RECHT intere ant Mandanteninformation Nr. 2 / 2007

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1 RECHT intere ant Mandanteninformation Nr. 2 / 2007 UNSER BERATUNGSTEAM: RECHTSGEBIETE: Rechtsanwälte Ralf-D. Kanzler Magister der Verwaltungswissenschaften Dipl.-Betriebswirt (FH) Vereidigter Buchprüfer Fachanwalt für Steuerrecht Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Hanns Kern Fachanwalt für Familienrecht Fachanwalt für Strafrecht Eckhard Finke Fachanwalt für Insolvenzrecht Fachanwalt für Steuerrecht Steuerberater Andreas Kaiser Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachanwalt für Strafrecht Christoph Becker Christiane Faust Diplom-Finanzwirt (FH) Fachanwalt für Steuerrecht Ilka Kühnl Christian Massmann Stefan Huth Fachanwalt für Verwaltungsrecht Jutta Hunzinger Dipl.-Psychologin Mediatorin (FU Hagen) Burkhard Beye Ltd. Stadtrechtsdirektor a.d. Dr. Gordon Dreher Dipl.-Finanzwirt (FH) Dr. Jochen Pörtge Steuerrecht, Gesellschaftsrecht, Unternehmenssanierungen, Arbeitsrecht Familienrecht, Erbrecht, Strafrecht, Wettbewerbsrecht, Arzthaftungsrecht, allgemeines Zivilrecht Architektenrecht, privates Baurecht, Steuerrecht, Insolvenzrecht Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, Jugendstrafrecht, Arbeitsrecht, Verkehrsrecht Gaststättenrecht Steuerrecht, Verkehrsrecht, Versicherungsvertragsrecht Arbeitsrecht Medienrecht Verwaltungsrecht, Versicherungsrecht, Sozialrecht, allgemeines Zivilrecht Familienrecht Verwaltungsrecht Steuerrecht, Insolvenzrecht Mietrecht, Vertragsgestaltung, Wirtschaftsrecht Mannheimer Straße 173, Bad Kreuznach Telefon: (06 71) , Telefax: (06 71) in Kooperation mit: SKT Steuerberatungsgesellschaft mbh, Salinenstraße 13 b, Telefon: (06 71) Stand

2 2 Arbeitsrecht Rechtsprechungsänderung bei Bezugnahme auf einen Tarifvertrag in der jeweils geltenden Fassung Gehört der Arbeitgeber einem Arbeitgeberverband an und hat dieser mit einer Gewerkschaft einen Tarifvertrag geschlossen, so hat er die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer entsprechend den tarifvertraglichen Vereinbarungen zu behandeln. Auf die nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer findet der Tarifvertrag keine Anwendung. Da der Arbeitgeber regelmäßig eine Gleichbehandlung anstrebt, um zu verhindern, dass sich die nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer der Gewerkschaft anschließen, erfolgt oftmals eine Verweisung auf den Tarifvertrag im Arbeitsvertrag. Im Falle einer solchen Verweisung spricht man von einer so genannten Gleichstellungsabrede. Wenn die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers wegfällt, stellt sich die Frage, ob die Gleichstellungsabrede als auflösend bedingt anzusehen ist, d.h. ob die vertragliche Verpflichtung gegenüber den nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern ebenso entfällt, wie die tarifrechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers, neu abgeschlossene Tarifverträge gegenüber den organisierten Arbeitnehmern anzuwenden. Eine auflösende Bedingung der Gleichstellungsabrede wurde in der Rechtsprechung bislang bejaht, auch wenn ein solcher Regelungswille aus dem Wortlaut des Vertrages oder aus den Begleitumständen bei Vertragsschluss nicht erkennbar gewesen ist. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits in der Entscheidung vom jedoch angekündigt, dass es aus Gründen des Vertrauensschutzes an dieser Auslegungspraxis nur für Verträge, die vor dem abgeschlossen wurden, festzuhalten gedenkt. In der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom , Aktenzeichen 4 AZR 652/05, ist nunmehr die Rechtsprechungsänderung umgesetzt worden. Für Verträge, die nach dem abgeschlossen wurden, ist für die Frage, ob eine Gleichstellungsabrede auflösend bedingt ist, entscheidend auf den Vertragswortlaut und/oder die Begleitumständen bei Vertragsabschluss abzustellen. Dies bedeutet für Arbeitgeber, dass Verträge die nach dem abgeschlossen wurden und eine entsprechende Gleichstellungsabrede enthalten, eine Nachbesserung der vertraglichen Vereinbarungen vorzunehmen ist, sofern sich nicht bereits aus dem Wortlaut oder den Begleitumständen bei Vertragsschluss ein entsprechender Regelungswille ergibt. Bei neu abzuschließenden Verträgen ist darauf zu achten, dass in den Arbeitsvertrag des nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmers bei der beabsichtigten Gleichstellungsabrede deutlich zum Ausdruck gebracht wird, dass diese Gleichstellung entfallen soll, wenn die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers zu einem späteren Zeitpunkt wegfällt. Beschädigung des Pkw des Arbeitnehmers - Geld vom Arbeitgeber? Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer an dessen Fahrzeug entstandene Unfallschäden in entsprechender Anwendung der 670 BGB ersetzen, wenn das Fahrzeug mit Billigung des Arbeitgebers in dessen Betätigungsbereich eingesetzt wurde. Um einen Einsatz im Betätigungsbereich des Arbeitgebers handelt es sich, wenn ohne den Einsatz des Arbeitnehmerfahrzeugs der Arbeitgeber ein eigenes Fahrzeug einsetzen müsste, oder den Arbeitnehmer aufgefordert hat, sein eigenes Fahrzeug einzusetzen (vgl. BAG Urteil vom , Aktenzeichen 8 AZR 701/05).

3 3 Verhaltensbedingte Kündigung bei Strafanzeige gegen Arbeitgeber? Eine Strafanzeige des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber kann eine kündigungsrelevante Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten darstellen, wenn der Arbeitnehmer nicht zuvor versucht hat, eine innerbetriebliche Klärung zu erzielen. Handelt es sich bei den dem Arbeitgeber zur Last gelegten Vorfällen um schwerwiegende Vorwürfe und sind die betreffenden Straftaten vom Arbeitgeber selbst begangen worden, so braucht der Arbeitnehmer jedoch regelmäßig keinen Versuch der innerbetrieblichen Klärung zu unternehmen. Das staatsbürgerliche Recht zur Erstattung von Strafanzeigen besteht unabhängig von der beruflichen und sonstigen Stellung und ihrer sozialen Bewertung durch den Arbeitgeber oder Dritten, so dass dem Arbeitnehmer auch nicht entgegengehalten werden kann, dass ihm aufgrund seiner Stellung im Unternehmen bestimmte Vorgänge nichts angingen. Für die Frage, ob die Erstattung der Strafanzeige einen Kündigungsgrund darstellen kann, kommt es im Übrigen nicht darauf an, ob die Strafanzeige zu einer Verurteilung führt (vgl. BAG Urteil vom , Aktenzeichen 2 AZR 400/05). Kostenlast bei Lohnpfändungen Aus Arbeitsverträgen ist immer wieder zu entnehmen, dass der Arbeitgeber sich gegenüber dem Arbeitnehmer das Recht vorbehält, für die Bearbeitung von Lohn- und Gehaltspfändungen einen Pauschalbetrag in Rechnung zu stellen. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom , Aktenzeichen 1 AZR 578/05 entschieden, dass der Arbeitgeber einen solchen Anspruch weder aus gesetzlicher Grundlage, noch aus einer freiwilligen Betriebsvereinbarung begründen kann. Dies bedeutet für den Fall, dass falls arbeitsvertraglich im Wege der Individualvereinbarung eine solche Kostenübernahmeerklärung seitens des Arbeitnehmers nicht eingegangen sein sollte, der Arbeitgeber Probleme hat, seine Kosten als Pauschalgebühr durchsetzen zu können. Nach 788 Abs. 1 ZPO fallen zwar die Kosten der Zwangsvollstreckung, soweit sie notwendig waren, dem Schuldner zur Last. Sie sind zugleich mit dem zur Vollstreckung stehenden Anspruch beizutreiben. Die Vorschrift regelt die Kostenlast aber nur im Verhältnis von Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner. Sie gewährt dem Drittschuldner (Arbeitgeber) keinen Kostenerstattungsanspruch gegen den Schuldner. Inwieweit nunmehr eine individualvertragliche Weiterung zwischen den Arbeitsvertragsparteien Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor etwaig angerufenen Gerichten Bestand hat, mag mit diesem Urteil bezweifelt werden dürfen.

4 4 Gesellschaftsrecht Neues Haftungsrisiko GmbH-Geschäftsführer Wohl in Anbetracht ihrer dauerhaft knappen Kassen hat die Bundesagentur für Arbeit in letzter Zeit eine neue Möglichkeit für sich entdeckt, zu Geld zu kommen: Sie nimmt flächendeckend GmbH-Geschäftsführer für Insolvenzgeld in Haftung, sofern der Insolvenzantrag verspätet gestellt wurde. Rechtsgrundlage hierfür ist 826 BGB, nach dem eine Haftung für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eines anderen besteht. Eine solche kann auch in der verspäteten Stellung eines Insolvenzantrags zu sehen sein. Die Argumentation der Bundesagentur geht dahin, dass von ihr zu zahlendes Insolvenzausfallgeld bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung nicht zu zahlen gewesen wäre. Hierfür habe der Geschäftsführer einzustehen. Die Problematik dieser Sonderform der Geschäftsführerhaftung liegt allerdings darin, dass das Insolvenzausfallgeld nach der gängigen Praxis der Insolvenzverwalter bei praktisch allen Firmeninsolvenzen zu zahlen ist. Sofern nicht schon bei Insolvenzantragstellung Gehälter rückständig waren, nutzt der Insolvenzverwalter dieses Ausfallgeld als Möglichkeit, den Betrieb bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens für drei Monate fortzuführen. In aller Regel fallen daher Insolvenzgeldzahlungen unabhängig davon an, ob der Insolvenzantrag rechtzeitig gestellt wurde oder nicht. Ob diese Reserveursache zu einer Entlastung des Geschäftsführers führen kann, ist zwischen verschiedenen Oberlandesgerichten umstritten. Während das Oberlandesgericht Koblenz eine Entlastung ablehnt, wird diese vom Oberlandesgericht Saarbrücken (Urteil vom , Aktenzeichen 4 U 49/06) bejaht. Aufgrund der divergierenden Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte ist hier mit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu rechnen. Die letztgenannte Entscheidung des Oberlandesgerichts Saarbrücken ist noch nicht rechtskräftig und es ist mit der Revisionseinlegung durch die Bundesagentur für Arbeit zu rechnen.

5 5 Mietrecht Energieausweis: Am soll die neue Energie-Einsparverordnung (EnEV) in Kraft treten. Ab diesem Stichtag muss für Gebäude mit bis zu vier Wohnungen, die vor 1978 gebaut wurden, ein so genannter bedarfsorientierter Energiepass (Bedarfsausweis) erstellt werden. Eigentümer von größeren und neueren Gebäuden können einen Energieausweis wählen, der sich am bisherigen Verbrauch orientiert (Verbrauchsausweis). Anhand der Informationen in den Energieausweisen sollen Kauf- oder Mietinteressenten von Gebäuden und Wohnungen besser über die energetischen Eigenschaften der Objekte informiert werden. Nach der künftigen EnEV sind die Eigentümer und Vermieter verpflichtet, im Falle des Verkaufs oder der Vermietung Kauf- und Mietinteressenten einen Energieausweis zugänglich zu machen. Bis zum gilt die uneingeschränkte Wahlfreiheit zwischen Bedarf- und Verbrauchsausweisen für alle Gebäude. Ab dem besteht die Pflicht zum Bedarfsausweis für Gebäude mit bis zu vier Wohnungen, die vor 1978 und damit vor Wirksamwerden der ersten Wärmeschutzverordnung errichtet wurden. Ausgenommen von dieser Pflicht werden Wohngebäude, die in der Zwischenzeit saniert worden sind und mindestens den energetischen Stand der ersten Wärmeschutzverordnung erreicht haben. Für diese besteht Wahlfreiheit. Für alle Gebäude, die nach 1978 errichtet wurden, kann zwischen beiden Ausweisarten uneingeschränkt gewählt werden. Wärmecontracting Vermieter haben bei der Versorgung von Mietwohnungen mit Heizenergie die Wahl zwischen einer Abrechnung nach Heizkostenverordnung und der Wärmelieferung durch ein Unternehmen. Bei dem sogenannten Wärmecontracting übernimmt der Wärmelieferant (Contractor) die Heizungsanlage und berechnet einen Preis, der auch die Kosten für Instandhaltung, Abschreibung, Kapital und Gewinn umfasst. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom VIII ZR 153/05, Urteil vom VII ZR 54/04) kann der Vermieter die vorhandene Heizungsanlage nur dann auf Wärmecontracting umstellen, wenn der Mietvertrag eine entsprechende Regelung vorsieht. Andernfalls könnten sich die Heizkosten für den Mieter unkalkulierbar erhöhen. Fehlt es an einer solchen vertraglichen Regelung und entstehen dem Mieter durch die Einführung des Wärmecontractings zusätzliche Kosten, sind diese ohne Zustimmung des Mieters nicht als Betriebskosten umlegbar. Dies ist auch dann der Fall, wenn der Wärmecontractor die bestehende Heizungsanlage erneuert (BGH, Urteil vom , Aktenzeichen VIII ZR 362/04). Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz und Mietrecht Das AGG schränkt die Privatautonomie im Vertragsrecht stark ein. Vermieter von insgesamt nicht mehr als 50 Wohnungen dürfen nicht aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft bei der Auswahl der Mietinteressenten benachteiligen. Werden mehr als 50 Wohnungen insgesamt vermietet, so darf darüber hinaus auch nicht wegen des Geschlechts der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden.

6 6 Sowohl die vertragliche Abschlussfreiheit als auch die Gestaltungsfreiheit der Vermieter ist eingeengt. Um dem Pflichtenkreis des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbots zu entgehen, sollte der Vermieter den besonderen Personenbezug des Mietverhältnisses mit einer schriftlich eingeholten Mieterselbstauskunft beweisbar dokumentieren. Wenn möglich, sollte das Mietobjekt nicht öffentlich angeboten werden. Jede Mietvertragsverhandlung sollte zumindest in Gegenwart eines Zeugen erfolgen, um genaue Abläufe und Inhalte nachweisen zu können. Der Zeuge sollte hierzu ein Protokoll anfertigen und unterschreiben. Wichtig ist, dass in dem Gespräch mit Mietinteressenten und bei Vertragsverhandlungen Entscheidungsgründe im Zusammenhang mit den Diskriminierungstatbeständen und für die Annahme oder für die Ablehnung nicht mitgeteilt werden. Gegenüber Mietinteressenten sollten deshalb nur Auskünfte zur Wohnung wie Zimmerzahl oder Höhe der Miete gemacht werden. Zulässige Entscheidungskriterien sind Solvenz des Mieters, seine berufliche Tätigkeit, sein bisheriges Mieterverhalten oder auch die Häufigkeit der Umzüge in den letzten Jahren. Diese Angaben kann der Vermieter durch die Mieterselbstauskunft einholen. Die Verweigerung der Mieterselbstauskunft stellt einen sachlichen Ablehnungsgrund dar. Alle Protokolle und auch die Vermerke und Mieterselbstauskünfte sollten zu den Akten genommen werden. Bei der Vertragsgestaltung ist darauf zu achten, dass mit verschiedenen Mietern nicht unterschiedliche Vertragsinhalte vereinbart werden, die bei einem Mieter nur deshalb ungünstiger sind, weil bei ihm ein Diskriminierungsmerkmal vorliegt. Auch bei der Durchführung und Beendigung des Mietverhältnisses ist darauf zu achten, dass die Mietparteien bei Mieterhöhungen, Kündigungen und anderen Konditionen für die Vertragsabwicklung gleich behandelt werden. Kündigungsverzicht Übersteigt die Dauer des individualvertraglich vereinbarten Kündigungsverzichts des Mieters in einem Staffelmietvertrag den gesetzlich zulässigen Zeitraum von vier Jahren, so ist der Kündigungsverzicht nicht insgesamt unwirksam, sondern nur insoweit, als seine Dauer den genannten Zeitraum überschreitet (BGH, Urteil vom , VIII ZR 257/04). Mieter muss sich falschen Rat des Mieterschutzvereins zurechnen lassen? Behält ein Mieter auf Anraten des Mieterschutzvereins die nach dem Mietvertrag geschuldeten Betriebskostenvorauszahlungen zurück und kündigt dann der Vermieter den Mietvertrag fristlos, wenn die Einbehalte den Betrag von zwei Monatsmieten erreicht haben, so ist das Räumungsbegehren des Vermieters begründet, wenn der Rat des Mieterschutzvereins fehlerhaft und der Einbehalt der Betriebskostenvorauszahlung deshalb nicht gerechtfertigt war. Der Mieter muss nicht nur das Verschulden seines Beraters vertreten, sondern das aller Personen, die er zur Erfüllung seiner Verpflichtungen beratend heranzieht. (BGH, Beschluss vom VIII ZR 102/06). Starre Abgeltungsklauseln unwirksam Starre Abgeltungsklauseln der Form zieht der Mieter vor Ablauf der für die Schönheitsreparaturen vorgesehenen Fristen aus, so muss er seine Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen durch Zahlung des unten ausgewiesenen Prozentsatzes der Kosten der Schönheitsreparaturen nachkommen sind unwirksam. Die

7 7 Klausel beeinträchtigt den Mieter unangemessen, da der geschuldete Betrag allein von einer statistischen Berechnungsgröße abhängt und nicht die tatsächliche Abnutzung und die damit verbundene Notwendigkeit einer Renovierung berücksichtigt (BGH, Urteil vom VIII ZR 52/06). Der Bundesgerichtshof hat mit dieser Entscheidung die Rechtsprechung zur Schönheitsreparaturklausel mit starren Fristen fortgesetzt. Eine praktisch umsetzbare Abgeltungsklausel dürfte damit kaum noch möglich sein. Zustimmung zur Untervermietung im Gewerberaummietrecht Grundsätzlich hat der Mieter keinen Anspruch auf eine generelle Erlaubnis der Untervermietung. Verweigert der Vermieter die Zustimmung zur Untervermietung, kann der Mieter das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Zustimmung zur Untervermietung muss für einen bestimmten Untervermieter eingeholt werden. Dazu muss der Mieter dem Vermieter den Dritten namentlich benennen und auf Nachfrage nähere Angaben zur Person machen. Dabei geht es in erster Linie um die persönlichen Verhältnisse des potentiellen Untermieters. Bei Gewerberaummietverträgen ist auch das Gewerbe des Dritten wegen etwaiger Konkurrenz für den Vermieter oder andere Mieter entscheidend. Der Vermieter kann deshalb die Zustimmung zur Untermietung von der Angabe dieser Umstände abhängig machen (BGH, Urteil vom XII ZR 92/06). Beteiligung an den Aufzugskosten Die formularvertragliche Beteiligung des Mieters einer Erdgeschosswohnung an den Aufzugskosten benachteiligt ihn nicht unangemessen. Daran ändert nichts, dass der Bewohner einer Erdgeschosswohnung keinen objektiven Gebrauchsvorteil vom Vorhandensein eines Aufzugs hat. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (Urteil vom VIII ZR 103/06) hält der Gesetzgeber die Anwendung eines Flächenschlüssels für Betriebskosten für sachgerecht. Auch andere Betriebskostenpositionen wie die Kosten einer Gemeinschaftsantenne oder die Kosten der Reinigung bei Eingang und Treppenhaus oder der Gartenpflege können nicht nach der jeweiligen Verursachung oder tatsächlichen Nutzung umgelegt werden.

8 8 Steuerrecht Ansparabschreibung (7 g Rücklage) Der Bundesfinanzhof (BFH) hat in seinem Urteil vom , Aktenzeichen XI R 28/05, bezüglich der so genannten Ansparrücklage ( 7 g Abs. 3 EStG) mit folgenden Leitsätzen ein Zeichen gesetzt: 1. Wurde für die Anschaffung eines Wirtschaftsguts eine so genannte Ansparrücklage gebildet, ohne innerhalb des Zwei-Jahres-Zeitraums die geplante Investition zu realisieren, kann für dasselbe Wirtschaftsgut nur dann wieder eine Rücklage gebildet werden, wenn der Steuerpflichtige eine einleuchtende Begründung dafür abgibt, weshalb die Investition trotz gegenteiliger Absichtserklärung bislang nicht durchgeführt wurde, gleichwohl aber weiterhin geplant ist. 2. Die Ansparrücklage setzt nicht voraus, dass der voraussichtliche Investitionszeitpunkt in der Buchführung oder den Aufzeichnungen für die Gewinnermittlung ausgewiesen wird. Fest steht somit, dass der BFH die Bildung von Ansparrücklagen ins Blaue hinein auch weiterhin für unzulässig hält, da Normzweck dieser Vorschrift einzig und allein die Forderung tatsächlicher Investitionen ist. In dem bezeichneten Urteil hatte der BFH über die Frage zu entscheiden, ob der Steuerpflichtige bei erstmaliger Bildung einer Rücklage für ein im Übrigen hinreichend konkretisiertes Wirtschaftsgut seine Investitionsabsicht, wie von der Finanzverwaltung verlangt wird, glaubhaft gemacht hat. Dabei ist davon auszugehen, dass mit dem Ausweis der geplanten Investition in der Gewinnermittlung dem ersten Anschein nach zugleich die Investitionsabsicht dokumentiert wird. Hatte der Steuerpflichtige sonach eine nach seiner eigenen Erklärung beabsichtigte Investition tatsächlich nicht innerhalb des Zwei- Jahres-Zeitraums getätigt, sind an die Plausibilität seines Vorbringens über das Fortbestehen seiner Investitionsabsicht erhöhte Anforderungen zu stellen. Bei einem solchen Sachverhalt ist es zumutbar und daher auch gerechtfertigt, vom Steuerpflichtigen eine sachlich einleuchtende Begründung dafür zu verlangen, weshalb die Investition trotz gegenteiliger Absichtserklärung bislang nicht durchgeführt worden, aber gleichwohl weiterhin geplant ist. Bezüglich der Angaben des Steuerpflichtigen ist nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des BFH die voraussichtliche Investition bei Bildung jeder einzelnen Rücklage so genau zu bezeichnen, dass künftig festgestellt werden kann, ob eine tatsächlich durchgeführte Investition derjenigen entspricht, für deren Finanzierung die Rücklage gebildet wurde. Notwendig sind insbesondere Angaben zur Funktion des Wirtschaftsguts und zu den voraussichtlichen Anschaffungs- oder Herstellungskosten. Wann jedoch der Investitionszeitpunkt sein soll, muss aus den der Gewinnermittlung dienenden Aufzeichnungen nicht zu entnehmen sein. Ergibt sich, dass die Investition bis zum Ende des zweiten auf die Bildung der Rücklage des folgenden Wirtschaftsjahres nicht getätigt wurde, ist der Gewinn in diesem Wirtschaftsjahr um die aufgelöste Rücklage zuzüglich eines Aufschlags von 6 v. H. ( 7 g Abs. 5 EStG) zu erhöhen.

9 9 Nutzung eines betrieblichen Kfz zur Erzielung anderweitiger außerbetrieblicher Einkünfte keine Abgeltung der Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte durch 1 %-Regelung Im Urteil des BFH vom , Aktenzeichen X R 35/05, wird klargestellt, dass die Nutzung eines betrieblichen Kraftfahrzeuges zur Erzielung von Überschusseinkünften durch die Bewertung der privaten Nutzung nach der 1 %-Regelung nicht mit abgegolten ist. Sie ist vielmehr mit den auf sie entfallenden tatsächlichen Selbstkosten als Entnahme zu erfassen. Die abgeltende Wirkung der Bewertung mit 1 v. H. des Bruttolistenpreises bezieht sich nur auf die Kraftfahrzeugnutzung zu Zwecken, die den nach 12 Nr. 1 EStG einkommenssteuerlich unbeachtlichen Bereichen der privaten Lebensführung zuzurechnen sind. Nutzungsentnahmen, die wie im Streitfall im Zusammenhang mit der Verwendung des Fahrzeuges zur Erzielung anderweitiger steuerbarer Einkünfte stehen, sind durch die 1 v. H.-Regelung dagegen nicht erfasst. Für die Bewertung der Entnahmen sieht 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 EStG im Regelfall den Ansatz mit dem Teilwert vor. Unternehmenssteuerreform Der Bundestag hat die Unternehmenssteuerreform verabschiedet. Kernstück ist die Steuersenkung für Kapitalgesellschaften (GmbH, Ltd., AG). Ab 2008 werden für Gewinne nur noch rund 30 % statt bisher 40 % Körperschaft- und Gewerbesteuer bezahlt. Herzlichen Glückwunsch! Deutschland hat sich damit im internationalen Vergleich gesehen, vom Hinterbänkler wieder ins satte Mittelfeld gerückt. Doch ohne Gegenleistung der Unternehmen selbst ist dies nicht bezahlbar. So wird beispielsweise die degressive Abschreibung gestrichen. Pendlerpauschale ade? Nun doch nicht! Das niedersächsische Finanzgericht, das schon in der Vergangenheit immer wieder durch bahnbrechende Urteile für Furore sorgte, hat unter dem Aktenzeichen 8 K 549/06 entschieden, dass die von dem Finanzminister Peer Steinbrück durchgesetzte Kürzung der Pendlerpauschale verfassungswidrig sei. Kosten, die zur Erzielung des Einkommens anfallen, müssen bei der Steuer absetzbar sein (Nettoprinzip), befanden die Finanzrichter. Bekanntlich können GmbH-Chefs, mitarbeitende Angehörige und alle anderen Arbeitnehmer seit Januar 2007 die Fahrtkosten für die ersten zwanzig Kilometer nicht mehr abziehen. Endgültig entschieden ist die Sache jedoch nicht. Das letzte Wort hat das Bundesverfassungsgericht. Das dauert. Konsequenz: Wer betroffen ist, macht weiterhin die vollen Kosten, auch für die ersten zwanzig Kilometer, geltend, und zwar in den Einkommensteuererklärungen ab Lehnt das Finanzamt den vollen Steuerabzug ab, legt man gegen den Steuerbescheid Einspruch ein.

10 10 Ansparrücklage Wer für geplante Investitionen eine Ansparrücklage gebildet hat, muss diese beim Verkauf des Unternehmens zwar gewinnerhöhend auflösen, aber nicht voll versteuern. Der Rücklagenbetrag wird vielmehr dem geringer besteuerten so genannten Veräußerungsgewinn zugerechnet. So entschied der Bundesfinanzhof (XR 31/03). Dies eröffnet Gestaltungsmöglichkeiten. Allerdings dürfen Unternehmer die steuersparende Ansparrücklage nicht mehr bilden, wenn sie bereits bei Einreichung des Jahresabschlusses planen, die Firma zu verkaufen. Planung: Die Ansparabschreibungsgrenze für Personenunternehmen, wie da sind Einzelunternehmer und Mitunternehmer, soll auf ,00 erhöht werden, so die geplante Rechtsänderung 2008/2009. Wegfall des Nachweises bei Ansparrücklagen Wer für geplante Investitionen in den nächsten zwei Jahren jetzt eine steuersparende Ansparrücklage in die Bilanz stellt, braucht dem Finanzamt nicht zu belegen, wann er etwa neue Maschinen, EDV-Anlagen oder Firmenwagen anschaffen will. So entschied der Bundesfinanzhof (Aktenzeichen XI R 28/05). Die bisherige Vorgehensweise der Betriebsprüfer, wonach dieser die Ernsthaftigkeit der Investition durch entsprechende Angebote im Jahr der Rückstellung dokumentiert sehen wollte, fällt damit weg. Verlust aus Vermietung und Verpachtung Ist der Vermieter nicht in der Lage, die anfallenden Zinsen für die aufgenommenen Darlehen zu schultern und nimmt er hierfür einen weiteren Kredit auf, so sind diese Vermietungsverluste nicht von anderen Einkünften abziehbar, so das Finanzgericht Düsseldorf, Aktenzeichen 16 K 2763/05. Begründet wird diese Entscheidung damit, dass in solchen Fällen der Verlust sich vergrößert!? Ob dieses Urteil jedoch die Akzeptanz durch den Bundesfinanzhof erfährt, bleibt abzuwarten, da der BFH wiederholt entschieden hat, dass in dem Prognosezeitraum von 50 Jahren sich insgesamt ein positives Ergebnis errechnen lassen muss. Dies kann auch bei vielleicht kurzzeitiger Finanzierung von Darlehenszinsen durchaus der Fall sein. Steuerlast bei Mieteinbußen Wer 2006 deutlich geringere Mieteinnahmen verbuchte als geplant, sollte den Steuerberater prüfen lassen, ob ein Antrag auf weniger Grundsteuer gestellt werden soll. Dies hat dann Aussicht auf Erfolg, wenn der Rohertrag, d.h. die Differenz zwischen erwarteter und tatsächlicher Miete, um über 20 % zurückgegangen ist. Beispiel: Die Mieteinnahmen sind um 25 % gesunken. Dann gibt es 20 % Steuererlass (4/5 von 25 %). Fiskus ausgebremst Seit 2002 haben die Steuerprüfer Zugriff auf die Firmen-EDV. Allerdings müssen die Beamten ihre Neugier erheblich zügeln. Einsehen dürfen sie nur die Daten, die bisher auf

11 11 Papier ausgedruckt waren, etwa in Büchern und Belegen. So hat das Finanzgericht Rheinland- Pfalz unter dem Aktenzeichen 1 K 1743/05 entschieden, dass Beamten, die die Kostenstellenrechnungen des geprüften Unternehmens durchforsten wollten, dieses Recht versagt wurde. Solche Informationen seien nicht steuerrelevant ; sie dienten nur zur betriebsinternen Planung und Kontrolle der Kosten. Streichung von Schuldzinsen bei Überentnahme Seit geraumer Zeit darf das Finanzamt die Geltendmachung von Schuldzinsen streichen für den Fall, dass Überentnahmen vorgenommen wurden. Gilt dies auch dann, wenn im Streitjahr selbst Gewinn und Einlagen höher als die getätigten Entnahmen waren (Unterentnahmen)? Diese Frage wurde jetzt dem Bundesfinanzhof unter dem Aktenzeichen XI R 6/07 vorgelegt. Der hier zu erwartenden Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Firmenchef hat sich privat mehr Geld aus der Firmenkasse geholt, als Gewinn und Einlagen ausmachten. Damit sind die Zinsen für die negativen Firmenkonten nicht mehr absetzbar gewesen. Diese werden jährlich mit 6 % der Überentnahmen des laufenden und der früheren Jahre wieder dem Gewinn zugeschlagen. Der Kläger, selbst Steuerberater, wehrt sich gegen die Einbeziehung der alten Überentnahmen. Sollten Sie ebenso betroffen sein, so ist es empfehlenswert, gegen entsprechende Steuerbescheide Einspruch einzulegen und zu verlangen, dass das Verfahren bis zum Urteilsspruch aus München ruht. Abgeltungssteuer für Kapitalerträge Im Rahmen der anstehenden, nunmehr vom Bundeskabinett beschlossenen Steuerreform soll die Besteuerung von Kapitaleinkünften grundlegend geändert werden. Während diese Einkünfte, wie alle übrigen Einkünfte bisher im Rahmen der Einkommensteuererklärung erfasst wurden, ist nunmehr die Einführung einer Abgeltungssteuer für Zinserträge in Höhe von 25 % geplant. Dies wird seitens der Politik immer wieder als der große Wurf verkauft. Bei näherem Hinsehen bringt die damit verbundene eindeutige Vereinfachung des Steuerrechts aber auch nicht unerhebliche Nachteile mit sich. Ab dem Jahre 2009 werden nämlich zusätzlich alle Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren steuerpflichtig und ebenfalls der Abgeltungssteuer unterworfen. Hier spielt es keine Rolle mehr, ob diese innerhalb der bisher geltenden Spekulationsfrist verkauft werden. Außerdem ist es für Kapitalanleger ärgerlich, dass keinerlei Werbungskosten mehr geltend gemacht werden können. Es werden alleine die Einkünfte besteuert, ohne dass hiervon Abzüge vorzunehmen sind. Vorteilhaft ist hingegen, dass Verluste aus Aktienverkäufen, die bisher nur mit gleichartigen Gewinnen verrechnet werden konnten, zukünftig auch auf Zins- und Dividendeneinkünfte angerechnet werden können. Dies läuft zumindest dann unproblematisch, wenn alle Einkünfte bei der gleichen Bank erzielt werden, da diese dann unmittelbar hausintern die Verrechnung vornimmt. Eine Verrechnung zwischen mehreren Banken ist allerdings nur im Wege der Einkommensteuererklärung möglich.

12 12 Aufgepasst meine Herren! Zulässigkeit von Kontrollbesuchen der Steuerfahndung im Bordell Streitig ist und bleibt, ob der Steuerfahndung untersagt werden kann, Kontrollbesuche in so genannten Freudenhäusern vorzunehmen, um dort anwesende Prostituierte und deren Kunden nach ihren Namen sowie weiteren persönlichen Daten zu befragen. Das Finanzgericht Baden-Württemberg hatte hier über einen aktuellen Fall zu entscheiden, bei dem Beamte der Steuerfahndungsstelle in Begleitung von Polizeibeamten die Räumlichkeiten eines Freudenhauses aufsuchten, um dort Prostituierte nach deren Namen, Anschrift, Aufenthaltsdauer und Tätigkeitsumfang sowie Kunden der Prostituierten nach deren Namen zu befragen. Über einen Durchsuchungsbeschluss verfügten die Beamten der Steuerfahndung dabei nicht. Die Entscheidung unter dem Aktenzeichen 4 V 7/06 des Finanzgerichtes Bad Württemberg lautet: 1. Die Steuerfahndung darf einen Bordellbetrieb nicht schon deshalb betreten, weil sie die steuerlichen Verhältnisse der jeweiligen Prostituierten ermitteln will und damit zur Aufdeckung und Ermittlung unbekannter Steuerfälle tätig wird. 2. Dies gilt auch, soweit die Steuerfahndung die Prostituierten im persönlichen Gespräch über ihre steuerlichen Verpflichtungen aufklären und auf das für sie günstige Düsseldorfer Verfahren hinweisen will. Bei letzterem Verfahren handelt es sich um ein vereinfachtes (Vorauszahlungs-) Verfahren für Prostituierte, das nicht gesetzlich geregelt ist, sondern im Verwaltungswege geschaffen wurde, weshalb die Teilnahme an diesem Verfahren für die Prostituierten bzw. die Bordellbetreiber/Vermieter nicht obligatorisch ist. Gegen die Entscheidung des Finanzgerichtes Baden-Württemberg wurde seitens der Antragsgegnerin, der Steuerfahndungsbehörde, Beschwerde eingelegt. Diese wird nunmehr von dem Bundesfinanzhof unter dem Aktenzeichen VII B 121/06 bearbeitet werden. Über den Ausgang des Verfahrens werden wir Sie zur gegebenen Zeit unterrichten. Drittauskunftsverlangen Na toll! Jetzt werden sogar noch die armen Rechtsanwälte und andere Freiberufler ausspioniert. So hat der Bundesfinanzhof in seiner Entscheidung VIIR 46/05 entschieden, dass die Rechtsanwaltskammer den Finanzbehörden auf Anfrage mitteilen muss, von welchem Konto ein Anwalt, der Steuerschuldner ist, seine Kammerbeiträge zahlt.

13 13 Strafrecht Kronzeugenregelung geplant Am hat das Bundeskabinett den Regierungsentwurf zur Einführung einer neuen allgemeinen Kronzeugenregelung beschlossen. Diese Regelung sieht vor, dass bei Straftätern, die zur Aufklärung oder Verhinderung von Straftaten beitragen, die Strafe gemildert oder ganz von Strafe abgesehen werden kann. Bislang gibt es im geltenden Strafrecht nur einzelne Regelungen, die einer solchen Kronzeugenregelung gleichkommen, so z. B. bei Bildung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung, sowie bei Geldwäsche und im Betäubungsmittelstrafrecht. Die Neuregelung wird sich auf alle Straftaten erstrecken. Drängeln im Straßenverkehr Nötigung im Sinne des 240 StGB? In einem Beschluss vom hat das Bundesverfassungsgericht nunmehr festgehalten, dass auch ein dichtes, bedrängendes Auffahren eines Kraftverkehrsteilnehmers auf den Vordermann Gewalt i. S. d. 340 StGB sein kann. Dies soll insbesondere gelten, wenn gleichzeitig die Lichthupe und das Signalhorn betätigt werden. Diese Betrachtungsweise soll auch dann gelten, wenn das bedrängende Auffahren lediglich im innerörtlichen Verkehr erfolgt. Letztlich wird es auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes auf die Umstände des Einzelfalles ankommen. Von Bedeutung werden deshalb u. a. die Dauer und die Intensität des bedrängenden Auffahrens, die gefahrene Geschwindigkeit, die allgemeine Verkehrssituation zum Zeitpunkt des täterschaftlichen Handels sein und auch die Frage, ob der Täter bei dem Auffahrvorgang zugleich Signal oder Lichthupe betätigt hat. Alle diese Faktoren lassen einzeln oder im Verbund Rückschlüsse auf die Auswirkung des auf seine strafrechtliche Relevanz zu überprüfenden Verhaltens auf den Betroffenen zu. Während diese Ausführungen vom Vorausfahrenden körperlich empfunden, führen sie also zu physisch bemerkbaren Angstreaktionen, liegt Zwang vor, der Gewalt sein kann (vgl. Bundesverfassungsgericht Beschluss v , Aktenzeichen 2 BvR 932/06). Versicherungsrecht Verlust des Versicherungsschutzes in der Kfz-Kaskoversicherung wegen Fahrens mit abgefahrenen Reifen In einer hochaktuellen Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom , Aktenzeichen 9 U 175/05, hat das Gericht entschieden, dass nur dann ein nach 61 VVG grob fahrlässiges Verhalten des Fahrzeugführers vorliegt, wenn besondere Umstände eine ständige Überprüfung der Reifen erfordert hätten. Selbst das Unterlassen einer sorgfältigen, regelmäßigen Kontrolle der Reifen rechtfertigt hier noch nicht den Vorwurf eines groben Verschuldens. Dies gilt nach Auffassung des Gerichts umso mehr, wenn der Betroffene die entsprechende Bereifung erst kurz zuvor durch eine Werkstatt hat aufziehen lassen. In einem solchen Fall kann und darf er grundsätzlich vertrauen, dass ihn die Werkstatt bei zu geringer Profiltiefe auf diesen Umstand hingewiesen hätte. Lediglich dann, wenn der Betroffene einen solchen Hinweis außer Acht lässt, kann sich der Versicherer ggf. auf grobe Fahrlässigkeit oder auf eine unzulässige Gefahrerhöhung nach 23 VVG mit der Folge berufen, dass er im Schadensfalle leistungsfrei wird.

14 14 Mobiles Navigationsgerät ist kein versichertes Zubehörteil des Pkws In einer Entscheidung des Landgerichts Hannover wurde die angesichts der doch immer mehr in Mode kommenden mobilen Navigationsgeräte streitige Frage, ob ein solches zum in der Vollkaskoversicherung abgedeckten Zubehör des Fahrzeuges gehört, verneint (vgl. LG Hannover, Urteil vom , Aktenzeichen 8 O 17/06). Nach Auffassung des Gerichts handelt es sich hier um ein Mehrzweckgerät, dass auch außerhalb des Pkws funktionsgerecht genutzt werden kann. Ferner war das Gerät im konkreten Fall wie häufig in der Praxis nicht fest installiert, so dass es relativ leicht entfernt werden konnte. Da das Zurücklassen eines solchen Gegenstands (ähnlich wie einem Notebook oder Handy) stets nach ständiger Rechtsprechung der Obergerichte als grob fahrlässig anzusehen ist, besteht in derartigen Fällen kein Versicherungsschutz in der Kfz- Vollversicherung. Es kann daher nur dringend empfohlen werden, derartige Wertgegenstände auch zukünftig nicht im Fahrzeug, insbesondere auch nicht im Kofferraum oder unter einem der Sitze versteckt zurück zu lassen (so auch AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Urteil vom , Aktenzeichen 20 C 371/05). Wettbewerbsrecht Unaufgeforderte übermittelte Fax-Werbung ist auch gegenüber Gewerbetreibenden wettbewerbswidrig Der Umstand, dass Telefaxsendungen immer häufiger unmittelbar auf einen PC geleitet und nicht mit einem herkömmlichen Faxgerät ausgedruckt werden, ändert nichts daran, dass eine per Telefax unaufgefordert übermittelte Werbung auch gegenüber Gewerbetreibenden grundsätzlich als wettbewerbswidrig anzusehen ist. Dies hat der Bundesgerichtshof ergänzend zu seinen bisherigen Entscheidungen im Urteil vom , Aktenzeichen I ZR 167/03, Telefaxwerbung 2, entschieden. Ein solches Fehlverhalten kann abgemahnt und schließlich im Rahmen einer einstweiligen Verfügung Einhalt geboten werden. Gerne sind wir auch bereit, Ihnen den Rundbrief per zu übersenden. Für diesen Fall wollen Sie uns bitte Ihre Adresse zukommen lassen unter der Telefonnummer: 0671/