentgelte an die Lohnentwicklung»automatisiert«werden, d.h. ohne jährlich neu zu erlassende Rechtsgrundlagen erfolgen. Wie in anderen Bereichen der Sozialversicherung wurden die Arbeitsentgelte deshalb an die Bezugsgröße nach 18 SGB IV gekoppelt. Das durchschnittliche monatliche Arbeitsentgelt aller Bezieher von Arbeitslosengeld entspricht ca. 80 Prozent der monatlichen Bezugsgröße. Dieser Wert wurde der Qualifikationsstufe der Arbeitnehmer mit abgeschlossener Berufsausbildung zugeordnet. Bei Umrechnung auf das Tagesprinzip ergibt sich der im Gesetz ausgewiesene Betrag von 1/450 der (jährlichen) Bezugsgröße. Anschließend wurden die Qualifikationsstufen der geringer sowie der höher Qualifizierten festgelegt. Die Entgeltabstände orientieren sich an den Spannweiten, die die Gehalts- und Lohnstrukturerhebung ausweist. Differierende Entgeltabstände in Ost und West wurden dabei zugunsten einer einheitlichen Stufung vernachlässigt. Ob die Bezugsgröße Ost oder West heranzuziehen ist, richtet sich nicht nach dem Wohnort des Arbeitslosen; entscheidend ist vielmehr, für welches Gebiet er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht. Nur wenn der Arbeitslose ausschließlich in den östlichen Bundesländern eine Beschäftigung aufnehmen kann, ist der fiktiven Berechnung die Bezugsgröße Ost zu Grunde zu legen. Grundsätzlich ist die fiktive Berechnung nach den Qualifikationsanforderungen und Durchschnittseinkommen vernünftig, da die Ermittlung des tariflichen Arbeitsentgelts einer möglichen Beschäftigung nach 133 Abs. 4 SGB III bei der Unüberschaubarkeit des Tarifvertragsnetzes und der Vielgestaltigkeit des Arbeitslebens schwierig und nicht frei von Zufällen oder gar Willkür war. Allerdings führt die Neuregelung zu einigen ungerechtfertigt erscheinenden Benachteiligungen. Da die Bezugsgröße in Ost und West unterschiedlich hoch ist, sind Arbeitslose in den neuen Bundesländern dann benachteiligt, wenn sie aus persönlichen Gründen auf einen Arbeitsplatz im Osten angewiesen sind, dort aber in Beschäftigungen vermittelt werden können, die in Ost und West tariflich oder tatsächlich gleich bezahlt werden. Arbeitslose, die in ihrem Beruf sehr erfolgreich waren und ohne formale Qualifikation aufgestiegen sind, werden als Berufsanfänger behandelt. Das kann zu unberechtigten und für die Beteiligten unverständlichen Anspruchsminderungen führen. Betroffen sind z.b. Personen, die vor der Arbeitslosigkeit Krankengeld oder eine andere Lohnersatzleistung oder Erziehungsgeld u.ä. bezogen haben. Zwar ist auch in diesen Fällen 131 Abs. 3 SGB III maßgebend das höhere Bemessungsentgelt eines früheren Arbeitslosengeldes im Zwei- Jahreszeitraum ist zu berücksichtigen, die Vorschrift hilft aber all denen nicht, die nach der Lohnersatzleistung erstmals arbeitslos werden. Dasselbe gilt, wenn die Lohnersatzleistung z.b. die Zeit des Erziehungsgeldbezugs länger als 19 Monate bezogen worden ist. Das SG Berlin hat entschieden, dass im Anschluss an den Bezug von Erziehungsgeld eine Benachteiligung der Mutter bei Anwendung von 132 SGB III durch verfassungskonforme Auslegung zu vermeiden ist. Zumindest sollten die in 130 Abs. 2 SGB III genannten Ausnahmetatbestände nicht zu Benachteiligungen führen, sondern zu Meistbegünstigungsregelungen umgestaltet werden. Es darf aber nicht übersehen werden, dass die fiktive Bemessung im Einzelfall für den Arbeitslosen auch günstiger sein kann als die Berücksichtigung des zuletzt erzielten Arbeitsentgelts, nämlich wenn er sehr schlecht bezahlt worden ist. Nach einer freiwilligen Versicherung führt die fiktive Berechnung in zweierlei Hinsicht zu bedenklichen Ergebnissen: Freiwillig Versicherte zahlen einheitliche Beiträge; diese betragen im Jahr 2006 während der Zeit der Pflege monatlich 15,93/13,42 (West/Ost), für die übrigen freiwillig Versicherten 39,81/33,56 (West/Ost) monatlich. Dennoch erhalten sie je nach der Qualifikation des Vermittlungsberufs Arbeitslosengeld in unterschiedlicher Höhe. Die Beiträge der freiwillig Versicherten sind gegenüber den Beiträgen der Arbeitnehmer außerordentlich niedrig; beide erhalten aber Leistungen in gleicher Höhe. Das mag für die Pflegepersonen gerechtfertigt sein, im Hinblick auf die übrigen freiwillig Versicherten fehlt es jedoch an einem sachlich einleuchtenden Grund für die Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte und die Subventionierung Selbständiger durch Arbeitnehmer. Das Leistungsentgelt Das Leistungsentgelt wird nicht mehr als das Bemessungsentgelt abzüglich der»bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallenden Abzüge«beschrieben, wohl weil diese Formulierung sich im Zusammenhang mit der Kirchensteuer als gefährlich erwiesen hat. Der Gesetzgeber definiert das Leistungsentgelt in 133 Abs. 1 Satz 1 SGB III als das um pauschalierte Abzüge verminderte Bemessungsentgelt. Als Abzüge nennt 133 Abs. 1 Satz 2 SGB III wie bisher einen Betrag für die Sozialversicherungsbeiträge, die bei Arbeitnehmern vom Lohn einbehalten werden, pauschaliert festgesetzt mit 21 % des Bemessungsentgelts, die allgemeine Lohnsteuer nach der für den Arbeitslosen maßgeblichen Steuerklasse und den Solidaritätszuschlag. Die Kirchensteuer wird bei der Ermittlung des Leistungsentgelts nicht mehr berücksichtigt. Leistungsgruppen gibt es nicht mehr. Die Lohnsteuer ist nach der Lohnsteuertabelle, die sich nach dem vom Bundesministerium der Finanzen auf Grund des 51 Abs. 4 Nr. 1a EStG bekannt gegebenen Programmablaufplan bei Berücksichtigung der Vorsorgepauschale nach 10c Abs. 2 EStG in dem Jahr, in dem der Anspruch ent

5 standen ist, ergibt. Steuerliche Freibeträge und Pauschalen, die nicht jedem Arbeitnehmer zustehen, sind unbeachtlich ( 133 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Das war auch bisher so. Der Gesetzgeber hat dennoch eine Klarstellung für notwendig gehalten. Die Pauschalierung der Sozialversicherungsbeiträge vermeidet die jährliche Neuermittlung des zu berücksichtigenden Krankenversicherungsbeitrags, der nicht gesetzlich festgesetzt ist, sondern von jeder Krankenkasse bestimmt wird. Bisher war nach 136 Abs. 2 Nr. 3 SGB III die Hälfte des gewogenen Mittels der am 1. Juli des Vorjahres geltenden allgemeinen Beitragssätze der Krankenkassen zu berücksichtigen. Das entfällt nun. Es ergeben sich aber neue Ansätze zum Streit. Da die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung niedriger ist als die der Renten- und Arbeitslosenversicherung ist zweifelhaft, ob die Belastung der Arbeitnehmer mit Sozialversicherungsbeiträgen mit 21 % angemessen ermittelt ist. Es bleibt auch für viele Arbeitslose das Ärgernis, dass der günstige Beitragssatz ihrer eigenen Krankenkasse bei der Berechnung der Abzüge nicht berücksichtigt wird. Bei der Ermittlung der Steuerlast und der Sozialversicherungsbeiträge als Rechengröße für die Höhe des Arbeitslosengeldes sind dem Gesetzgeber Pauschalierungen grundsätzlich erlaubt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG ist er bei der Ordnung von Massenerscheinigungen befugt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu treffen, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Das BSG hat bereits wiederholt entschieden, dass bei der Errechnung des Arbeitslosengeldes der Steuerabzug nicht individualisiert werden muss. Dasselbe gilt für die Sozialversicherungsbeiträge. Allerdings wird sich auch hier die Pauschale nicht allzu weit von den tatsächlichen durchschnittlichen Beiträgen fortbewegen dürfen. Die Leistungstage Das Arbeitslosengeld wird nach 134 SGB III für Kalendertage berechnet und gezahlt. Für ganze Kalendermonate wird Arbeitslosengeld für 30 Tage gezahlt. Mit dieser Regelung soll die Zahlung von Arbeitslosengeld dem Krankengeld, Verletztengeld, Übergangsgeld und Versorgungskrankengeld angepasst werden. Die Bestimmung dient der Vereinfachung, weil für alle Leistungsmonate derselbe Betrag auszuzahlen ist und bei Pfändungen oder Abzweigungen nicht jeder Monat neu berechnet werden muss; auch ergeben sich beim Wechsel in eine andere Leistung (z.b. Krankengeld) keine Probleme mehr, für welche Tage das Arbeitslosen- Krankengeld zu zahlen ist. Das für 360 Tage gezahlte Arbeitslosengeld ist für 365 oder 366 Tage bestimmt. Das ist unbedenklich, wenn das Bemessungsentgelt durch Division mit 360 Tagen ermittelt wird. Eine andere Lohnersatzleistung kann sich erst nach Ablauf des Leistungszeitraums anschließen. Durch den Ersatz der Arbeitslosenhilfe durch die Grundsicherung für Arbeitslose nach dem SGB II ist die Frage entschärft, weil Leistungen für die»fehlenden«fünf oder sechs Tage ohnehin nur in Abhängigkeit von der Höhe des Arbeitslosengeldes beansprucht werden können. Auf die Frage, für wie viele Tage die Leistung bestimmt ist, kommt es nicht an. Übergangsregelung Aus 434j Abs. 5 SGB III ist zu entnehmen, dass für vor dem 1. Januar 2005 entstandene Ansprüche das Bemessungsentgelt nicht neu zu ermitteln ist. Jedoch ist die Leistung auf Tagesbeträge umzurechnen. Ob hierbei der Wochenbetrag durch sieben zu teilen ist oder das Bemessungsentgelt gerundet oder ungerundet, geht aus dem Gesetz nicht eindeutig hervor. Das SG Frankfurt/Main hat sich der Meinung der BA angeschlossen, die das ungerundete Bemessungsentgelt durch sieben Tage geteilt und danach den Tagesbetrag ermittelt hat. Das SG Dresden ist dagegen der Meinung, dass beim Übergang vom alten zum neuen Recht das Bruttoarbeitsentgelt des ganzen Jahres durch die tatsächliche Anzahl von Tagen zu teilen ist. Bei den verschiedenen Berechnungsweisen ergeben sich geringe Differenzen, weil die Rundungsbestimmung des 338 SGB III bei jedem Rechenschritt anzuwenden ist. Das Gesetzesziel der Verwaltungsvereinfachung spricht eigentlich dafür, die Umrechnung in Tagesbeträge durch Teilung des Wochensatzes durch sieben Kalendertage zu erreichen. Im Folgenden werden einige neue Entscheidungen zum SGB III erläutert. Anrechnung von Nebeneinkommen aus einer selbständigen Tätigkeit Urteil vom 5. September 2006 B 7a AL 38/05 R Für die Anrechnung von Nebeneinkommen ist nach 141 Abs. 1 SGB III entscheidend, wann das Einkommen erarbeitet worden ist. Nur wenn das Arbeitseinkommen während des Bezugs von Arbeitslosengeld erarbeitet worden ist, wird es auf das Arbeitslosengeld angerechnet. Das monatliche Arbeitseinkommen muss einem Arbeitslosengeld-Leistungsmonat zuordenbar sein. Was der Art nach als Arbeitseinkommen anzusehen ist und wie dessen Höhe zu ermitteln ist, ergibt sich nicht unmittelbar aus 141 Abs. 1 SGB III. Nach dem entsprechend anzuwendenden 15 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Arbeitseinkommen der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit; Einkommen ist als Arbeitseinkommen zu bewerten, wenn es als solches nach dem Einkommensteuerrecht zu bewerten ist. Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck von 15 SGB IV muss dem Begriff der selbständigen Tätigkeit das im Steuerrecht unbekannte Merkmal des persönlichen Einsatzes hinzugefügt werden. Beruht der steuerliche Gewinn auf der Auflösung von Ansparrücklagen, die vor dem Arbeitslosengeldbezug gebildet worden sind, liegt kein anrechenbares Arbeitseinkommen vor, weil die Mittel für die Rücklagen nicht während des Leistungsbezugs erarbeitet worden sind. Durch die Zulassung von Nebeneinkommen soll dem Arbeitslosen der Zugang zum Arbeitsmarkt offengehalten und ihm der weitere Kontakt zur Arbeitswelt ermöglicht werden. Dabei soll die Freistellung eines Teils des erzielten Entgelts einen Anreiz bieten, die Arbeitskraft neben dem Bezug von Leistungen einzusetzen, um auf diese Weise die Wiedereingliederung zu erleichtern. Andererseits soll dem Arbeitslosen der erarbeitete Verdienst nicht in voller Höhe verbleiben. 141 SGB III zielt darauf ab, möglichst rasch die zum Bestreiten des Lebensunterhalts zur Verfügung stehenden Mittel zu erfassen. Seit dem 1. Januar 2005 ist deshalb das Netto- Arbeitseinkommen pauschal durch Abzug von 30 Prozent der Betriebseinnahmen zu errechnen. Insoweit deckt sich die sozialrechtliche Ermittlung des Arbeitseinkommens nicht mit dem nach dem Einkommensteuergesetz ermittelten Gewinn. Im konkreten Fall hat das Bundessozialgericht dem Landessozialgericht allerdings aufgegeben zu prüfen, ob der Kläger während des Bezugs von Arbeitslosengeld überhaupt arbeitslos war. Befristete Beschäftigung und Sperrzeit Urteil vom 12. Juli 2006 B 11a AL 57/05 R - 5 -

6 In einem weiteren Urteil hat das Bundessozialgericht sich mit der Frage beschäftigt, ob ein Arbeitnehmer mit einer Sperrzeit rechnen muss, wenn er ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zugunsten eines befristeten Arbeitsverhältnisses aufgibt und nach Auslaufen der befristeten Beschäftigung arbeitslos wird. Das Bundessozialgericht hatte in den genannten Urteilen einen wichtigen Grund für die Lösung des Arbeitsverhältnisses bejaht, weil die Aufnahme der befristeten Beschäftigung mit einem Wechsel in ein anderes Berufsfeld und mit der Erlangung zusätzlicher beruflicher Fähigkeit verbunden bzw. die Arbeitnehmerin unterwertig beschäftigt war und deshalb die durch Art. 12 GG geschützte Berufswahlfreiheit durch die Sperrzeit im Kernbereich betroffen wäre. Auch in diesem Falle konnte der Kläger nicht mit einer unmittelbaren Weiterbeschäftigung nach dem Ende des befristeten Vertrages rechnen. Es handelte sich um eine Beschäftigung im Baugewerbe mit einer Befristung zum 22. Dezember; im März des folgenden Jahres wurde der Arbeitnehmer wieder jetzt unbefristet eingestellt. Das Bundessozialgericht hat auch hier einen wichtigen Grund anerkannt und dazu wiederholt, es sei zunächst die in der Rechtswirklichkeit der Arbeitswelt bestehende Tendenz zum Abschluss befristeter Verträge bzw. kurzfristiger Arbeitsverhältnisse zu berücksichtigen. Dies schließe es aus, einen derartigen Wechsel generell nicht als wichtigen Grund anzusehen. Für den konkreten Fall hat der Senat einen wichtigen Grund anerkannt, weil der Wechsel des Arbeitsplatzes zu einem höheren Arbeitsentgelt geführt hat und mit einem Zuwachs an beruflichen Fähigkeiten verbunden war. Obwohl das neue Arbeitsverhältnis nur wenig mehr als drei Monate gedauert hatte, hat das Gericht Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten nicht gesehen. Unterhaltsgeld aus dem Europäischen Sozialfonds (ESF) Urteil vom 5. September 2006 B 7a AL 62/05 R Streitig war die Zahlung von ESF-Unterhaltsgeld an einen ehemaligen Soldaten wegen der Teilnahme an einer Maßnahme der beruflichen Bildung, während der der Kläger einen Ausbildungszuschuss vom Kreiswehrersatzamt erhielt. Das Gericht hat zunächst die Frage verneint, ob der Ausbildungszuschuss nach 22 Abs. 1 SGB III Leistungen aus dem ESF entgegensteht. 22 Abs. 1 SGB III schließe nur Leistungen der aktiven Arbeitsförderung nach dem SGB III aus, wenn ein anderer Leistungsträger für Fördermaßnahmen zuständig sei. Die Vorschrift stehe aber der Zahlung von ESF-Unterhaltsgeld nicht entgegen, weil es sich bei diesem nicht um eine Leistung der aktiven Arbeitsförderung handle. Das ESF-Unterhaltsgeld sei zwar eine Leistung der aktiven Arbeitsförderung, aber nicht eine Leistung nach dem SGB III. Das habe das Gericht bereits zum früheren AFG entschieden, als streitig war, ob das ESF-Unterhaltsgeld wie das AFG-Unterhaltsgeld anwartschaftsbegründend war. Das ergebe sich auch aus 370 SGB III (jetzt 368), der der Bundesregierung die Möglichkeit einräumt, der Bundesagentur für Arbeit durch Verwaltungsvereinbarung die Durchführung befristeter Arbeitsmarktprogramme zu übertragen. Für diese Arbeitsmarktprogramme, zu denen auch die Verteilung der Mittel aus dem ESF gehört, gelte 22 Abs. 1 SGB III nicht. Die Vorschrift betreffe ersichtlich nur die»normalen«leistungen der aktiven Arbeitsförderung. Die Verwaltungsvereinbarung, mit der der BA die Durchführung der ESF-Richtlinien übertragen worden ist, qualifiziert das Gericht als öffentlich-rechtlichen Vertrag zu Gunsten Dritter entsprechend 328 BGB, so dass ein Anspruch auf das ESF-Unterhaltsgeld direkt aus den ESF-Richtlinien abgeleitet werden kann. Die Verwaltungsvereinbarung gestaltet in Verbindung mit den ESF-Richtlinien nicht ein einzelnes Vertragsverhältnis zwischen der Bundesregierung und der BA, sondern schafft die rechtliche Basis, um im Bereich des gesamten Bundesgebiets in einer Vielzahl von Fällen über Leistungen an Dritte entscheiden zu können. Die vertraglichen Regelungen stehen daher in ihrer generell abstrakten Bedeutung Normen gleich. Im Hinblick auf die generelle und abstrakte Bedeutung der Vereinbarung und Richtlinien ist nach den Auslegungsregeln der 133, 157 BGB allein auf den objektiven Erklärungswert der Regelungen abzustellen. Die Entscheidung über die Gewährung von ESF-Mitteln steht im Ermessen der BA. Da die ESF-Richtlinien auf die Bestimmungen des SGB III zum Unterhaltsgeld verweisen, ist 159 Abs. 2 Nr. 1 SGB III entsprechend heranzuziehen und das Ausbildungsgeld als Leistung des früheren Arbeitgebers zu berücksichtigen. Bestandsschutz und Unterhaltsgeld Urteil vom 13. September 2006 B 11a AL 33/05 R Nach 133 Abs. 1 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung ist Bemessungsentgelt für einen neuen Anspruch auf Arbeitslosengeld mindestens das Arbeitsentgelt, nach dem das Arbeitslosengeld oder die Arbeitslosenhilfe zuletzt bemessen worden ist, wenn der Arbeitslose innerhalb der letzten drei Jahre vor der Entstehung des Anspruchs Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe bezogen hat. Streitig war im zu entscheidenden Fall, ob 133 Abs. 1 SGB III auch auf den Vorbezug von Unterhaltsgeld anzuwenden ist. Das Bundessozialgericht hat bisher den Bestandsschutz verneint, wenn der Arbeitslose innerhalb der letzten drei Jahre vor der Entstehung des Anspruchs Unterhaltsgeld erhalten hat, nachdem der Anspruch auf Arbeitslosengeld verbraucht und Arbeitslosenhilfe mangels Bedürftigkeit nicht zu zahlen war (Urteil vom 1. Juni 2006 B 7a AL 86/05 R). In einer früheren Entscheidung hatte der 7. Senat die Gleichstellung des Unterhaltsgeldes nach dem AFG mit Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe abgelehnt, weil das Unterhaltsgeld des AFG anwartschaftsbegründend war und damit dem Arbeitsentgelt nahe stand (Urteil vom 21. Oktober 2003 B 7 AL 84/02 R SozR Nr. 1). Der 11a-Senat hat nun eine Gleichstellung des Vorbezugs von Unterhaltsgeld nach dem SGB III mit dem Bezug von Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe wegen der Parallelität der Interessenlage für geboten gehalten, weil das SGB III in 116 Nr. 2 das Unterhaltsgeld zu einer dem Arbeitslosengeld und der Arbeitslosenhilfe gleichrangigen Entgeltersatzleistung gemacht hat und die Anwartschaftsbegründung durch den Leistungsbezug weggefallen ist. Nach 133 Abs. 1 SGB III sollen Arbeitslose, die ihre Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer Beschäftigung beenden, in der sie ein geringeres Entgelt erzielen, als es der Bemessung des Arbeitslosengeldes zu Grunde lag, vor Nachteilen bei erneuter Arbeitslosigkeit geschützt werden. Damit sollen Hemmnisse, die einer Rückkehr ins Erwerbsleben entgegenstehen könnten, beseitigt werden. Insoweit macht es keinen Unterschied, wenn die vom Gesetzgeber ersichtlich für wünschenswert gehaltene Zwischenbeschäftigung nach einer Weiterbildungsmaßnahme mit Bezug von Unterhaltsgeld erfolgt. Die Gleichbewertung von Unterhaltsgeld und Arbeitslosengeld ergibt sich auch daraus, dass 328 Abs. 3 Satz 3 SGB III das auf Grund einer vorläufigen Entscheidung zu Unrecht gezahlte Unterhaltsgeld von der Erstattung ausnimmt, wenn ohne die Teilnahme an der Maßnahme Arbeitslosengeld zu zahlen gewesen wäre. Die Richtigkeit der Gleichstellung wird durch 117 Abs. 1 SGB III in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung und den Verbund von Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit und Arbeitslosengeld bei beruflicher Weiterbildung bestätigt. Der Bestandsschutz ist auch nicht entbehrlich, weil sich nicht belegen lässt, dass - 6 -

7 Bildungsmaßnahmen in großem Umfang zu realisierbaren besseren Verdienstchancen führen. Abfindung nach 1a KSchG und Betriebsübergang * Der Abfindungsanspruch nach 1a KSchG wirft vielfältige dogmatische und praktische Probleme auf. Seine Voraussetzungen sind auf eine normale betriebsbedingte Kündigung abgestimmt. Nicht ganz schlüssig ist die Konstruktion von 1a KSchG bei der Überlagerung der Kündigung durch einen Betriebsübergang: Hier kann es dazu kommen, dass der Arbeitnehmer den Bestand seines Arbeitsverhältnisses zu dem einen Arbeitgeber sichern möchte - nicht nur durch eine Kündigungsschutzklage, sondern auch durch Widerspruch oder über einen Wiedereinstellungsanspruch -, zugleich aber gegen den anderen Arbeitgeber einen Anspruch auf die Abfindung nach 1a KSchG geltend macht. Die Besonderheiten dieser Konstellation sollen im Folgenden untersucht werden. Der Anspruch aus 1a KSchG ist dadurch gekennzeichnet, dass zu seiner Entstehung zwar ein willentlicher Akt des Arbeitgebers - die Bezeichnung der Kündigung als betriebsbedingt und der Hinweis auf die Möglichkeit einer Abfindung bei Nichterhebung der Kündigungsschutzklage - erforderlich ist. Auf Seiten des Arbeitnehmers hingegen bedarf es nur eines Unterlassens; auch wenn der Arbeitnehmer nicht an den Anspruch denkt oder nur aus Zufall die Erhebung der Kündigungsschutzklage unterlässt, entsteht der Anspruch auf die Abfindung mit gesetzlich festgelegtem Inhalt. Der Arbeitnehmer muss es unterlassen, gegenüber dem Arbeitgeber, der die Abfindung ausgelobt hat, innerhalb der Klageerhebungsfrist des 4 S. 1 KSchG eine Kündigungsschutzklage zu erheben. Nicht direkt geregelt ist der Fall der nach 5 KSchG zugelassenen verspäteten Klage, hier wird man aber wohl den Abfindungsanspruch nachträglich entfallen lassen müssen. Ebenfalls nicht geregelt sind Konsequenzen einer Klage auf Wiedereinstellung und des Widerspruchs nach 613a VI BGB. Bei Betriebsübergängen ergibt sich die zusätzliche Komplikation, dass Schuldner des Abfindungsanspruchs und Adressat der gegen das Arbeitsverhältnis gerichteten Maßnahme auseinanderfallen können. Kündigung des Betriebsveräußerers Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsübernehmer Nur selten wird der Betriebsveräußerer nach dem Betriebsübergang durch eine Kündigung das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit dem Betriebserwerber zu beenden versuchen; eine solche Kündigung ist schon mangels Vertretungsmacht des alten Arbeitgebers unwirksam. Die folgenden kurzen Überlegungen gelten aber auch für andere Fälle, in denen der Kündigende nicht vertretungsbefugt ist und zeigen einige Probleme auf, die auch in den praxisrelevanten Fällen zu Tage treten. Die wegen mangelnder Vertretungsmacht unwirksame Kündigung gilt auch nach Ablauf der Klageerhebungsfrist nicht als wirksam. Dies ergibt sich allerdings nicht aus dem Wortlaut von 4 S. 1 KSchG, demzufolge allein der Mangel der Schriftform die Fiktion der Wirksamkeit der Kündigung nach 7 KSchG hindert. Zwar erfordert die Schriftform nach 126 I BGB auch eine Unterschrift, dieses formale Kriterium erfüllt aber auch die Unterschrift eines Nicht-Vertretungsberechtigten und auch die des falsus procurator, denn auch sie sind Aussteller im Sinne der Norm. Die Auslegung von 4 S. 1 KSchG nach Sinn und Zweck ergibt jedoch, dass der Mangel der Vertretungsmacht nicht von der Fiktion umfasst wird. Dies gilt mindestens dann, wenn eine Vertretungsmacht von vornherein ausgeschlossen ist. Es gilt nicht im Falle des Auftretens des Kündigenden als Vertreter, wenn der wahre Arbeitgeber die Kündigung bestätigt (was wegen 180 BGB nur ausnahmsweise möglich ist). 4 KSchG soll nämlich für den Arbeitgeber nach einer Kündigung schnell klare Verhältnisse schaffen. Könnte auch die Kündigung eines beliebigen Dritten diese Fiktionswirkung auslösen, wäre dies für den Arbeitgeber zwar unschädlich, auch wenn der Arbeitnehmer sich etwa zur Abkürzung der Kündigungsfristen auf die Wirksamkeit der Kündigung berufen würde, weil der Arbeitgeber die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung auch noch nach Ablauf der für ihn nach dem Wortlaut nicht geltenden Frist erheben könnte. Umgekehrt besteht für den Arbeitgeber aber kein schutzwürdiges Interesse daran, von einer Kündigung zu profitieren, die er selbst nicht veranlasst hat, weshalb dann auch die Beschränkung des Rechtsschutzes für den Arbeitnehmer nicht gerechtfertigt ist. Anders mag dies sein, wenn etwa Vorgesetzte des Arbeitnehmers ihre Vertretungsmacht überschreiten, zugleich die Grenzen zur Anscheins- oder Duldungsvollmacht noch nicht erreicht sind, dann wird der Arbeitgeber aber - soweit nach 180 S. 2 BGB möglich - die Kündigung genehmigen. Bei der Kündigung durch einen Außenstehenden wie den früheren Arbeitgeber jedoch ist die Lage eindeutig, die Wirksamkeitsfiktion greift nicht. Fraglich ist dann, ob die Kündigung eines nicht vertretungsberechtigten Dritten bzw. eines falsus procurator, die die sonstigen Voraussetzungen des Abfindungsanspruches nach 1a KSchG erfüllt (vor allem Bezeichnung als betriebsbedingte Kündigung und Hinweis auf die Abfindungsregelung), zum Entstehen dieses Abfindungsanspruches führt. Dies hätte Vorteile für den Arbeitnehmer: Die Kündigung muss er nicht angreifen, denn das Arbeitsverhältnis wird von ihr nicht beendet, er erhielte aber dennoch einen Abfindungsanspruch gegen den Dritten. Sofern die Abfindung vertraglich vereinbart wird, bestimmt sich die Wirksamkeit des Vertrags nach den allgemeinen Regeln: Gegen den falsus procurator besteht also ein Anspruch nach 179 BGB. Jedoch fehlt es an den Voraussetzungen des Anspruchs nach 1a KSchG, insbesondere an einem Arbeitsverhältnis 22. Weil und sofern für den Kündigenden auch keine Unsicherheit über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses besteht, bedarf es auch keiner entsprechenden Anwendung der Norm. Damit ist auch der Gleichlauf mit dem Wirkungsbereich von 4 KSchG gesichert. Wollte man anders als hier vertreten alle Kündigungen von nicht-vertretungsberechtigten Dritten nach 7 KSchG wirksam werden lassen, müsste man zugleich einen Anspruch des Arbeitnehmers auf die Abfindung postulieren, was gegen den wahren Arbeitgeber unter dem Gesichtspunkt der Privatautonomie problematisch wäre und gegenüber dem unzulässig Kündigenden den Arbeitnehmer mindestens mit dem Solvenzrisiko eines außerhalb der Vertragsbeziehung Stehenden belasten würde, obwohl er eventuell wegen der Abfindung auf eine Klage verzichtet hat. Kündigung des (möglichen) Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer Praktisch häufiger ist die Kündigung des Betriebsveräußerers nach einem Betriebsübergang, mit der dieser ein eventuell noch bestehendes Arbeitsverhältnis zwischen ihm selbst und dem Arbeitnehmer beenden will. Dies ist insbesondere sinnvoll in Situationen, in denen nicht sicher ist, ob ein Betriebsübergang stattgefunden bzw. ob dieser das konkrete Arbeitsverhältnis erfasst hat. Sofern das Arbeitsverhältnis tatsächlich nicht übergegangen ist, treten keine besonderen Probleme auf: Wenn der Arbeitnehmer die Kündigung nicht angreift, erwirbt er den Anspruch auf die Abfindung und der Arbeitgeber hat sich wie gewünscht vom Prozessrisi

8 ko freigekauft und das Arbeitsverhältnis beendet. Problematisch ist hingegen der Fall, dass das Arbeitsverhältnis tatsächlich übergegangen ist: Das KSchG und mit ihm 1a sind anwendbar auf Arbeitsverhältnisse, ein solches besteht zwischen dem Betriebsveräußerer und dessen ehemaligen Arbeitnehmer aber nicht mehr. Hier ist 1a KSchG analog anzuwenden. Denn die Norm soll gerade Situationen klären helfen, in denen der Bestand eines Arbeitsverhältnisses wegen einer Kündigung unsicher ist. Zwar ist in dieser Variante nicht primär die Wirksamkeit der Kündigung zweifelhaft, sondern das Vorliegen des zu Grunde liegenden Arbeitsverhältnisses (und für alle Fälle einer solchen Unsicherheit besteht der Anspruch nach 1a KSchG gerade nicht), aber dies ist doch anlässlich einer Kündigung streitig geworden. Dies entspricht auch dem Vereinfachungsgedanken der Norm: Wenn der Arbeitnehmer sich erst noch über das Vorliegen eines Betriebsübergangs Gedanken machen muss, bevor er über die Alternative Klage oder Abfindung entscheidet, ist die Befriedungsfunktion von 1a KSchG gemindert. Problematisch an dieser Lösung ist allerdings, dass die Gegenleistung des Arbeitnehmers unvollständig ist: Zwar hat er keine Kündigungsschutzklage erhoben und insoweit den Arbeitgeber faktisch entlastet. Da aber ein Arbeitsverhältnis nicht besteht, greift auch die - die Position des Arbeitgebers sichernde - Ausschlussfrist in 4 KSchG nicht. Dies ist nur scheinbar eine für den Arbeitnehmer nutzlose probatio diabolica. Denn es ist möglich, dass das Arbeitsverhältnis wiederauflebt, wenn der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widerspricht. Um für diesen Fall gewappnet zu sein, mag der Arbeitgeber auch in sicherer Kenntnis vom Vorliegen eines Betriebsübergangs sein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer kündigen. Ob eine solche Kündigung bei entsprechendem Hinweis den Anspruch nach 1a KSchG auslöst, könnte von der Wirksamkeit der Kündigung abhängen. Problematisch wäre die Wirksamkeit einer solchen Kündigung wegen der Auswirkungen auf die - wegen ungenügender Informationen eventuell nicht laufende - Widerspruchsfrist. Der Arbeitnehmer mag nach dem zunächst erfolgten Betriebsübergang die Kündigung für praktisch unwichtig halten. Die Wirksamkeit der Kündigung würde dann aber den Informationsanspruch auf einen bloßen Schadensersatz begrenzen, was nicht zur primären Funktion des Widerspruchsrechts - der Wiederherstellung des alten Arbeitsverhältnisses - passen würde. Dies wäre umso problematischer, als der Arbeitnehmer trotz Anspruchs nach 1a KSchG nicht rechtsgeschäftlich tätig geworden sein muss. Sollte die Kündigung deshalb generell unwirksam sein, könnte aber aus denselben Gründen auch nicht die Wirksamkeitsfiktion nach 4, 7 KSchG eintreten, was die Sicherheit des Arbeitgebers, für die Abfindung auch eine Gegenleistung zu erhalten, mindern würde. Immerhin erhielte er dennoch eine gewisse faktische Sicherheit, wenn der Arbeitnehmer bei Ausübung des Widerspruchsrechts die Abfindung zurückerstatten müsste. Wegen der zwischen Klageerhebung und Widerspruch praktisch identischen Interessenlage ist daher auch bei Unwirksamkeit der Kündigung vom Entstehen des Anspruchs auszugehen. Nimmt man andererseits die Wirksamkeit der Kündigung auf Vorrat an, muss auch die Wirksamkeitsfiktion gelten; ein Widerspruch des Arbeitnehmers ist also materiell unschädlich, dem Arbeitgeber wird jedoch ein Prozessrisiko aufgebürdet. Nach Sinn und Zweck von 1a KSchG soll sich der Arbeitgeber hiervon durch die Abfindung freikaufen können. 1a KSchG gilt demnach unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung. Wie oben dargestellt muss die sich gegen die Rechtssicherheit richtende Handlung (hier der Widerspruch und dessen gerichtliche Durchsetzung) des Arbeitnehmers den Anspruch wieder entfallen lassen. Der Wegfall des Anspruchs auf die Abfindung wird unterschiedlich konstruiert, je nachdem, ob man in dem Anspruch einen eher vertraglichen sieht (dann Störung der Geschäftsgrundlage und Rücktritt) oder einen gesetzlichen (dann Rückabwicklung über das Bereicherungsrecht). Im ersteren Fall wird der Anspruch oft aus einem Rücktrittsrecht des Arbeitgebers hergeleitet, im zweiten aus 812 I 2 Alt. 1 BGB. In beiden Fällen ist dem Arbeitnehmer die Berufung auf Entreicherung nach 818 III BGB zu versagen, jedenfalls über 242 BGB. Kündigung des Betriebserwerbers Kündigt der Betriebserwerber dem Arbeitnehmer (die Kündigung muss nicht im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang stehen) und lobt dabei eine Abfindung aus, entzieht sich der Arbeitnehmer dieser Kündigung aber durch einen Widerspruch gegen den Betriebsübergang, könnte zunächst ein Anspruch nach 1a KSchG bestehen. Zwar ist eine der Voraussetzungen - das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kündigenden und dem Arbeitnehmer - mit einem wirksamen Widerspruch rückwirkend weggefallen, aber wie oben (II 2a) bereits dargelegt, kann man die Norm dann analog anwenden, wenn das Interesse des Arbeitgebers dahin geht, Klarheit über die Wirksamkeit der Kündigung zu erlangen. So ist es auch hier: Entweder ist der Widerspruch wirksam - dann ist zwar die Kündigung ins Leere gegangen und damit unwirksam, aber das Arbeitsverhältnis besteht dennoch nicht mehr. Oder der Widerspruch ist unwirksam, dann setzt die Wirksamkeitsfiktion auch einer aus anderen Gründen unwirksamen Kündigung ein, wenn der Arbeitnehmer nicht klagt. Welcher Fall vorliegt ist für den Arbeitgeber zunächst nicht sicher erkennbar. Aber die Unsicherheit über die Wirksamkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist in beiden Fällen beseitigt, wofür der Arbeitnehmer mit der Abfindung belohnt wird. Für den Betriebserwerber kann dies allein dann problematisch sein, wenn er mit dem alten Arbeitgeber beim Betriebsübergang in irgendeiner Weise vereinbart hat, durch Widersprüche auftretende Belastungen zu kompensieren. Die sich dann ergebende Doppelbelastung aus Abfindung und Regress beruht allerdings auf einem Vertrag zwischen altem und neuem Arbeitgeber und kann dem Arbeitnehmer nicht zum Nachteil gereichen. Es bleibt bei dieser Lösung die Besonderheit, dass der Arbeitnehmer doppelt profitieren kann: Er behält (vielleicht) seinen Arbeitsplatz beim alten Arbeitgeber und bekommt zudem eine Abfindung. Hierbei ist jedoch zu bedenken, dass die Abfindung auch in 1a KSchG zuvorderst keine Kompensation für den Verlust des Arbeitsplatzes ist (dann hätte der Gesetzgeber sie zwingend ausgestalten müssen), sondern eine freiwillige Zahlung des Arbeitgebers, der sich von einem Prozessrisiko freikaufen möchte. Und diesen Zweck hat in der behandelten Konstellation der Betriebserwerber erreicht. Kündigung des alten Arbeitgebers vor dem Betriebsübergang und Geltendmachung eines Wiedereinstellungsanspruchs durch den Arbeitnehmer Wiedereinstellungsanspruch Betriebsbedingten Kündigungen wohnt ein Prognose-Element inne, denn die Kündigung ist möglich, obwohl vielleicht unerwartet doch noch eine Fortführung des Betriebes bzw. der jeweiligen Tätigkeit möglich wird. Geschieht dies vor Ablauf der Kündigungsfrist, wird den Arbeitnehmern vielfach ein Wiedereinstellungsanspruch (genauer: Vertragsfortsetzungsanspruch) zugebilligt. Teilweise wird - 8 -

9 vertreten, dies gälte auch noch nach Ablauf der Kündigungsfrist. Für den Zweck dieser Untersuchung wird von einer Existenz des Wiedereinstellungsanspruchs auch nach Ablauf der Kündigungsfrist ausgegangen. Erweist sich die Prognose im Umfeld eines Betriebsübergangs als falsch (überraschend findet sich doch ein Betriebsübernehmer) und wurde mit dem Hinweis nach 1a KSchG gekündigt, erweitert sich die Problematik des Wiedereinstellungsanspruchs um die Frage, gegen wen sich Wiedereinstellungs- und Abfindungsanspruch jeweils richten. Wirkung auf die Abfindung Für die Untersuchung, welche Auswirkung die Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs auf eine Abfindung nach 1a KSchG hat, ist zu unterscheiden, ob die Wiedereinstellung bei dem Arbeitgeber begehrt wird, der die Abfindung zahlt, oder bei dem anderen Arbeitgeber. Zu beachten ist hierbei, dass die Abfindung mit Ablauf der Kündigungsfrist entsteht, also eventuell erst nach dem Betriebsübergang. In diesem Fall besteht der Anspruch auf die Abfindung nach 613a I 1 BGB von vornherein nur gegenüber dem neuen Arbeitgeber. Kommt es nach der Kündigung durch den Arbeitgeber ohne Betriebsübergang zu einer Erholung der wirtschaftlichen Situation und besteht deshalb gegen ihn ein Wiedereinstellungsanspruch, so ist - wie schon oben festgestellt - nicht die Situation einer Klage gegen die Kündigung und damit ein Verstoß des Arbeitnehmers gegen die auflösende Bedingung der Abfindung gegeben. Die Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs bedeutet für den Arbeitgeber aber eine ähnliche Belastung. Sie ist deshalb als negative Tatbestandsvoraussetzung analog heranzuziehen. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man die gleichzeitige Geltendmachung von Wiedereinstellungsanspruch und Abfindung als Verstoß gegen 242 BGB einordnet. Der Arbeitnehmer hat eine erhaltene Abfindung vollständig zurückzugewähren (vgl. oben II 2b); soweit nur eine teilweise Rückgewährung für denkbar gehalten wird, widerspricht dies dem Charakter der Abfindung als Ausgleich für das Freihalten des Arbeitgebers von einem Prozess. Problematischer ist die Situation, wenn die Kündigung durch den alten Arbeitgeber erfolgte und dieser auch die Abfindung zahlte, der Wiedereinstellungsanspruch aber gegen den neuen Arbeitgeber geltend gemacht wird. Auch hier kann der Arbeitnehmer doppelt profitieren, indem er vom alten Arbeitgeber die Abfindung kassiert und zugleich den Arbeitsplatz beim neuen Arbeitgeber einklagt. Ein Wegfall der Abfindung in diesem Fall ergibt sich zunächst nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Er ist auch nicht im Wege einer Analogie anzunehmen: Denn den Zweck der Abfindung - Freikauf vom Prozessrisiko - hat der alte Arbeitgeber erreicht. Der neue Arbeitgeber kann hiervon nur profitieren, wenn auch dieses Recht auf ihn übergegangen ist. Dies ist aber wie eben gezeigt nur dann anzunehmen, wenn der Anspruch nach dem Betriebsübergang entsteht (mit Ablauf der Kündigungsfrist). Etwaige Ersatzansprüche im Innenverhältnis der Arbeitgeber können hier ebenfalls kein anderes Ergebnis mit sich bringen, da sie den gesetzlichen Anspruch nicht beeinflussen können. 242 BGB schließlich kann nicht herangezogen werden, um aus einem Rechtsverhältnis Rücksichtnahmepflichten gegen an diesem nicht beteiligte Dritte zu begründen. Wirkung auf den Wiedereinstellungsanspruch Schließen Arbeitgeber und Arbeitnehmer anlässlich eines Betriebsübergangs einen Abfindungsvergleich, lässt das BAG im Grundsatz den Wiedereinstellungsanspruch entfallen. Der Abfindungsvergleich sei auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung dahin auszulegen, dass bei Gewährung eines angemessenen wirtschaftlichen Ausgleichs der Wiedereinstellungsanspruch nicht mehr bestehe. Zudem sei die - für die Herleitung des Wiedereinstellungsanspruchs konstitutive - arbeitsvertragliche Nebenpflicht des Arbeitgebers, die Interessen des Arbeitnehmers zu wahren, mit der angemessenen Abfindung erfüllt. Anders sei es aber dann, wenn der Anspruch aus dem Vergleich und damit die angemessene Kompensation wegfalle. Auf die Abfindung nach 1a KSchG kann dieses Ergebnis jedoch nicht übertragen werden. Denn hier ist keine Willenserklärung des Arbeitnehmers erforderlich. Für eine Auslegung des Vertrags ist kein Raum: Der Arbeitnehmer hat nichts erklärt, die Erklärung des Arbeitgebers hat nur zur Folge, dass ein Anspruch gesetzlich festgelegten Inhalts entsteht. Dafür aber, dass schon das Gesetz so auszulegen ist, dass der Anspruch nach 1a KSchG den Wiedereinstellungsanspruch ausschließt, spricht nichts. Dies zeigt die parallele Situation der Zulassung einer verspäteten Kündigungsschutzklage nach 5 KSchG: Diese wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer eine Abfindung erhalten hat. Ein weiteres kommt hinzu: Macht man den Abfindungsanspruch nicht vom Fehlen einer erfolgreichen, sondern jeder Klage des Arbeitnehmers abhängig (und nur dies ist sinnvoll), verliert der Arbeitnehmer gegebenenfalls alles: Den Wiedereinstellungsanspruch mit Entstehen des Abfindungsanspruchs, diesen wiederum mit Erhebung der - materiell aussichtslosen - Klage auf Wiedereinstellung. Damit aber träte die Situation ein, in der das BAG auch bei einem rechtsgeschäftlichen Abfindungsvergleich gerade den Wiedereinstellungsanspruch nicht ausgeschlossen sein lässt. Der Arbeitnehmer verliert also zwar durch die Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs eventuell die Abfindung, umgekehrt führt die Entgegennahme der Abfindung aber nicht zu einem Wegfall des Wiedereinstellungsanspruches. Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses oder Geltendmachung eines Wiedereinstellungsanspruches. Dabei ist aber jeder beteiligte Arbeitgeber einzeln zu betrachten: Wenn sein Risiko, das Arbeitsverhältnis eventuell fortführen zu müssen, ausgeschlossen ist, weil er nicht verklagt wird, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf die Abfindung. Dies kann dazu führen, dass der Arbeitnehmer von dem einen Arbeitgeber die Abfindung kassiert, sich aber bei dem anderen Arbeitgeber in ein Arbeitsverhältnis einklagt. An dieser Rechtslage ändert sich auch dann nichts, wenn wegen eines Betriebsübernahmevertrags einer der Arbeitgeber wirtschaftlich doppelt belastet wird, weil er für die Zahlungen des anderen Arbeitgebers an den Arbeitnehmer in Haftung genommen wird. Derartige Absprachen im Innenverhältnis können den gesetzlichen Abfindungsanspruch aus 1a KSchG nicht beeinflussen. Bei Betriebsübergängen, die einvernehmlich vor sich gehen und bei denen eventuell Schadensersatzansprüche zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber entstehen können, ist bei der Auslobung von Abfindungen daher Vorsicht angebracht: Die gesetzliche Abfindung nach 1a KSchG kann dann nicht alle möglichen Varianten befriedigend lösen. Hier ist es für die Arbeitgeber sinnvoller, auf einen echten Vertrag mit dem Arbeitnehmer zu setzen, dessen Inhalt an die besondere Situation angepasst werden kann

10 Beratungshinweis zu Arbeitslosengeld II bezüglich der Bedarfsgemeinschaft Das Bundessozialgericht hat mit seiner Entscheidung vom B 7b AS 8/06 R entschieden, dass das SGB II einen Anspruch einer Bedarfsgemeinschaft als solchen nicht kennt. Anspruchsinhaber sind jeweils alle einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft. Diese Entscheidung hat erhebliche Auswirkungen auf die Vertretung in Arbeitslosengeld II-Verfahren; d.h., ein einzelnes Mitglied der Bedarfsgemeinschaft kann nicht mit einer Klage die Ansprüche aller Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft verfolgen, sondern jedes einzelne Mitglied muss seinen Anspruch im Klageverfahren (das gilt auch für Bescheide und Widerspruchsbescheide) selbst geltend machen. Nur Eltern können ihre minderjährigen Kinder vertreten. Es müssen sich alle erklären, die einen Rechtsstreit führen wollen. Soweit die weiteren Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft die Erklärung nicht abgeben, wird der Anspruch nur in Höhe des dem Kläger zustehenden Bedarfsanteils entschieden. Neue arbeits- und sozialrechtliche Entscheidungen Kein Betriebsübergang bei Fortführung eines Servicevertrages Führt ein Unternehmen, das bei einer Auftragsneuvergabe berücksichtigt wurde, die Erfüllung der Aufgabe eines Servicevertrages fort, so stellt dies für sich genommen keinen Betriebsübergang dar. Voraussetzung eines Betriebsübergangs ist, dass die wirtschaftliche Einheit im Wesentlichen unverändert unter Wahrung ihrer Identität fortgeführt wird. Daran fehlt es, wenn die Aufgabe künftig im Rahmen einer wesentlich anderen, deutlich größeren Organisationsstruktur durchgeführt wird, deren Aufgabenumfang zudem um ein Vielfaches größer ist. Der Kläger war seit 1995 bei der CB GmbH beschäftigt, die mit etwa 20 Arbeitnehmern technische Dienstleistungen in einem Teilbereich des Klinikums C. erbrachte. Dafür benutzte sie Räume und Software des Klinikums; dieses zahlte Wasser und Elektrizität. Das Klinikum kündigte den Dienstleistungsauftrag gegenüber der CB GmbH zum Seit dem nimmt die CF GmbH die Aufgaben wahr. Diese beschäftigt ca Arbeitnehmer und nimmt für das gesamte Klinikum den technischen und kaufmännischen Service wahr. Der Kläger begehrt die Feststellung, eine ihm zum ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Er meint, es liege ein Betriebsübergang auf die CF GmbH vor. Außerdem habe die CB GmbH ihren Betrieb gar nicht stillgelegt. Zudem habe sie eine notwendige Massenentlassungsanzeige unterlassen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision der CF GmbH war in vollem Umfang erfolgreich. Ein Betriebsübergang auf die CF GmbH liegt nicht vor. Ob die Kündigung der CB GmbH aus anderen Gründen unwirksam ist, muss das Landesarbeitsgericht noch weiter überprüfen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom (- 8 AZR 1043/06 -) Bundesagentur für Arbeit muss für schwangere Arbeitslose mit Beschäftigungsverbot zahlen Für arbeitslose schwangere Frauen, für die, zum Beispiel aufgrund einer Risikoschwangerschaft, ein ärztliches Beschäftigungsverbot ausgesprochen wurde, ist die Arbeitsagentur als «Ersatzarbeitgeber» zuständig und nach dem Mutterschutzgesetz verantwortlich. Die Schwangere darf nicht auf Krankengeld der Krankenversicherung verwiesen und vom weiteren Bezug von Arbeitslosengeld ausgeschlossen werden. Eine heute 32jährige arbeitslose Frau aus Bad Nauheim hatte keine weiteren Leistungen von der Arbeitsagentur erhalten, weil ihr Arzt ein Beschäftigungsverbot nach dem Mutterschutzgesetz ausgesprochen hatte. Die junge Frau hatte damals bereits drei Fehlgeburten hinter sich, daher betrachtete der behandelnde Gynäkologe die Schwangerschaft als risikobehaftet. Die Arbeitsagentur lehnte die Weiterzahlung von Arbeitslosengeld beziehungsweise Arbeitslosenhilfe mit dem Argument ab, durch das Beschäftigungsverbot stehe die Frau ihren Vermittlungsbemühungen auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr zur Verfügung. Da auch die Krankenkasse eine freiwillige Versicherung der Schwangeren aufgrund fehlender Vorversicherungszeiten ablehnte, war diese schließlich auf die Unterstützung durch Sozialhilfe angewiesen. Die Darmstädter Richter stellten klar, dass eine Schwangerschaft keine Krankheit sei und daher Beschäftigungsverbote nach dem Mutterschutzgesetz auch nicht gegenüber der Krankenversicherung, sondern gegenüber dem Arbeitgeber ausgesprochen würden. Für Arbeitslose sei die Bundesagentur für Arbeit eine Art Ersatzarbeitgeber. Sie habe daher auch die Kosten von Beschäftigungsverboten zu tragen. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen jede Art der Beschäftigung als potentielle Gefahr für das werdende Leben eingestuft worden sei, würde das Schutzinstrument des Beschäftigungsverbotes nach Ansicht des Landessozialgericht ins Leere laufen, wenn die Schwangere sich weiterhin dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellen müsste. Das Landessozialgericht verurteilte die Arbeitsagentur, Arbeitslosengeld beziehungsweise hilfe für den Zeitraum der Risikoschwangerschaft und des Beschäftigungsverbotes zu zahlen. Das Gericht ließ die Revision gegen sein Urteil nicht zu. Hessische Landessozialgericht, Urteil vom (Az.: L 9 AL 35/04) Ordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung - Sozialauswahl 1. Bei der ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung ist unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht, auch bei der sozialen Auswahl darauf abzustellen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status der vergleichbaren Arbeitnehmer auswirkt. Bei der Änderungskündigung muss sich die Austauschbarkeit auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen in dem Sinn, dass die vergleichbaren Arbeitnehmer für die Tätigkeit wenigstens annähernd gleich geeignet sind. 2. Sind Arbeitnehmer mit anderer bisheriger Anlerntätigkeit (Kurierfahrer) im Vergleich mit anderen angelernten Arbeitnehmern des Betriebs (Terminal Handling) mit gleicher Tarifgruppe mit weitgehend deckungsgleichem Aufgaben- und Qualifikationsprofil beschäftigt und für Arbeitsplätze, die Gegenstand des Änderungsangebots sind (Terminal Handling) wenigstens annähernd gleich

11 geeignet, kommt es für die Vergleichbarkeit auf eine aktuelle Identität der Arbeitsplätze nicht an. 3. Für die Vergleichbarkeit hinsichtlich des Arbeitszeitvolumens kommt es auf den Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung an, nicht auf nachträglich eingetretene Änderungen. Im Übrigen kann von einer Organisationsentscheidung, die einer Sozialauswahl zwischen vollzeit- und teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern entgegensteht, nicht ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber keinen konkreten Sachvortrag dazu leistet, wann und mit welchem konkreten Inhalt ein die Vergleichbarkeit ausschließendes Arbeitszeitmodell zuvor im betreffenden Bereich bestand. 4. Es kann unentschieden bleiben, ob 1 IV KSchG überhaupt für die Änderungskündigung gilt. Eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle gem. 1 IV KSchG hinsichtlich der Vergleichbarkeit tritt jedenfalls dann nicht ein, wenn eine betriebsvereinbarte Auswahlrichtlinie insoweit lediglich auf das Kündigungsschutzgesetz verweist. 5. Der Arbeitgeber kann sich individualrechtlich nicht auf im Prozess zur Rechtfertigung der getroffenen sozialen Auswahl angeführte Gründe berufen, wenn er insoweit den Betriebsrat objektiv unvollständig angehört hat, insbesondere ihm keine Angaben zu den - später streitgegenständlichen - tatsächlichen Gesichtspunkten der Vergleichsgruppenbildung gemacht hat. 6. Ein Weiterbeschäftigungsantrag mit dem Inhalt der Verurteilung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags mit vollzeitiger Tätigkeit ist hinreichend bestimmt, wenn sich aus der Klagebegründung und dem zwischen den Parteien unstreitigen Arbeitsvertrag die geltenden Arbeitsvertragsbedingungen ergeben. 7. Eine generelle und einschränkungslose Freistellungsklausel in einem Formulararbeitsvertrag stellt wegen Verstoßes gegen wesentliche Grundgedanken des 102 V BetrVG und des richterrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs eine unangemessene Benachteiligung dar und ist daher gem. 307 I 1, II Nr. 1 BGB unwirksam. (Leitsätze des Einsenders) Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung der Beklagte vom zum , deren Änderungsangebot der Kl. nicht vorbehaltlich angenommen hat, und damit zusammenhängend über die Weiterbeschäftigung des Kl. Das ArbG hat dem Kündigungsschutzantrag des Kl. im Wesentlichen mit der Begründung entsprochen, die Beklagte habe sowohl zum Änderungsteil der ausgesprochenen Änderungskündigung als auch zur für die Änderungskündigung modifiziert geltenden Sozialauswahl nicht ausreichend vorgetragen. Das mittels Haupt- und Hilfsantrag verfolgte Weiterbeschäftigungsbegehren hat das ArbG mit der Begründung abgewiesen, der auf tatsächliche Weiterbeschäftigung als Kurierfahrer gerichtete Hauptantrag sei für die Vergangenheit auf Grund von Unmöglichkeit und für die Zukunft wegen der arbeitsvertraglichen Freistellungsberechtigung der Beklagte unbegründet. Der angefallene Hilfsantrag sei mangels Bestimmtheit i.s. von 253 II Nr. 2 ZPO unzulässig. Die Berufung der Beklagte hatte keinen Erfolg. Die Berufung des Kl. hatte im Umfang des Hilfsantrags (Weiterbeschäftigung) Erfolg. Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom Sa 93/06 (ArbG Stuttgart, Urteil vom Ca 2149/06) Kein Betriebsübergang beim Erwerb einzelner Betriebsmittel Ein Betriebsübergang setzt voraus, dass die Identität des übernommenen Betriebes oder Betriebsteiles gewahrt bleibt. Erwerben oder mieten mehrere Unternehmen einzelne Betriebsmittel eines vom Insolvenzverwalter stillgelegten Betriebes, so führt dies daher nicht dazu, dass die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer des in Insolvenz gefallenen Betriebes gem. 613a BGB auf diese Unternehmer übergehen. Der Kläger war bei der Insolvenzschuldnerin, einem Dachdeckerbetrieb, seit 1991 als Zimmermann beschäftigt. Er war Mitglied des Betriebsrats. Am 25. Oktober 2004 hatte der Geschäftsführer Antrag auf Insolvenzeröffnung gestellt. Am 17. November 2004 wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30. April 2005 gekündigt. Der zum Insolvenzverwalter bestellte Beklagte zu 1 stellte am 1. Dezember 2004 mit Ausnahme des Buchhalters alle Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht frei und damit den Betrieb ein. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2004 kündigte er das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. März Die im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Arbeitsgeräte veräußerte er an die M- GmbH. Zeitgleich mit der Stellung des Insolvenzantrages waren die Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3 gegründet worden. Die Beklagte zu 2 mietete bzw. kaufte von der M-GmbH aus dem Bestand der Insolvenzschuldnerin stammende fest installierte Maschinen, drei Fahrzeuge sowie Büroschreibtische. Sie beschäftigte je nach Arbeitsanfall fünf zuvor bei der Insolvenzschuldnerin tätige Mitarbeiter. Die Beklagte zu 3 unterhielt ein Büro im umgebauten ehemaligen Magazin der Insolvenzschuldnerin und kaufte oder mietete von der M-GmbH aus dem ehemaligen Bestand der Insolvenzschuldnerin einen Lastenaufzug, einen Anhänger sowie vier Fahrzeuge. Von den ehemaligen Mitarbeitern der Insolvenzschuldnerin beschäftigte sie zwei Spengler, einen Zimmermann und bei Bedarf einen Isolierer. Der Kläger hat gegen die Kündigungen vom 17. November und 27. Dezember 2004 Klage erhoben und Weiterbeschäftigung durch die Beklagten zu 2 und 3 verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers blieb vor dem Bundesarbeitsgericht erfolglos. Der Senat hat die Kündigung durch den Insolvenzverwalter auf Grund der Stilllegung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin nach 15 Abs. 4 KSchG für zulässig erachtet und das Vorliegen eines Betriebsüberganges auf die Beklagten zu 2 und 3 verneint. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom (8 AZR 769/06) Hinweise zu Neuerungen im Recht Neues Renteneintrittsalter beeinflusst Altersteilzeit Das neue Renteneintrittsalter, die Rente mit 67, ist beschlossen und wird ab 2012 stufenweise angehoben. Alle Arbeitnehmer ab Jahrgang 1947 und jünger sind betroffen. Davon beeinflusst wird die Altersteilzeit, die so ausgelegt ist, dass Mitarbeiter an ihrem Ende nahtlos in Rente gehen können. Damit kein Rentenabschlag erfolgt, wurde eine Vertrauensschutzregelung getroffen ( 235 Abs.2 Sozialgesetzbuch (SGB) IV). Nach dieser Vertrauensschutzregelung sind Mitarbeiter vom neuen Renteneintrittsalter ausgenommen, wenn sie zu den Jahrgängen bis 1954 gehören, das 65. Lebensjahr also spätestens 2019 vollenden und zum bereits die Altersteilzeit verbindlich vereinbart haben. Für alle

12 Mitarbeiter, die erst nach dem die Altersteilzeit vereinbart haben, oder dies beabsichtigen, gelten bereits die neuen Altersgrenzen. Da die Anhebung des Renteneintrittsalters stufenweise erfolgt, ist das Alter, in dem ein Mitarbeiter in Rente gehen kann, von Fall zu Fall verschieden. Diese Tabelle gibt einen kurzen Überblick: Jahrgang Renteneintrittsalter Jahre und 2 Monate Jahre und 3 Monate Jahre und 4 Monate Jahre und 5 Monate Jahre und 6 Monate Jahre und 7 Monate Jahre und 8 Monate Jahre und 9 Monate Jahre und 10 Monate Jahre und 11 Monate Jahre und 0 Monate Jahre und 2 Monate Jahre und 4 Monate Jahre und 6 Monate Jahre und 8 Monate Jahre und 10 Monate Jahre und 0 Monate für Frauen ( 237a SGB VI). Hinzuverdienstgrenzen: Wer darf was verdienen 350 beträgt die allgemeine Hinzuverdienstgrenze monatlich, die jeder Rentner, egal, wie alt er ist, erreichen kann und darf, ohne dass es Abstriche bei der Rente gibt. Dieser Betrag wurde auch jetzt im Rahmen der Rentenerhöhung nicht verändert. Die 350 sind 1/7 der monatlichen Bezugsgröße ( 18 Abs. 1 SGB VI). Geändert haben sich folgende Hinzuverdienstgrenzen 26,27 im Westen und 23,09 im Osten beträgt seit dem 1. Juli 2007 der neue Rentenwert (vorher 26,13 bzw. 22,97 ). Und das hat Auswirkungen auf Bezieher aller oben genannten Renten, sofern diese das 65. Lebensjahr nicht vollendet haben. Der Hintergrund: Eine Altersrente kann der bei Ihnen Beschäftigte als Voll- oder Teilrente beziehen. Diese Unterscheidung ist für die Berechnung der Hinzuverdienstgrenzen wichtig. Grundsätzlich gilt: Je niedriger der Anteil der Altersrente ist (=Vollrente, Teilrentenart), desto mehr darf Ihr Mitarbeiter, der bereits eine Rente bezieht, hinzuverdienen. Liegt das Entgelt des bei Ihnen beschäftigten Rentners im Jahr 2007 monatlich bei maximal 350 (= 1/7 der monatlichen Bezugsgröße), wird weiterhin eine Altersvollrente gewährt. Bei einem Entgelt von mehr als 350 monatlich wird die Altersrente als 2/3-Teilrente, 1/2-Teilrente oder 1/3-Teilrente gezahlt. Wird die Hinzuverdienstgrenze für die 1/3-Teilrente überschritten, entfällt die Altersgrenze vollständig. Die Formel für die Hinzuverdienstgrenzen lautet also: Teilrentenfaktor x Aktueller Rentenwert x Entgeltpunkte vor Rentenbeginn Rentenpunkte können Sie dem Rentenbescheid entnehmen. Mindestens 1.5 Punkte werden zu Grunde gelegt. Tipp: Vor der Unterzeichung einer Altersteilzeitvereinbarung kann ein Arbeitnehmer seinen eigenen Rentenverlauf anfordern, und zwar indem er sich an den Deutschen Rentenversicherungsbund wendet. Neue Hinzuverdienstgrenzen seit Juli 2007 Für die 26 Millionen Rentner in Deutschland hat es zum 1. Juli 2007 erstmals seit 2003 eine Rentenerhöhung gegeben. Um 0,54 % wurden die Rentenbezüge aufgebessert. Der Durchschnittsrentner (Rentenbezug /Monat) bekommt damit 5,94 im Monat mehr Das ist nicht viel. Deshalb bemühen sich viele Rentner um einen Zusatzverdienst. Wichtig ist, dass Sie dabei auch die neuen Hinzuverdienstgrenzen beachten. Neue Hinzuverdienstgrenzen Der wichtigste Aspekt der Hinzuverdienstgrenzen ist das Alter. Nur Rentner, die das 65. Lebensjahr vollendet haben, können unbeschränkt dazuverdienen (müssen aber ihr zusätzliches Einkommen versteuern). Bei allen anderen Rentenarten ist der Hinzuverdienst beschränkt, z.b. für Bezieher von Altersrenten für langjährig Versicherte ( 36 Sozialgesetzbuch (SGB) VI), für Schwerbehinderte ( 37 SGB VI), Verantwortlich: Sabrina Schmalz Grundsatzreferat der KAB Deutschlands e.v. Lorenz Huber Haus Pettenkoferstraße 8/III München sabrina.schmalz@kab.de