Rechtliche Rahmenbedingungen für die Kooperation von Vertragsärzten mit Dritten Die berufs- und sozialrechtliche Regelung der Interessenskonflikte

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1 Rechtliche Rahmenbedingungen für die Kooperation von Vertragsärzten mit Dritten Die berufs- und sozialrechtliche Regelung der Interessenskonflikte Ein Beitrag von RA Horst Dieter Schirmer, Justitiar und Leiter der Stabsabteilung Grundsatz und Ausgestaltung der vertragsärztlichen Versorgung (GAV) der KBV Dezember 2012

2 Inhalt A. Ein Anlass und sein Echo in der Politik B. Ausgangslage I. Die öffentliche Diskussion um Korruption im Gesundheitswesen II. III. IV. Der Vertragsarzt als Verordnender von Arzneimitteln, Heilmitteln und Hilfsmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung zu Lasten der Krankenkassen Die rechtliche Funktion des Vertragsarztes bei der Verordnung der vorgenannten Leistungen im Verhältnis zur gesetzlichen Krankenversicherung im Lichte der Entscheidung des BGH Die rechtspolitische Position der Kassenärztlichen Bundesvereinigung C. Überblick über den Rechtsrahmen I. Berufsrecht II. Vorschriften des SGB V III. Weitere Regelungen IV. Weiterhin strafrechtliche Tatbestände? 2

3 DIE BERUFS- UND SOZIALRECHTLICHE REGELUNG DER INTERESSENSKONFLIKTE A. Ein Anlass und sein Echo in der Politik 1. Die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofes (BGH) [Beschluss vom GSSt 2/11 verkündet am ] Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofes (BGH) hat am 29. März 2012 (verkündet allerdings erst am ) entschieden, dass eine strafrechtliche Verfolgung von Vertragsärzten für die Annahme von Geschenken der Pharmaindustrie zur Einflussnahme auf ihr Verordnungsverhalten nicht zulässig ist, weil der Vertragsarzt weder Amtsträger (im Sinne der Bestechungsdelikte des StGB) noch Beauftragter in einem Geschäftsverkehr (kein Beauftragter der Krankenkassen) im Sinne des 299 StGB (Bestechung im Geschäftsverkehr) ist. Diese Entscheidung begründet eingehend die Funktion des Vertragsarztes und stellt in diesem Sinne auch eine richtige Interpretation seiner freiberuflichen Stellung dar. 2. Folgen Durch die BGH-Entscheidung wurde eine neue öffentliche Diskussion über die Grenzen der Einflussnahme auf den arzneimittel- und hilfsmittelverordnenden Vertragsarzt ausgelöst (s. dazu nachstehend B.I., B.III.2 bis 4). B. Ausgangslage I. Die öffentliche Diskussion um Korruption im Gesundheitswesen Das Thema Korruption im Gesundheitswesen begleitet die Politik, den Gesetzgeber, die Selbstverwaltung und die Beteiligten selbst schon seit Jahren. Das Sozialgesetzbuch definiert Korruption nicht. Der Begriff ist eher strafrechtlichen Maßstäben entnommen. Im unspezifischen Sprachgebrauch wird unter Korruption im Gesundheitswesen sowohl kriminelles Verhalten (z.b. Abrechnungsbetrug) als auch eine Art Zwischenzone zwischen legalem und illegalem Verhalten verstanden (Vorteilsnahme mit dem Ziel der Beeinflussung des Bewirkens bestimmter Leistungen, insbesondere zugunsten von Leistungsanbietern, die nach der Rechtslage von der Verordnung von Leistungen des Vertragsarztes im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung abhängig sind) 1. Mit der Schaffung gegenwirkender Regelungen durch Stellen nach 197a SGB V sowie 81a SGB V bei Krankenkassen und Kassenärztlichen Vereinigungen spricht der Gesetzgeber von Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen, die Unregelmäßigkeiten sowie rechtswidriger oder zweckwidriger Nutzung von Finanzmitteln im Zusammenhang mit den Aufgaben der jeweiligen Krankenkasse oder des jeweiligen Verbandes oder der jeweiligen Kassenärztlichen Vereinigung und den Bundesvereinigungen nachzugehen haben. 1 Vgl. dazu ausführlich M. Gassner Korruption im Gesundheitswesen Definition, Ursachen, Lösungsansätze, NZS 2012, S. 521 ff. 3

4 Die Kassenärztliche Bundesvereinigung hat in ihren seit der Einführung der Vorschrift in zweijährigem Abstand abzugebenden Berichten darauf aufmerksam gemacht, dass die Kassenärztlichen Vereinigungen nach der geltenden Rechtslage Unregelmäßigkeiten sanktionieren und insbesondere in den geregelten Verfahren der Abrechnungsprüfung, Plausibilitätsprüfung, Wirtschaftlichkeitsprüfung verfolgen können. Es ist auch nicht so wie behauptet, dass entsprechendes Fehlverhalten nur auf Seiten der Ärzte und anderer Leistungsanbieter liegt. Auch bei den Krankenkassen gibt es entsprechendes Risikopotential. Die Jahresberichte des Bundesversicherungsamtes sind insoweit eine ergiebige Fundquelle (s. etwa: Tätigkeitsbericht des BVA 2010, S. 123). Durch die vorgenannte BGH-Entscheidung ist in der Öffentlichkeit eine neue Diskussion über Grenzen der Einflussnahme auf den Arznei- und Hilfsmittel verordnenden Vertragsarzt entstanden, die es der Kassenärztlichen Bundesvereinigung als Gegenreaktion zweckmäßig erscheinen lässt, klarzustellen, dass es keines Sonderstraftatbestandes im SGB V für Vertragsärzte und Vertragsärztinnen bedarf, sondern dass ein ausreichender berufsrechtlicher und sozialrechtlicher Rechtsrahmen besteht, dessen Beachtung ein rechtlich zulässiges und geordnetes Zusammenwirken der an der Versorgung der Versicherten beteiligten Leistungsanbieter ermöglicht und auch unzulässiges Handeln ausschließt (s. im Einzelnen nachstehend, insbesondere Teil C). II. Der Vertragsarzt als Verordnender von Arzneimitteln, Heilmitteln und Hilfsmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung zu Lasten der Krankenkassen 1. Die rechtliche Bedeutung der vertragsärztlichen Verordnung mit Wirkung zu Lasten der Krankenkassen Die Notwendigkeit von Verordnungen des Vertragsarztes als Voraussetzung der Veranlassung von Leistungen, die außerhalb der unmittelbaren ärztlichen Versorgung zu leisten sind (Arzneimittel, Heilmittel, Hilfsmittel, Krankenhausbehandlung usw.), ist im SGB V geregelt 2. Die leistungsrechtlichen Voraussetzungen finden sich in den leistungsrechtlichen Vorschriften des SGB V 3, welche auch bestimmen, ob gegebenenfalls vor der Leistung an den Versicherten ein Bewilligungsvorbehalt der Krankenkasse besteht (z.b. bei Hilfsmitteln mögliche Einschaltung des Medizinischen Dienstes). Dies gilt jedoch nicht z.b. für Arzneimittelverordnungen, die unmittelbar zu Lasten der Krankenkassen ausgelöst werden und dementsprechend auch zu der Betrachtung geführt haben die jetzt vom BGH verworfen worden ist, dass der Vertragsarzt ein Beauftragter der Krankenkasse bei der Arzneimittelverordnung sei. Dem ist nicht so. 2. Begleitregelungen: Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses Zur Wahrung der Regeln über die Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit, die bei der Verordnung von Leistungen gelten (vgl. 12 SGB V) sieht das Gesetz entsprechende untergesetzliche Normen vor, die der Gemeinsame Bundesausschuss beschließt. Insoweit bestehen Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses zu den Verordnungsleistungen 4. Maßgeblich sind insbesondere Arzneimittel-Richtlinien, Heilmittel- Richtlinien, Hilfsmittel-Richtlinien Abs. 2 SGB V, insbesondere in Nr ff. SGB V Vgl. 92 Abs. 1 Satz 2 SGB V, hier insbes. Satz 2 Nr. 6 4

5 III. Die rechtliche Funktion des Vertragsarztes bei der Verordnung der vorgenannten Leistungen im Verhältnis zur gesetzlichen Krankenversicherung im Lichte der Entscheidung des BGH 1. Kern der Entscheidung Der Vertragsarzt ist kein Amtsträger ( 332 Strafgesetzbuch [StGB]: Bestechlichkeit im Amt) und kein Beauftragter der Krankenkassen bei der Verordnung von Arzneimitteln und Hilfsmitteln im Lichte der strafrechtlichen Bestimmung des 299 StGB (Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr). Die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen beruht im Wesentlichen auf folgenden Erwägungen: Die gesetzlichen Krankenkassen sind zwar Stellen öffentlicher Verwaltung im Sinne der Amtsträgerdefinition 5. Auch erfüllt das System der gesetzlichen Krankenversicherung als Ganzes eine aus dem Sozialstaatsgrundsatz folgende, in hohem Maße der Allgemeinheit dienende Aufgabe. Die Kassenärzte sind aber nicht dazu bestellt, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Der freiberuflich tätige Kassenarzt ist weder Angestellter noch Funktionsträger einer öffentlichen Behörde. Er wird auf Grund der individuellen, freien Auswahl des gesetzlich Versicherten tätig. Sein Verhältnis zu dem Versicherten, der ihn regelmäßig individuell auswählt, wird ungeachtet der mit der Zulassung verbundenen Verpflichtung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung wesentlich von persönlichem Vertrauen und einer Gestaltungsfreiheit gekennzeichnet, die der Bestimmung durch die gesetzlichen Krankenkassen weitgehend entzogen ist. Innerhalb des Behandlungsverhältnisses konkretisiert die Verordnung eines Arzneimittels zwar den gesetzlichen Leistungsanspruch des Versicherten auf Sachleistungen; sie ist aber untrennbarer Bestandteil der ärztlichen Behandlung und vollzieht sich innerhalb des personal geprägten Vertrauensverhältnisses zwischen dem Versicherten und seinem Arzt, der die Verordnung nach seiner aus 1 BÄO folgenden Verpflichtung auszurichten hat. Die Einbindung des Vertragsarztes in das System öffentlich gelenkter Daseinsfürsorge verleiht der vertragsärztlichen Tätigkeit danach nicht den Charakter hoheitlich gesteuerter Verwaltungsausübung. Dies entspricht auch der zivilrechtlichen Betrachtungsweise. Dem Kassenarzt fehlt es bei der Verordnung eines Arzneimittels auch an der Beauftragteneigenschaft 6. Kassenärzte wirken mit den gesetzlichen Krankenkassen zur Sicherstellung der kassenärztlichen Versorgung zusammen, begegnen sich nach der darin zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung also auf einer Ebene der Gleichordnung. Von wenigen Ausnahmen abgesehen sind unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen den Kassenärzten und den Krankenkassen gesetzlich ausgeschlossen. Dem Begriff des Beauftragten ist aber schon vom Wortsinn her die Übernahme einer Aufgabe im Interesse des Auftraggebers immanent, der sich den Beauftragten frei auswählt und ihn bei der Ausübung seiner Tätigkeit anleitet. Es kommt hinzu, dass die Krankenkasse den vom Versicherten frei gewählten Arzt akzeptieren muss. Dieser wird vom Versicherten als "sein" Arzt wahrgenommen, den er beauftragt hat und dem er sein Vertrauen schenkt. Eine sachgerechte Bewertung der ärztlichen Verordnung vor dem Hintergrund des sozialrechtlichen Regelungsgefüges führt ebenfalls zu dem Ergebnis, dass der Kassenarzt kein Beauftragter der Krankenkas Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB im Sinne von 299 Abs. 1 StGB 5

6 sen ist. Dass die Verordnung von Medikamenten (und Hilfsmitteln) dabei auch Relevanz für die Krankenkasse hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. 2. Öffentliche und publizistische Reaktion a) Eine neue Ungewissheit : Dürfen Vertragsärzte Zuwendungen der pharmazeutischen Industrie und anderer Leistungsanbieter im Bereich der Medizinprodukte und Hilfsmittel annehmen? Nicht in der juristischen, aber in der publizistischen Diskussion hat das Urteil erhebliche Missverständnisse erzeugt, die sich z.b. in Schlagzeilen wie Bundesrichter: Ärzte dürfen sich bestechen lassen (Berliner Morgenpost) oder Bestechung: Normal korrupt nun ist klar: Ärzte dürfen weiterhin Schmiergelder kassieren (Der Spiegel) finden. Es lässt sich erkennen, dass in der Öffentlichkeit teilweise ein erheblicher Kenntnismangel darüber besteht, dass und wie Berufsrecht und Sozialrecht die entsprechende Problematik ausreichend und sinnvoll regeln. Entsprechend einer Andeutung des BGH in der genannten Entscheidung, wonach der Gesetzgeber zuständig sei, wenn er zur Korruptionsbekämpfung einen Strafrechtstatbestand für erforderlich halte, fordern SPD und andere in einer Aktuellen Stunde im Deutschen Bundestag auf Verlangen der Fraktion der SPD: Korruption im Gesundheitswesen bekämpfen Konsequenzen aus dem BGH-Urteil ziehen einen Straftatbestand, wie er seitens der SPD auch in einem Antrag aus dem Jahre 2010 bereits vorgeschlagen worden ist, aber in einem Beschluss des Gesundheitsausschusses des Bundestages auf der Grundlage einer Beschlussempfehlung abgelehnt worden war. BM Bahr führte in der Aktuellen Stunde aus: Wir werden [das Urteil] gründlich auswerten und dann entscheiden, ob daraus Konsequenzen zu ziehen sind und Gesetze geändert werden müssen.. Es ist zu erwarten, dass in nächster Zeit die Thematik Korruption im Gesundheitswesen auch unter diesem Gesichtspunkt Schaffung eines neuen sozialrechtlich begründeten Straftatbestandes diskutiert wird. b) Die Verkennung der Entscheidung als Gewinn für die Freiberuflichkeit Die zuvor dargestellten wesentlichen Entscheidungsgründe des BGH lassen erkennen, dass der eigentliche Kern unbeschadet der damit verbundenen Fragen über unzulässige Zuwendungen und unzulässige Zusammenarbeit ein Gewinn für die freiberufliche Stellung des Vertragsarztes ist, zumal frühere Entscheidungen 7, die bestimmte Verfahren des Vertragsarztes bei der Verordnung von Arzneimitteln mit dem strafrechtlichen Untreuetatbestand verbunden haben, weil der Vertragsarzt Vermögensinteressenwahrer der Krankenkasse sei, eher in eine andere Richtung gezeigt haben. 7 Vgl. z.b. BGHSt 49, S. 17 ff. 6

7 3. Politische Forderungen: Ein neuer Strafrechtstatbestand im Sozialgesetzbuch a) In seiner Entscheidung führt der BGH am Ende Folgendes aus: Vor dem Hintergrund der seit längerem im strafrechtlichen Schrifttum geführten Diskussion sowie im Hinblick auf gesetzgeberische Initiativen (vgl. dazu etwa BTDrucks. 17/3685) zur Bekämpfung korruptiven Verhaltens im Gesundheitswesen verkennt der Große Senat für Strafsachen nicht die grundsätzliche Berechtigung des Anliegens, Missständen, die allem Anschein nach gravierende finanzielle Belastungen des Gesundheitssystems zur Folge haben, mit Mitteln des Strafrechts effektiv entgegenzutreten. Die Anwendung bestehender Strafvorschriften, deren Tatbestandsstruktur und Wertungen der Erfassung bestimmter Verhaltensweisen im Zusammenhang mit der Erbringung von Gesundheitsleistungen nach den Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung als strafrechtlich relevant entgegenstehen, auf der Grundlage allein dem Gesetzgeber vorbehaltener Strafwürdigkeitserwägungen ist der Rechtsprechung jedoch versagt. [vgl. BGH Rz. 46] b) Die aktuelle Stunde im Deutschen Bundestag auf Verlangen der Fraktion der SPD: Korruption im Gesundheitswesen bekämpfen - Konsequenzen aus dem BGH-Urteil ziehen (Stenographischer Bericht 17. Wahlperiode 187. Sitzung vom , S ff.). Im unmittelbaren Anschluss an die Entscheidung wurde im Deutschen Bundestag in einer aktuellen Stunde darüber diskutiert, welche Folgerungen aus der Entscheidung gezogen werden müssten. Die Haltung der Fraktionen und der Bundesregierung ist vorstehend unter 2a) dargelegt. Es bleibt abzuwarten, ob die Bundesregierung nach der Prüfung des Urteils entsprechende Folgerungen zieht und einen Vorschlag in das Gesetzgebungsverfahren einbringt. 4. Antrag der SPD-Frakion im Deutschen Bundestag Korruption im Gesundheitswesen wirksam bekämpfen (Drs. 17/3685) Im November 2010 hat die SPD-Fraktion einen Antrag mit dem Ziel Korruption im Gesundheitswesen wirksam bekämpfen eingebracht und die Bundesregierung aufgefordert, durch ergänzende Regelungen im Strafgesetzbuch sicherzustellen, dass Korruptionshandlungen niedergelassener Vertragsärzte Straftatbestände darstellen sowie einen besonderen, auf sozialversicherungsrechtliche Sachverhalte abzielenden Straftatbestand zu schaffen, der neben dem Vermögen die besondere Stellung der gesetzlichen Krankenversicherung und der Patientinnen und Patienten schützt. Zu Letzterem führt der Antrag u.a. Folgendes aus: Zurzeit gibt es für Fälle des Abrechnungsbetruges keinen Sondertatbestand, so dass der normale Betrugsstraftatbestand des 263 StGB herangezogen wird. Dieser schützt als reines Vermögensdelikt nur tatsächliche, objektiv messbare Eingriffe in das Vermögen. Für den optimalen Schutz sozialversicherungstypischer Rechtsgüter ist daher die Schaffung eines speziellen Sondertatbestandes dringend erforderlich. Diese Haltung entspricht auch dem in der Aktuellen Stunde vorgetragenen Standpunkt der SPD-Fraktion. In seiner Sitzung am 27. Mai 2011 wurde der Antrag beraten und an die Ausschüsse überwiesen. Es fand dazu auch eine Anhörung statt. Die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Gesundheit vom 9. Mai 2012 (Drs. 17/9587) plädiert für Ablehnung des Antrages. Der Antrag wurde in der Plenarsitzung des Deutschen Bundestages bisher nicht behandelt. Es ist nicht auszuschließen, dass im Wahljahr 2013 erneut entsprechende politische Initiativen entfaltet werden. 7

8 IV. Die rechtspolitische Position der Kassenärztlichen Bundesvereinigung 1. Strafrecht und Berufsrecht sowie Sozialrecht Der strafrechtliche Ausschluss der Anwendbarkeit der Bestimmungen über Straftaten im Amt ( 332 StGB) und der Straftaten bei der Annahme von Vorteilen als Beauftragte eines geschäftlichen Betriebs ( 299 StGB) schränkt die bestehenden Verbote und Regulierungen im ärztlichen Berufsrecht sowie im SGB V nicht ein. 2. Die Rechtslage im Berufs- und Sozialrecht (für Hilfsmittel, Heilmittel, Medizinprodukte, Pharmaunternehmen) Die Unabhängigkeit der Ärzte im Umgang mit Herstellern von Heilmitteln, Hilfsmitteln, Medizinprodukten sowie mit Pharmaunternehmen ist bei Beachtung der rechtlichen Regelungen des Berufsrechts und des SGB V gesichert. Ein strafrechtlicher Sondertatbestand im Sozialrecht im Hinblick auf ein strafbewehrtes Verbot der Annahme von Zuwendungen der genannten Leistungsanbieter ist überflüssig. Dies gilt ebenso für das grundsätzliche berufs- und sozialrechtliche Verbot der Zuweisung gegen Entgelt unter Ärzten und im Verhältnis von Ärzten zu Krankenhäusern. 3. Die Entscheidung der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung für sogenannte Clearingstellen BÄK und KBV haben schon bisher entschieden auf die Problematik der sogenannten Zuweisung gegen Entgelt reagiert (Empfehlungen der BÄK und KBV zur Einrichtung von Clearingstellen und Handlungsempfehlungen). 8

9 C. Überblick über den Rechtsrahmen Ziel der Darstellung: Aus der Analyse des Rechtsrahmens ergibt sich, dass die Beziehungen des Vertragsarztes zur pharmazeutischen Industrie und anderen Anbietern aus dem Bereich der Hilfsmittel berufsrechtlich und sozialrechtlich ebenso ausreichend und sinnvoll geregelt sind wie der Problembereich der sogenannten Zuweisung gegen Entgelt. Dabei ist hier schon anzumerken, dass die sozialrechtlichen Regelungen in diesem Bereich enger und strenger sind, als einzelne berufsrechtliche Vorschriften und dementsprechend für Vertragsärzte im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung vorrangig sind. Während schon bisher im SGB V Vorschriften über die unzulässige Zusammenarbeit von Vertragsärzten mit Leistungsanbietern, insbesondere aus dem Hilfsmittelbereich, enthalten waren ( 128 SGB V), wurden diese Vorschriften mit dem GKV-Versorgungsstrukturgesetz verschärft und außerdem das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt als vertragsärztliche Pflicht dementsprechend bei Verstoß als Pflichtverletzung mit möglichen Folgen eingefügt ( 73 Abs. 7 SGB V). I. Berufsrecht 1. Die Bestimmungen der Muster-Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä) in der Fassung der Beschlüsse des 114. Deutschen Ärztetages 2011 in Kiel a) Vierter Abschnitt MBO-Ä Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit bei der Zusammenarbeit mit Dritten ( 30 bis 33) Der Abschnitt über die berufliche Zusammenarbeit und die Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit bei der Zusammenarbeit mit Dritten ist in den 29 bis 35 der MBO-Ä i.d.f. der Beschlüsse des 114. Deutschen Ärztetages in Kiel neu gefasst worden; damit sollen offene Fragen im Verhältnis der einzelnen Normen und ihrer Absätze zueinander beseitigt werden. Die maßgeblichen wichtigen Vorschriften lauten: 30 Ärztliche Unabhängigkeit Ärztinnen und Ärzte sind verpflichtet, in allen vertraglichen und sonstigen beruflichen Beziehungen zu Dritten ihre ärztliche Unabhängigkeit für die Behandlung der Patientinnen und Patienten zu wahren. 31 Unerlaubte Zuweisung (1) Ärztinnen und Ärzten ist es nicht gestattet, für die Zuweisung von Patientinnen und Patienten oder Untersuchungsmaterial oder für die Verordnung oder den Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten ein Entgelt oder andere Vorteile zu fordern, sich oder Dritten versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. (2) Sie dürfen ihren Patientinnen und Patienten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Ärztinnen oder Ärzten, Apotheken, Heil- und Hilfsmittelerbringer oder sonstige Anbieter gesundheitlicher Leistungen empfehlen oder an diese verweisen. 9

10 Darüber hinaus regeln 32 und 33 MBO-Ä weitere Fälle unerlaubter Zuwendungen, auch im Zusammenhang mit Fortbildung und Zuwendungen bei vertraglicher Zusammenarbeit mit Herstellern von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten bei Erbringung entsprechender Leistungen (z.b. Anwendungsbeobachtungen). Schon hier sei darauf hingewiesen, dass diese berufsrechtlichen Vorschriften unabhängig von den neuen Regelungen des Sozialrechts (insbes. 128 SGB V) zu interpretieren sind, welche der Sache nach entsprechende berufsrechtliche Verbote zusätzlich qualifizieren und im vertragsärztlichen Bereich und im Bereich der Leistungserbringung der gesetzlichen Krankenversicherung statuieren. b) Hinweise und Erläuterungen der Berufsordnungsgremien der Bundesärztekammer vom 12. August 2003 sowie Ergänzungen vom 2. April 2007: Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit / Umgang mit der Ökonomisierung des Gesundheitswesens Eine Interpretationshilfe für die Vorschriften der MBO-Ä allerdings noch in der Fassung vor dem Kieler Ärztetag bieten die von den Berufsordnungsgremien der Bundesärztekammer am 2. April 2007 beschlossenen Hinweise und Erläuterungen Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit Umgang mit der Ökonomisierung des Gesundheitswesens, welche entsprechende Hinweise und Erläuterungen, die am 12. August 2003 beschlossen worden waren, ergänzen 8. c) Folgen bei Verstößen Bei Verstößen gegen die vorgenannten berufsrechtlichen Vorschriften können Ärzte berufsrechtlich belangt werden je nach der Ausgestaltung der Kammer- und Heilberufsgesetze durch ihre zuständige Ärztekammer oder auch in einem Berufsgerichtsverfahren. Anzumerken ist daneben, dass die vorgenannten Vorschriften wettbewerbsrechtliche Marktverhaltensregelungen 9 darstellen und daher auch im Rahmen zivilrechtlicher Verfolgung als Wettbewerbsverstöße z.b. von betroffenen Anbietern von Hilfsmitteln verfolgt werden können (wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch eines Anbieters [z.b. Hörgeräteakustiker] gegen einen Arzt bei unzulässiger Empfehlung des Arztes zur Verweisung eines Patienten an einen anderen Anbieter von Hilfsmitteln). 2. Exkurs: Die Selbstverpflichtung der pharmazeutischen Industrie: Kodex für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Ärzten, Apothekern und anderen Angehörigen medizinischer Fachkreise (FS Arzneimittelindustrie e.v.) sowie Kodex für die Mitglieder des VDGH Unternehmen der pharmazeutischen Industrie haben den Verein Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e.v. (FSA) gegründet. Sie eint die Überzeugung, dass zur bestmöglichen Versorgung des Patienten die Entscheidung über die Verordnung eines Arzneimittels allein auf Basis sachlicher Argumente zu erfolgen hat. Seit dem Jahre 2004 wurde dementsprechend ein Kodex beschlossen, der die 8 9 Vgl. Deutsches Ärzteblatt, Heft 22/2007, S. A 1607 ff. und Deutsches Ärzteblatt, Heft 5/2004, S. A 297 ff. i.s.v. 4 Nr. 11 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 10

11 Zusammenarbeit zwischen Pharmaindustrie und den Angehörigen der medizinischen Fachkreise fördert und auf eine transparente, ethisch einwandfreie Basis stellen soll. Der Kodex, der im Übrigen als Wettbewerbsregel der kartellrechtlichen Genehmigung durch das Bundeskartellamt bedarf, ist zuletzt 2009 geändert und ergänzt worden. Im Vorwort des Kodex heißt es u.a.: Mit den Mitteln der Selbstkontrolle sollen Fehlverhalten erkannt und sanktioniert werden. Die Schiedsstelle des FSA hat die Aufgabe, bei Verstößen gegen die Regeln der Zusammenarbeit einzuschreiten. Die Schiedsstelle kann dabei von jedermann Unternehmen, Ärzten, Patienten, Journalisten, kurzum allen Bürgern in Anspruch genommen werden. Ein ausführlicher Abschnitt (4. Abschnitt) befasst sich mit der Zusammenarbeit mit Angehörigen der Fachkreise und sieht u.a. Regeln für Verordnungen und Empfehlungen, vertragliche Zusammenarbeit mit Angehörigen der Fachkreise, nicht interventionelle Studien mit zugelassenen Arzneimitteln, Einladungen zu berufsbezogenen wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltungen, Geschenke, Bewirtung u.ä. vor. So stellt der Kodex gleichsam auch ein Spiegelbild für die Mitgliedsunternehmen der pharmazeutischen Industrie im Verhalten gegenüber Ärzten dar, denen die Berufsordnung entsprechende Vorgaben ebenfalls macht. II. Vorschriften des SGB V Maßgeblich sind nunmehr die gesetzlichen Verbote der Zuweisung gegen Entgelt und der unzulässigen Zusammenarbeit von Ärzten mit Herstellern von Hilfs- und Heilmitteln Verbot der Zuweisung gegen Entgelt ( 73 Abs. 7; 128 Abs. 5a SGB V) a) Grundsatz Das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt war schon als berufsrechtliches Regelungsverbot in der MBO-Ä enthalten. Die Umformulierungen des Deutschen Ärztetages haben den Gesetzgeber veranlasst, sich an den entsprechenden berufsrechtlichen Regelungen zu orientieren. Die sozialrechtlichen Vorschriften orientieren sich an 31 MBO-Ä. 73 Abs. 7 i.d. Neufassung durch das GKV-VStG wird durch 128 SGB V ergänzt, der die Verordnung oder den Bezug von Arzneimitteln, Heilmitteln und Hilfsmitteln oder Medizinprodukten gegen Entgelt verbietet. Die Norm soll die therapeutische Unabhängigkeit der Vertragsärzte bei der Behandlung gesetzlich Versicherter wahren. Sie hat auch Auswirkung auf die Sicherung der freien Arztwahl der Versicherten. Um diesen Schutzzweck zu erreichen, wird Verträgen zwischen Ärzten, die gegen dieses Verbot verstoßen die privatrechtliche Wirksamkeit versagt Die jeweiligen Verbotsregelungen in den Berufsordnungen der Landesärztekam Abs. 7 sieht vor: (7) Es ist Vertragsärzten nicht gestattet, für die Zuweisung von Versicherten ein Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile sich versprechen oder sich gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. 128 Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend Abs. 5a sieht vor: (5a) Vertragsärzte, die unzulässige Zuwendungen fordern oder annehmen oder Versicherte zur Inanspruchnahme einer privatärztlichen Versorgung anstelle der ihnen zustehenden Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung beeinflussen, verstoßen gegen ihre vertragsärztlichen Pflichten. 11

12 mern sind sogenannte Schutzgesetze im Sinne des 134 BGB (Unwirksamkeit von Verträgen, die gegen gesetzliche Verbote verstoßen). Diese Erwägungen, die für die Einordnung als Verbotsgesetz sprechen, können auch auf die sozialrechtlichen Vorschriften übertragen werden. b) Anwendungsbereich 128 SGB V gilt ausschließlich für die ambulante Versorgung im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung und für Krankenhäuser, soweit sie aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Regelungen zur ambulanten Behandlung berechtigt sind. Hier werden Hilfsmittel, enterale Ernährung, Arzneimittel oder beispielsweise Blutzuckerteststreifen aufgrund ärztlicher Verordnung zu Lasten der GKV abgegeben ( Homecare-Markt ). Gesetzgeberisches Ziel ist die Unterbindung der Beeinflussung und Gewährung finanzieller Vorteile für Verordner im Zusammenhang mit der durch sie veranlassten Versorgungsleistung der GKV. 2. Unzulässige Zusammenarbeit nach 128 SGB V 12 (Ärzte, Anbieter von Hilfsmitteln und Heilmitteln, Arzneimittel- und Medizinproduktehersteller und - lieferanten) a) Allgemeine Vorbemerkung 128 Abs. 1 SGB V regelt die grundsätzliche Unzulässigkeit der Abgabe von Hilfsmitteln über Depots bei Vertragsärzten, Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen sowie für die Leistungsanbieter ein Verbot der Gewährung wirtschaftlicher Vorteile an Ärzte bei der Hilfsmittelversorgung (Abs. 2). Zusammengefasst enthält 128 SGB V in der aktuellen Fassung vier Verbote: Depotverbot; Beteiligungsverbot; Zuwendungsverbot; Verbot der Zahlung von individuellen Gesundheitsleistungen (IGeL). Die Krankenkassen haben entsprechende Verstöße zu ahnden. Allerdings dürfen Vertragsärzte auf der Basis vertraglicher Vereinbarungen mit den Krankenkassen an der Durchführung der Versorgung mitwirken. 128 Abs erweitert die entsprechende Anwendbarkeit der Zuwendungsverbote Abs. 1 und 2 lauten wie folgt: (1) Die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten ist unzulässig, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Satz 1 gilt entsprechend für die Abgabe von Hilfsmitteln in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen. (2) Leistungserbringer dürfen Vertragsärzte sowie Ärzte in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren. Unzulässig ist ferner die Zahlung einer Vergütung für zusätzliche privatärztliche Leistungen, die im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln von Vertragsärzten erbracht werden, durch Leistungserbringer. Unzulässige Zuwendungen im Sinne des Satzes 1 sind auch die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien und Durchführung von Schulungsmaßnahmen, die Gestellung von Räumlichkeiten oder Personal oder die Beteiligung an den Kosten hierfür sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen Abs. 6 lautet: 12

13 bei der Erbringung von Leistungen nach den 31 (Arzneimittel) und 116b Abs. 6 SGB V (Verordnungen im Rahmen der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung) sowohl zwischen pharmazeutischen Unternehmern, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern und sonstigen Anbietern als auch gegenüber Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern. Vereinbarungen über bestimmte finanzielle Anreize bleiben hiervon unberührt. Die regelungstechnische Komplexität der Vorschriften ist unübersehbar. Im weiteren Zusammenhang werden ausschließlich die Auswirkungen auf die Zusammenarbeit von Vertragsärzten und den beteiligten sonstigen Leistungsanbietern dargestellt, nicht jedoch die Zusammenarbeitsverbote unter den übrigen Leistungsanbietern selbst. Hinweis: Das Verbot des 128 SGB V tritt selbständig neben einschlägige berufsrechtliche, wettbewerbsrechtliche und strafrechtliche Regelungen. Dies bedeutet zugleich, dass Spielräume, welche das Berufsrecht, das Wettbewerbsrecht und auch das Strafrecht bietet, im Rahmen des 128 SGB V keine Auswirkung auf den Umfang erlaubter Zusammenarbeitsformen haben. Für die Auslegung des 128 SGB V kommt es daher vorrangig auf dessen Text und seine immanenten Regelungszusammenhänge auf der Grundlage, gegebenenfalls auch der Begründungen des Gesetzgebers an. Erst wenn hiernach keine eindeutigen Ergebnisse findbar sind, können externe Regelungstatbestände ergänzend herangezogen werden. b) Anwendungsvorrang vor berufsrechtlichen Zusammenarbeitsformen Das SGB-V-Regelwerk in 128 geht insoweit auch dem Berufsrecht vor, wenn im Berufsrecht die Möglichkeit von Kooperationsgemeinschaften zwischen Ärzten und Nicht-Ärzten zugelassen ist (sog. medizinische Kooperationsgemeinschaften gemäß 23b MBO-Ä). Wenn z.b. Orthopäden mit Krankengymnasten und Masseuren oder Augenärzte mit Orthoptisten, Fachärzte für Humangenetik mit Biologen und Hals-Nasen-Ohrenärzten mit Logopäden zusammenarbeiten, ist dies grundsätzlich durch die MBO-Ä nicht verboten, wobei allerdings vorgeschrieben ist, dass die Behandlungen getrennt bleiben müssen hinsichtlich der Zuordnung zu dem jeweiligen Behandelnden und seinem zulässigen Behandlungsauftrag. Es ist unverkennbar, dass hinter solchen Kooperationsgemeinschaften auch betriebswirtschaftliche Überlegungen stehen. Diese allein (z.b. Kostensenkung u.ä.) stellen noch keinen sanktionierbaren Tatbestand dar. Allerdings muss sichergestellt sein, dass dem Patienten die freie Wahl des Heilmittelund Hilfsmittelanbieters gegeben ist, da dies von 128 SGB V als Grundmotiv der gesetzlichen Regelung vorausgesetzt wird. Dies ergibt sich auch schon daraus, dass im Rahmen der Versorgung der Versicherten bei medizinischen Kooperationsgemeinschaften auch der Partner, der nicht Arzt ist, in einem gesonderten Vertragsverhältnis zur GKV stehen muss, um seine Leistungen abzurechnen. (6) Ist gesetzlich nichts anderes bestimmt, gelten bei der Erbringung von Leistungen nach den 31 und 116b Absatz 7 die Absätze 1 bis 3 sowohl zwischen pharmazeutischen Unternehmern, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern und sonstigen Anbietern von Gesundheitsleistungen als auch jeweils gegenüber Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern entsprechend. Hiervon unberührt bleiben gesetzlich zulässige Vereinbarungen von Krankenkassen mit Leistungserbringern über finanzielle Anreize für die Mitwirkung an der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven und die Verbesserung der Qualität der Versorgung bei der Verordnung von Leistungen nach den 31 und 116b Absatz 7. 13

14 3. Einzelheiten im Anwendungsbereich Hilfsmittel und Heilmittel a) Depotverbot ( 128 Abs. 1) Die Vorschrift verbietet die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten. Die Vorschrift erfasst nur die Fälle, in denen Hilfsmittel zu Lasten der GKV abgegeben werden, nicht aber Fälle der Hilfsmittelversorgung außerhalb ihrer Leistungspflicht. Der Begriff des Depots ist im Gesetz nicht näher definiert. Depot wird unterhalten, wenn Hilfsmittel vorrätig sind, ohne dass konkrete Anlass für ihre Verwendung schon feststeht. Die Vorschrift verbietet schlechthin die Versorgung der Versicherten aus einem bei einem Vertragsarzt unterhaltenen Depot und anerkennt eine Ausnahme nur noch bei der Notfallversorgung. Der Sinn des Verbotes ist, dem Versicherten die Entscheidungsfreiheit bei der Auswahl des Hilfsmittelanbieters zu erhalten, die beeinträchtigt wäre, wenn ein Hilfsmittel nur aus dem bei einem Vertragsarzt unterhaltenen Bestand ausgewählt wird. Der Gesetzeswortlaut bei Vertragsärzten macht deutlich, dass hierfür ein gewisser räumlicher Bezug zur Arztpraxis bestehen muss, so dass jedenfalls eine Aufbewahrung in den Räumlichkeiten einer eigenen versorgungsberechtigten oder zugelassenen Betriebsstätte (z.b. Apotheke, Sanitätshaus) nicht als Depot im Sinne dieser Vorschrift zu qualifizieren ist. Unerheblich ist die Organisationsform des Depots. Es kann auch in einem Ärztehaus untergebracht sein und ist vom Depotverbot erfasst, wenn dem Arzt ein unmittelbarer Zugriff ermöglicht ist. Auch die Zwischenschaltung eines Mitarbeiters des Hilfsmittelanbieters ändert nichts an dem Verbot. b) Hilfsmittelbegriff Unter dem Begriff des Hilfsmittels fallen: Hilfen, die von den Leistungsempfängern getragen oder mitgeführt oder bei einem Wohnungswechsel mitgenommen werden können und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls erforderlich sind, um 1. einer drohenden Behinderung vorzubeugen, 2. den Erfolg einer Heilbehandlung zu sichern oder 3. eine Behinderung bei der Befriedigung von Grundbedürfnissen des täglichen Lebens auszugleichen. Nicht erfasst sind daher Produktmuster oder sonstige Test- bzw. Vorführgeräte, die den Versicherten nicht überlassen werden. Ebenfalls nicht erfasst sind Körperersatzstücke, die im Rahmen einer Behandlung durch den Arzt verbraucht oder implantiert werden, da in diesen Fällen keine Abgabe an den Versicherten vorliegt und eine Vergütung über den Einheitlichen Bewertungsmaßstab erfolgt. Für diese Produkte wäre daher eine Bevorratung und Verwendung im Rahmen eines Depots weiterhin zulässig. b) Notfallversorgung Von dem Verbot der Abgabe über Depots ausgenommen, sind Produkte, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Beispielhaft wird in der Geset- 14

15 zesbegründung die Versorgung mit Hilfsmitteln beschrieben, die von den Versicherten in Notfällen sofort benötigt werden, wie Gegenstützen und bestimmte Bandagen. Im Zusammenhang mit der Hilfsmittelabgabe ist eine Notfallversorgung dann anzunehmen, wenn im Einzelfall aus medizinischen Gründen eine umgehende Versorgung mit einem Hilfsmittel im Zusammenhang mit einer ärztlichen Tätigkeit in Anbetracht eines akuten Ereignisses in einer Arztpraxis oder einer medizinischen Einrichtung notwendig ist und die im konkreten Fall benötigte Versorgung nicht im Vorfeld planbar ist und der Versicherte das Hilfsmittel nicht bei einem Anbieter in der gebotenen Eile selbst besorgen kann oder die Beschaffung durch ihn unzumutbar wäre und der Versicherte nach der Versorgung wieder nach Hause geht, also die Versorgung nicht im Rahmen eines stationären Aufenthaltes erfolgt. c) Zuwendungsverbote ( 128 Abs. 2) Die Vorschrift beinhaltet drei Formen von Zuwendungsverboten: aa) bb) Zuwendungen für Beteiligung an der Versorgung (Beteiligungsverbot); Vereinbarung von Provisionen und sonstigen wirtschaftlichen Vorteilen im Zusammenhang mit der Verordnung (Zuwendungsverbote); Bezahlung von IGeL. Das Verbot der Gewährung wirtschaftlicher Vorteile richtet sich an die Leistungsanbieter. Dabei handelt es sich um diejenigen, die an die Versicherten der Krankenkassen Hilfsmittel abgeben und die Abgabe den Krankenkassen in Rechnung stellen (z.b. Sanitätshäuser ). Das Verbot betrifft deren Zusammenarbeit mit Vertragsärzten sowie Ärzten in Krankenhäusern oder sonstigen medizinischen Einrichtungen (z.b. MVZ). Bezahlung von privatärztlichen Leistungen durch Leistungsanbieter Absatz 2 Satz 2 verbietet die Zahlung einer Vergütung für zusätzliche privatärztliche Leistungen durch den Leistungsanbieter, die im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln von Vertragsärzten erbracht werden. In der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung wurde diese Praxis nicht als Umgehung des Verbotes, finanzielle Vorteile für die Verordnung von Hilfsmitteln anzunehmen, gesehen, sondern als eine legale Gestaltungsmöglichkeit. Das bekannteste Beispiel war das Nehmen eines Ohrabdruckes durch einen Arzt, auf den der Akustiker für die Ausfertigung eines passgenauen Hörgeräts zurückgreift. Auch diese Fälle werden nunmehr als verbotene Umgehung eingeordnet. Das Verbot richtet sich auch spiegelbildlich an den Vertragsarzt (Abs. 5a). 15

16 cc) Beteiligungsverbote 128 Abs. 2 Satz 3 verbietet auch Beteiligungen an Unternehmen von Hilfsmittelherstellern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen. Zielrichtung dieses Verbotes ist insbesondere der sogenannte verkürzte Versorgungsweg. Hier erhält der Arzt im Zusammenhang mit der Hilfsmittelversorgung gesonderte Vergütungen vom Hersteller der Hilfsmittel;, somit verfolgt der Arzt teilweise eigene finanzielle Interessen, was der Gesetzgeber unterbinden will. Weitergehende auch verbotene Konstrukte, etwa in Gestalt von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsmodellen, wurden in jüngster Zeit insbesondere aus dem Bereich der Hörgeräteakustik bekannt. Im Sinne dieses Verbotes ist die Vorschrift auch anwendbar, wenn der Arzt als Teilhaber eines Lieferantenunternehmens eine Zuwendung dafür erhält, dass er Patienten gezielt Produkte dieses Unternehmens empfiehlt. Die Erzielung von Rendite ist zwar grundsätzlich erlaubt. Verboten ist jedoch eine als Rendite kaschierte Zuwendung. Entsprechende Regelungen bestehen im ärztlichen Berufsrecht ebenfalls. 4. Einzelheiten im Anwendungsbereich Arzneimittel und fachärztliche Versorgung ( 128 Abs. 6 Satz i.v.m. 31, 116b Abs. 7 SGB V) 128 Abs. 6 enthält eine sogenannte Pharmaklausel. Die Rechtsfolgen sowie einige Tatbestandsmerkmale der auf Hilfsmittel zugeschnittenen Absätze 1 bis 3 werden auf die Erbringung bestimmter Verordnungsleistungen ausgedehnt. Damit ist die ambulante Behandlung im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung und für Krankenhäuser hinsichtlich der Versorgung Versicherter mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln sowie mit Verbandmitteln, Teststreifen, arzneimittelähnlichen Medizinprodukten und bilanzierten Diäten zu enteralen Ernährung ebenso erfasst wie die ambulanten Behandlungsmöglichkeiten für die spezialfachärztlichen Leistungen, bei seltenen Erkrankungen und Erkrankungen mit besonderen Verlaufsformen hinsichtlich der Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln betroffen sind. Hervorzugehen ist in diesem Zusammenhang, dass 128 Abs. 6 SGB V nur für die Versorgung auf Grund ärztlicher Einzelverordnungen, nicht aber für den Sprechstundenbedarf gilt. Die Verbote gelten sowohl zwischen pharmazeutischen Unternehmern, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern und sonstigen Anbietern von Gesundheitsleistungen als auch jeweils gegenüber Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern. Somit richtet sich das Gesetz nicht nur an Ärzte, sondern auch und gerade an diejenigen Teilnehmer bei der Erbringungen von Gesundheitsleistungen, die berufswidriges Verhalten der Ärzte initiiert oder unterstützt haben und sich auf diese Weise Wettbewerbsvorteile verschaffen. Der Verweis in 128 Abs. 6 SGB V ist sehr weitgehend und erfasst mit dem Begriff Sonstige Anbieter von Gesundheitsleistungen vielfache Konstellationen, die einer näheren Prüfung bedürfen. Zur Auslegung dürfte 34 Abs. 5 MBO-Ä in Betracht kommen, der ebenfalls unter anderem von Anbietern von gesundheitlichen Leistungen spricht. 16

17 5. Einzelheiten im Anwendungsbereich Umgehungsverbot bei Teilberufsausübungsgemeinschaften ( 33 Abs. 2 Satz 3 Ärzte-ZV) 33 Abs. 2 Satz 3 Ärzte-ZV (neu) 14 regelt ein Umgehungsverbot für Teilberufsausübungsgemeinschaften. Eine solche Umgehung liegt insbesondere vor, wenn sich der Beitrag des Arztes auf die Erbringung medizinisch-technischer Leistungen auf Veranlassung der übrigen Mitglieder beschränkt oder die Gewinnverteilung ohne Grund abweichend vom Anteil der persönlich erbrachten Leistungen geschieht. Auch die Anordnung der Leistungen (etwa aus Labormedizin, Pathologie, bildgebenden Verfahren) ist keine persönlich erbrachte Leistung. Die Vorschrift ist dem 18 der MBO-Ä nachgebildet. 6. Zulässige Mitwirkung an der Hilfsmittelversorgung auf der Grundlage von Verträgen mit Krankenkassen ( 128 Abs. 4 SGB V) 128 Abs. 4 Satz 1 regelt ausdrücklich, dass Vertragsärzte über die ihnen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung obliegenden Aufgaben hinaus an der Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln mitwirken dürfen. Diese Teilnahme ist zulässig, soweit eine entsprechende Vereinbarung mit den Krankenkassen abgeschlossen ist. Ein Anspruch auf Vertragsabschluss besteht indessen nicht. Darüber hinaus muss die vom Arzt übernommene Mitwirkung auch berufs- und wettbewerbsrechtlich zulässig sein. Die in Absatz 4 Satz 3 vorgeschriebene Information der Ärztekammer stellt die Einhaltung der berufsrechtlichen Regelungen sicher. Die Information der Ärztekammer erfolgt durch die Krankenkasse. Diese Vorschriften präzisieren die Voraussetzungen für die Teilnahme der Vertragsärzte an der Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln und enthalten Vorgaben zwingender Art für die Ausgestaltung des Verfahrens. 7. Ausnahmen: Erlaubte Kooperationsformen mit zulässigen Vergütungsabsprachen a) 115a, 115b SGB V (Vor- und nachstationäre Behandlung im Krankenhaus, ambulantes Operieren im Krankenhaus) Im Sinne der vorgenannten Vorschriften sind Kooperationsabsprachen solche zwischen niedergelassenen Vertragsärzten und Krankenhäusern im Zusammenhang mit Versorgungsformen der integrierten Versorgung, der spezialistischen fachärztlichen Versorgung ( 73c SGB V) und der neuerdings durch die Änderungen im GKV-VStG ermöglichten Kooperationen im Rahmen der vorund nachstationären Behandlung im Krankenhaus und der ambulanten Operationen ( 115a, 115b SGB V). Hier war nach der bisher geltende Gesetzeslage umstritten, inwieweit niedergelassene Vertragsärzte in diese Versorgungsformen im Verbleib in ihrer eigenen Praxis und einem Versorgungsauftrag des Krankenhauses einbezogen 14 Die Vorschrift lautet: Die gemeinsame Berufsausübung bezogen auf einzelne Leistungen, ist zulässig, sofern diese nicht einer Umgehung des Verbots der Zuweisung von Versicherten gegen Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile nach 73 Abs. 7 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch dient. 17

18 werden könnten 15. Dies hat der Gesetzgeber nunmehr in den genannten Vorschriften klargestellt. So ist es zulässig, dass niedergelassene Vertragsärzte in ihrer Praxis allerdings im Auftrag des Krankenhauses vor- und nachstationäre Leistungen erbringen, die nicht Gegenstand der vertragsärztlichen Versorgung sind, sondern vor- und nachstationäre Leistungen des Krankenhauses. Ebenso ist klargestellt, dass niedergelassene Vertragsärzte bei ambulanten Operationen des Krankenhauses mit der Folge der Abwicklung dieser Leistungen als Krankenhausleistung hinzugezogen werden können. Die Kassenärztliche Bundesvereinigung wird darüber noch konkrete Rahmenvereinbarungen mit dem GKV-Spitzenverband und der Deutschen Krankenhausgesellschaft schließen. Gerade dieses Themenfeld war vor den Änderungen durch das GKV-VStG in die öffentliche Diskussion geraten und hatte Kassenärztliche Bundesvereinigung, Bundesärztekammer und Deutsche Krankenhausgesellschaft zu einem Empfehlungspapier veranlasst (Einrichtung sogenannter Clearingstellen) [vgl. dazu auch nachstehend 10.]. Die Klarstellungen im Gesetz führen zu einer rechtssicheren Möglichkeit der Kooperationen. Dazu wird die Kassenärztliche Bundesvereinigung noch in geeigneter Weise ergänzende Regelungen im Rahmen der 115a und 115b SGB V treffen. b) Sonstige Zusammenarbeit Mit dem Ziel der Stärkung des Wettbewerbs in allen Sektoren des Gesundheitswesens zur Qualitäts- und Effizienzsteigerung hat der Gesetzgeber verschiedene Steuerungsmechanismen auch in das Leistungserbringungsrecht eingeführt, die das Verhalten medizinischer Dienstleister beeinflussen und ökonomische Anreize setzen sollen. Zu nennen sind hier etwa Rabatt- und Bonusregeln 16. Auch die Versicherten können Prämien 17 erhalten, wenn sie an derartigen besonderen Versorgungsformen teilnehmen. Hier können Konflikte zwischen den Anreizsystemen des SGB V und insbesondere dem Verbot der Zuweisung gegen Entgelt entstehen. Der Arzt ist sowohl an die wettbewerbsfördernden Vorschriften des SGB V als auch an das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt gebunden. Ob eine unzulässige Zuweisung gegen Entgelt oder eine wünschenswerte Kooperation vorliegt, bemisst sich im Einzelfall nach der konkreten Ausgestaltung des Vertrages. Richtschnur muss bei der Bewertung stets der Schutzzweck der Verbotsnorm sein. Die betreffende vertragliche Regelung darf die medizinischen Bedürfnisse des Patienten nicht gefährden. Zu untersuchen ist also, ob der Vertrag nur einer gewollten Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven dient oder ob er geeignet ist, die Unabhängigkeit des Arztes zu gefährden und wirtschaftliche Interessen über die medizinischen Erfordernisse zu stellen und damit gegen die Interessen des Patienten gerichtet und letztlich auch wettbewerbs-schädlich ist. Dies ent- 15 Siehe nunmehr: a) 115a Abs. 1 Satz 2: Das Krankenhaus kann die Behandlung nach Satz 1[Anm. KBV: Gemeint ist die vor- und nachstationäre Behandlung] auch durch hierzu ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzte in den Räumen des Krankenhauses oder der Arztpraxis erbringen. b) 115b Abs. 1 Satz 4:.In der Vereinbarung [Anm. KBV: Dreiseitige Vereinbarung über ambulantes Operieren zwischen GKV- Spitzenverband, DKG und KBV auf Bundesebene sog. AOP-Vertrag] ist vorzusehen, dass die Leistungen nach Satz 1 auch auf der Grundlage einer vertraglichen Zusammenarbeit des Krankenhauses mit niedergelassenen Vertragsärzten ambulant im Krankenhaus erbracht werden können Abs. 7a, 130a Abs. 8, 140a SGB V gemäß 53 Abs. 3 Satz 2 SGB V 18

19 spricht auch der Gesetzesbegründung des neuen 73 Abs. 7 SGB V (BT- Drs. 17/6906, S. 55), die ausdrücklich feststellt: Vom Verbot bleiben unberührt [ ] gesetzlich zulässige Vereinbarungen von Krankenkassen mit Leistungserbringern über finanzielle Anreize für die Mitwirkung an der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven und die Verbesserung der Qualität der Versorgung bei der Verordnung von Leistungen was außerdem durch den neuen 128 Abs. 6 Satz 2 SGB V bestätigt wird. Im Zweifel sollte eine Auskunft der Kassenärztlichen Vereinigung oder der Clearingstelle (s. Nr. 10) eingeholt werden. 8. Rechtsfolgen bei Verletzung der entsprechenden Vorschriften für Vertragsärzte a) 81 SGB V: Disziplinarmaßnahmen der Kassenärztlichen Vereinigung Pflichtverletzungen können zu Disziplinarmaßnahmen gem. 81 Abs. 5 SGB V in Verbindung mit der Satzung der Kassenärztlichen Vereinigung führen. b) Zulassungsentziehungen Im Falle grober Verletzungen kann der Verstoß zum Entzug der Zulassung nach 95 Abs. 6 Satz 1 SGB V führen. 9. Rechtliche Grenzen bei der Zusammenarbeit von Ärzten und Apothekern (auch im Rahmen von Modellvorhaben z.b. 64a SGB V) Die rechtlichen Grenzen ergeben sich aus dem zuvor beschriebenen 128 Abs. 6 in der Übertragung der Verbote aus Absätzen 1 bis 3 im Hinblick auf die Hilfsmittelversorgung auch auf die Beziehungen zwischen Ärzten und Apothekern. Unklar ist, inwieweit im Rahmen von Modellvorhaben entsprechende Vereinbarungen gestattet sind. Dies ist zu bejahen, sofern die Modellvorhaben-Vereinbarungen sich im gesetzlichen Rahmen des 64a SGB V halten. 10. Die Funktion der Krankenkassen, Kassenärztlichen Vereinigungen und Ärztekammern bei der Regulierung entsprechender zulässiger Absprachen sowie der sogenannten Clearingstellen Berichte im Jahre 2009 über unzulässige Kooperationen zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten, insbesondere über die Zahlung von sogenannten Zuweiserprämien haben die Bundesärztekammer und die Kassenärztliche Bundesvereinigung sowie die Deutsche Krankenhausgesellschaft veranlasst, sich in einer Spitzenkonferenz im Jahre 2009 mit diesem Thema zu befassen, um dazu Maßnahmen zu ergreifen. Die Spitzenorganisationen haben dazu am 4. September 2009 eine Pressemitteilung herausgegeben. Sie haben am 15. Oktober 2009 gemeinsame Empfehlungen zur Bildung paritätisch besetzter gemeinsamer sektorübergreifender Clearingstellen Rechtskonformität ausgesprochen. Solche Clearingstellen sollen auf Landesebene zur rechtlichen Bewertung von Kooperationen zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern bei der Patientenversorgung gebildet werden. Entsprechend der Ankündigung in diesen Empfehlungen ist ein gemeinsames Arbeitspapier in einer ersten Version zur Beurteilung von Kooperationen zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten erarbeitet worden. Dieses Arbeitspapier wird in einer zweiten Version derzeit überarbeitet. Es enthält Hinweise aus rechtlicher Sicht über Kooperationsmöglichkeiten im Rahmen des geltenden Rechts. 19

20 Die Kassenärztliche Bundesvereinigung weist in diesem Zusammenhang, weil das Thema ständiger öffentlicher und politischer Aufmerksamkeit ausgesetzt ist, noch auf Folgendes hin: Die Befassung mit dieser Thematik beruht auf dem Umstand, dass das deutsche Gesundheitssystem mit dem Belegarzt und dem Konsiliararzt seit langem Versorgungsformen kennt, die im Interesse der Patienten die Trennung zwischen ambulantem und stationärem Sektor zu überwinden suchen. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeiten zu einer sektorübergreifenden Versorgung immer wieder erweitert, beispielsweise durch Einführung des ambulanten Operierens im Krankenhaus, durch die integrierte Versorgung oder jüngst durch das Vertragsarztrechtänderungsgesetz, mit dem er Ärzten ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet hat, parallel an der ambulanten und an der stationären Versorgung von Patienten mitzuwirken. Die insoweit nicht nur zulässigen, sondern vom Gesetzgeber gewollten Verbindungen zwischen ambulantem und stationärem Sektor bedingen zwangsläufig besondere Beziehungen zwischen Krankenhaus und kooperierendem niedergelassenem Arzt, die für diesen Anlass sein könnten und oftmals sind, Patienten gerade dieses Krankenhaus und nicht andere Krankenhäuser zu empfehlen. Aus solchen gewollten Kooperationen resultierende Empfehlungen sind rechtlich aber nicht zu missbilligen; insbesondere werden solche Auswirkungen von den auf die Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit zielenden Vorschriften der Berufsordnung als unvermeidliche Begleiterscheinung der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewünschten und im Interesse der Patienten liegenden Kooperation beider Sektoren toleriert. Voraussetzung ist allerdings, dass die jeweilige Kooperation gemäß den einschlägigen, insbesondere sozialrechtlichen Vorschriften erfolgt, dass die im Rahmen der Kooperation ausgetauschten Leistungen und Gegenleistungen in einem Äquivalenzverhältnis stehen, und dass die notwenigen Vereinbarungen über die Kooperation keinerlei Regelungen enthalten, die einen über die Durchführung der Kooperation hinausgehenden Anreiz zur Einweisung von Patienten in ein bestimmtes Krankenhaus bieten. Zudem müssen die Vereinbarungen dem niedergelassenen Arzt die Freiheit belassen, Patienten auch in andere Krankenhäuser einzuweisen. In jedem Fall auch bei grundsätzlich zulässigen Kooperationen muss jeder Vertragspartner sich ohne jede Zwangslage frei für oder gegen eine Kooperation entscheiden können. 20