Sondernewsletter RECHT Informationen für Mitglieder des IVD Mitte (Hessen & Thüringen) Ausgabe

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1 Sondernewsletter RECHT Informationen für Mitglieder des IVD Mitte (Hessen & Thüringen) Ausgabe Hinweis: Zur besseren Übersicht und zum schnellen Überfliegen der aktuellen Entscheidungen finden Sie besonders wichtige oder interessante Passagen in Kursivschrift dargestellt. Aktuelles... 1 Mietrecht Mietmangel durch Überschreiten einer Innenraumtemperatur von 26 C?... 1 WEG - Abberufener Verwalter darf keine Forderungen mehr einziehen... 1 Weitere Entscheidungen... 2 Maklerrecht - Kausalität... 2 WEG Wann ist Jahresabrechnung verständlich?... 3 Maklerrecht - unechte Verflechtung / Interessenkonflikt Aktuelles Mietrecht Mietmangel durch Überschreiten einer Innenraumtemperatur von 26 C? Das Überschreiten einer Innenraumtemperatur von 26 C in (ohne Klimatisierung vermieteten) Büroräumen indiziert keinen Sachmangel der Mieträume. Auch bestehen Zweifel, allein aus einer Nichteinhaltung arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften, die für den Mieter in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber gelten, auf einen mietrechtlichen Mangel zu schließen. Eine Mietminderung wegen unzumutbarer, auf unzureichendem Wärmeschutz des Gebäudes beruhender Innentemperaturen setzt in tatsächlicher Hinsicht eine taggenaue Darlegung der gemessenen Innen- und Außentemperaturen voraus. (KG, Urteil vom , AZ: 8 U 48/11) WEG - Abberufener Verwalter darf keine Forderungen mehr einziehen Die vorzeitige Abberufung eines Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft wegen gravierender Pflichtverletzungen mit der Folge, dass den Wohnungseigentümern eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zugemutet werden kann, führt im Regelfall dazu, dass eine materiell-rechtliche Ermächtigung zu einem Forderungseinzug erlischt. (BGH, Urteil vom , AZ: V ZR 55/11) Seite 1 von 15

2 Weitere Entscheidungen Maklerrecht - Kausalität 1. Der vom Makler gelieferte Nachweis einer Kaufgelegenheit muss keineswegs die alleinige oder hauptsächliche Ursache des späteren Vertragsschlusses sein. 2. Der Schluss auf das Vorliegen des Ursachenzusammenhangs ergibt sich von selbst, wenn feststeht, dass der Makler die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachgewiesen hat und dieser Vertrag anschließend innerhalb eines angemessenen zeitlichen Abstands auch geschlossen wird. Bei einem Vertragsschluss innerhalb von 8 Monaten ist dies zu bejahen. 3. Durch die spätere Tätigkeit eines zweiten Maklers und dessen Verlangen nach Maklerlohn geht der Anspruch nicht unter. Der zweite Makler kann wegen der Vorkenntnis des Kunden von vorneherein keine eigene provisionspflichtige Nachweistätigkeit entfalten. Auszug aus der Entscheidung: Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss der vom Makler gelieferte Nachweis einer Kaufgelegenheit keineswegs die alleinige oder hauptsächliche Ursache des späteren Vertragsschlusses sein (z. B. BGH NJW-RR 1991, 371; 1988, 1397). Dies beruht darauf, dass es ansonsten ein Auftraggeber in der Hand hätte, einen lästigen Provisionsanspruch zu vermeiden, indem er mehrere Makler einschaltete, von denen keiner die alleinursächliche Tätigkeit für das Zustandekommen des Hauptvertrags entfalten könnte. Hieraus folgert die höchstrichterliche Rechtsprechung, dass sich der Schluss auf das Vorliegen des Ursachenzusammenhangs von selbst ergibt, wenn feststeht, dass der Makler die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachgewiesen hat und dieser Vertrag anschließend innerhalb eines angemessenen zeitlichen Abstands auch geschlossen wird (BGH NJW 2006, 3062; 1984, 232). Ein Ausschluss des ursächlichen Zusammenhangs ist in solchen Fällen nur bei Vorliegen besonderer Umstände anzunehmen, für die der Auftraggeber beweispflichtig ist. Ein Nachweismakler verdient seine Provision schon dadurch, dass er dem Auftraggeber einen Interessenten für das angestrebte Geschäft benennt und der Hauptvertrag anschließend zustande kommt. Für die Kausalität der Nachweistätigkeit ist es deshalb an sich gleichgültig, ob nach der Tätigkeit des Nachweismaklers unter dessen Beteiligung Vertragsverhandlungen geführt worden und zunächst gescheitert sind oder ob der Vertrag erst durch neue Verhandlungen zustande kommt (BGH WM 1977, 207). Anders wäre die Rechtslage lediglich, wenn der Vertragsschluss auf einer völlig neuen Geschäftsgrundlage zustande gekommen wäre (OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 828). Dass dies der Fall ist, haben wiederum die Vertragspartner des Maklers nachzuweisen. Insoweit ist nicht auf die subjektive Sicht der Parteien abzustellen, sondern eine objektive Wertung vorzunehmen. Seite 2 von 15

3 Die Beklagten monieren, dass das Landgericht die Eigenschaft des Klägers als Nachweismakler nicht hinreichend beachtet habe. Dem ist entgegen zu halten, dass gerade der Nachweismakler ein Weniger an Tätigkeit zu entfalten hat als der Vermittlungsmakler. Die Vergütung für die Nachweistätigkeit ist (bei Vorliegen der Mitursächlichkeit) auch dann zu leisten, wenn später ein Vermittlungsmakler tätig wird, der den Kaufvertragsabschluss herbeiführt. Die Beklagte zu 2) hat unmissverständlich angegeben, gedacht zu haben, eine Bestätigung der Besichtigung zu unterzeichnen. Dass diese Bestätigung Nachweischarakter haben soll, liegt auf der Hand. Ebenso ist unzweifelhaft -und für die Beklagte zu 2) auch erkennbar -anzunehmen, dass ein Makler, der eine Besichtigung eines zum Verkauf stehenden Wohnhauses durchführt und sich dies bestätigen lässt, dies im Hinblick auf seine Vergütung veranlasst. Zudem schadet auch der Umstand, dass die Beklagte zu 2) die "Nachweis- Besichtigungs- Bestätigung" unterzeichnet, den Kaufvertrag später aber der Beklagte zu 1) abgeschlossen hat, nicht. Das Landgericht Coburg hat darauf abgestellt, dass zwischen der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 1) eine besonders enge persönliche Beziehung bestand, die die erforderliche persönliche Kongruenz begründet. Der Senat schließt sich dieser Einschätzung an. Zur Beantwortung der Frage, wann der Erwerb durch einen Dritten -hier dem Beklagten zu 1) dem Erwerb durch den Vertragspartner des Maklers -hier (auch) die Beklagte zu 2) gleichzustellen ist, wird darauf abgestellt, ob eine sogenannte wirtschaftliche Identität vorliegt, wenn der tatsächlich realisierte Vertrag in persönlicher Hinsicht von dem beabsichtigten Vertrag abweicht. Bejaht wird dies, wenn der Auftraggeber zu dem Dritten in einer festen, auf Dauer angelegten, in der Regel familien-oder gesellschaftsrechtlichen Beziehung steht (vgl. BGH NJW-RR 2004, 851; 1998, 411; 1997, 1276). Die erforderliche persönliche Kongruenz wird regelmäßig bei familienrechtlichen Beziehungen zwischen Ehegatten (OLG Koblenz NJW-RR 2004, 414; 1994, 824) und sogar beim Erwerb eines Objekts durch eine Lebensgefährtin des Kunden des Maklers (BGH NJW 1991, 490) bejaht. Folglich muss deren Vorliegen erst recht im streitgegenständlichen Fall angenommen werden. Dass die Beklagten im Güterstand der Gütertrennung leben, bleibt insoweit ohne Relevanz. (OLG Bamberg, Urteil vom , AZ: 6 U 9/11) WEG Wann ist Jahresabrechnung verständlich? Die Jahresabrechnung muss für einen Wohnungseigentümer auch ohne Hinzuziehung fachlicher Unterstützung verständlich sein. Diesen Anforderungen genügt eine Abrechnung nur, wenn sie, anders als der Wirtschaftsplan, nicht die geschuldeten Zahlungen und die vorgesehenen Ausgaben, sondern die tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben ausweist. Seite 3 von 15

4 Sachverhalt Die Parteien streiten um die Ungültigerklärung eines Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung am Kläger und Beklagte sind Wohnungseigentümer der aus 16 Wohneinheiten bestehenden Wohnungseigentümergemeinschaft ###. Am fand in der bezeichneten Wohnungseigentümergemeinschaft eine Versammlung statt, in der u.a. unter TOP 2 die Gesamtabrechnung sowie die Einzelabrechnungen für das Wirtschaftsjahr 2010 als richtig anerkannt, die Abrechnungsbeträge fällig gestellt und den Beiräten und Rechnungsprüfern sowie der Hausverwaltung für das Wirtschaftsjahr 2010 Entlastung erteilt wurden. Das Beschlussergebnis wurde nach Kopfteilen mit 9 "Ja" zu 5 "Nein" Stimmen festgestellt. Nach 12 Ziffer 1 der Gemeinschaftsordnung zu Teilungserklärung der bezeichneten Wohnungseigentümergemeinschaft vom bestimmt sich das Stimmrecht nach Miteigentumsanteilen. Nach 12 Ziffer 7 der Gemeinschaftsordnung ist eine Vertretung in der Wohnungseigentümerversammlung nur durch Ehegatten oder andere Wohnungseigentümer nach Vorlage einer schriftlichen Vollmacht zulässig, die dem Protokoll anzufügen ist. In der Wohnungseigentümerversammlung war als Nichtwohnungseigentümerin ###, als Vertreterin der Wohnungseigentümer ### anwesend. Diese war nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt. Die Anwesenheit der ### wurde von niemanden der anwesenden Wohnungseigentümer gerügt. Nach Artikel 1 Ziffer 2 des Verwaltervertrages vom haben sich die Wohnungseigentümer damit einverstanden erklärt, dass von der Verwaltung eine "bilanzierende" Buchhaltung durchgeführt und insofern mit Forderungen und Verbindlichkeiten sowie ggfs. mit Abgrenzungen gebucht wird. Nach Artikel 2 Nr. 11 des Verwaltervertrages erhält die Verwaltung für Mehraufwand bei der Beschäftigung von Aushilfskräften, die für die Eigentümergemeinschaft tätig werden, "monatlich 10 % der Nettolohnsumme aller Aushilfskräfte zzgl. Mehrwertsteuer, mindestens jedoch monatlich 20,00 Euro zzgl. Mehrwertsteuer je für die Eigentümergemeinschaft beschäftigter Aushilfskraft. Bei jeder neu einzustellenden Aushilfskraft wird eine einmalige Mehrarbeitspauschale von 60,00 Euro zzgl. Mehrwertsteuer fällig". Der Kläger ist der Ansicht, dass die Feststellung der Miteigentumsanteile der in der Wohnungseigentümerversammlung am anwesenden bzw. ordnungsgemäß vertretenen Wohnungseigentümer mit 952,44/1000 nicht zutreffend erfolgt sei. Es müsse ein Miteigentumsanteil von 23,784/1000 Euro vergessen worden sein. Darüber hinaus sei durch die Anwesenheit der nicht ordnungsgemäß bevollmächtigten ### in der Wohnungseigentümerversammlung der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit verletzt. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich dies auf das Beschlussergebnis ausgewirkt habe. Der Kläger trägt vor, dass die Jahresabrechnung auch inhaltlich unrichtig sei. In der Jahresabrechnung fehlten die Darstellung des Rücklagenkontos und des Verwaltungskontos nach Anfangs- und Endbeständen. Auch unter Zuhilfenahme der dem Kläger als Rechnungsprüfer ausgehändigten Bilanz lasse sich das Zah- Seite 4 von 15

5 lenwerk ohne Zuziehung von Buchprüfern oder Sachverständigen nicht nachvollziehen. Auch wenn sich die Wohnungseigentümer in Artikel 1 Ziffer 2 des Verwaltervertrages vom damit einverstanden erklärt haben, dass von der Verwaltung eine "bilanzierende" Buchhaltung durchgeführt wird, folge daraus nicht, dass die Jahresabrechnung nicht in der von der obergerichtlichen Rechtsprechung geforderten Weise nachvollziehbar sein müsse. Ein Verzicht der Wohnungseigentümer auf eine ordnungsgemäße Abrechnung in diesem Sinne sei darin nicht beinhaltet. Im Einzelnen seien folgende Abrechnungspositionen unrichtig: - Kosten für Wasser und Kanal: ausgewiesen seien Kosten für Wasser in Höhe von 2.045,39 Euro, obwohl Kosten in Höhe von 2.250,87 Euro angefallen seien. Ausgewiesen seien Kosten für Kanal in Höhe von 1.786,95 Euro, obwohl Kosten in Höhe von 1.956,95 Euro angefallen seien. - Strom: ausgewiesen seien Kosten für Strom und Heizungsstrom in Höhe von 1.082,95 Euro, obwohl Kosten in Höhe von 1.189,19 Euro angefallen seien. - Kosten Hausmeister/Reinigung: ausgewiesen seien Kosten in Höhe von 9507,05 Euro, obwohl Kosten in Höhe von 8691,01 Euro angefallen seien. In den Kosten für Hausmeister und Reinigung seien 816,04 Euro beinhaltet, die als "Mehrbearbeitungspauschale" Verwalterhonorar darstellten. Diese seien daher falsch verbucht, was einen Verstoß gegen das Transparenzgebot darstelle. Darüber hinaus stehe der Verwalterin keine Sondervergütung zu. Zwar lasse der Verwaltervertrag nach Artikel 2 Nr. 11 die Abrechnung eines Mehraufwandes für zusätzliche Aushilfskräfte der Verwaltung zu. Bei Hausmeister und Putzfrau handele es sich jedoch nicht um Aushilfskräfte der Verwaltung, sondern um Angestellte der Wohnungseigentümergemeinschaft, für die die Wohnungseigentümer die Kosten selbst zu tragen hätten. Darüber hinaus sei der Rücklagenbestand nicht nachvollziehbar. Nach der Jahresabrechnung betrage der Rücklagenbestand zum ,40 Euro. Auf den Sparbüchern und dem Rücklagenkonto der Wohnungseigentümergemeinschaft seien jedoch nur ,25 Euro vorhanden. Es fehlten daher 6.431,50 Euro. Eine Hinzurechnung des Wertes des Heizölbestandes zu den Rücklagen sei nicht möglich. Darüber hinaus beinhalte die Rücklage eine Einnahme von 792;54 Euro die nicht nachvollziehbar sei. Soweit von der Verwaltung behauptet werde, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft gegenüber den Wohnungseigentümern eine Verbindlichkeit aus Darlehen für Heizkosten in Höhe von 4.090,34 Euro habe, werde dies bestritten. Der Kläger ist der Ansicht, dass die Jahresabrechnung 2010 daher den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung widerspreche, so dass sie nicht beschlossen hätte werden dürfen. Aus dem gleichen Grunde sei auch die Entlastung der Beiräte und Rechnungsprüfer sowie der Hausverwaltung nicht möglich. Er, der Kläger, habe - entgegen den Ausführungen im Protokoll -als Rechnungsprüfer bereits vor der Wohnungseigentümerversammlung auf die oben dargelegten Beanstandungen hingewiesen. Eine Entlastung der Verwaltung sei darüber Seite 5 von 15

6 hinaus auch deswegen nicht möglich, da diese die Instandhaltungsrücklagen nicht verzinslich angelegt habe. Der Kläger ist der Ansicht, dass der Verwaltung wegen der dargelegten Pflichtverletzungen die Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden sollten. Der Kläger beantragt daher: 1. Der unter TOP 2 der Eigentümerversammlung vom gefasste Beschluss wird insoweit für ungültig erklärt, als darin die Gesamtabrechnung sowie die Einzelabrechnungen für das Wirtschaftsjahr 2010 in der vorliegenden Form als richtig anerkannt und die Abrechnungsbeträge mit positiver Beschlussfassung fällig erklärt werden sowie der ### für das Wirtschaftsjahr 2010 Entlastung erteilt wird. 2. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits. Hilfsweise wird beantragt: Dem Verwalter werden die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Sie tragen vor, dass in der Wohnungseigentümerversammlung am von den 16 Wohneinheiten die Wohnungseigentümer der Nr. 1 bis 10, 13, 14 und 16 persönlich anwesend gewesen seien. Die Wohnungseigentümerin der Wohnung Nr. 12 sei ordnungsgemäß vertreten gewesen. Die Wohnungseigentümer der Wohnungen Nr. 11 und 15 seien dagegen weder anwesend noch ordnungsgemäß vertreten gewesen. Die für die Wohnungseigentümer ### (Wohnung Nr. 15) als Vertreterin anwesende ### sei nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt gewesen. Hieraus errechneten sich 952,44/1000 Miteigentumsanteile, die anwesend oder ordnungsgemäß vertreten waren. Die Anwesenheit der Nichteigentümerin ### habe sich auf das Beschlussergebnis nicht ausgewirkt. Zudem sei deren Anwesenheit nicht beanstandet worden. Zu der Gesamt- und Einzeljahresabrechnung 2010 tragen die Beklagten vor, dass die Jahresabrechnungen bisher immer in dieser Weise erstellt worden seien. Die Abrechnungen seien auch nachvollziehbar, da alle Einnahmen und Ausgaben dargestellt würden. Der Endbestand der Konten ergebe sich aus der Bilanz für das Jahr 2010, die den Einzeljahresabrechnungen beigefügt gewesen seien. Der Anfangsbestand der Konten ergebe sich aus der Bilanz für das Jahr Die einzelnen von dem Kläger beanstandeten Posten seien zutreffend in die Jahresabrechnung eingestellt worden: - Kosten für Wasser und Kanal: Die Wohnungseigentümergemeinschaft habe Kosten für Wasser in Höhe von 2.045,39 Euro aufwenden müssen. Wie sich aus der Bilanz entnehmen lasse, sei von den tatsächlichen Kosten in Höhe von Seite 6 von 15

7 2.250,87 Euro ein Guthaben in Höhe von 205,48 Euro abzuziehen. Auch bei den Kosten für Kanal sei ein Guthaben zu berücksichtigen. - Kosten für Strom: Auch diese Kosten seien richtig dargestellt, da auch hier - wie sich aus der Bilanz ergebe - von den Kosten in Höhe von 1.189,19 Euro ein Guthabensbestand abzuziehen sei. - Kosten Hausmeister/Reinigung: Auch hier seien die Kosten richtig ausgewiesen worden. In dem Betrag von 9.507,05 Euro sei zutreffend eine Sondervergütung für die Verwaltung nach Artikel 2 Ziffer 11 des Verwaltervertrages in Höhe von 10 % der Nettolohnsumme beinhaltet, da die Verwaltung die Aushilfskräfte einstellen und entlassen müsse. Bei Hausmeister und Putzfrau handele es sich um Aushilfskräfte, da die monatliche Vergütung unter 400,00 Euro liege. Darauf, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft Arbeitgeber der Aushilfskräfte sei, komme es nicht an. - Bei der Bezifferung des Rücklagenbestandes sei zu berücksichtigen, dass der Wert des Heizölbestandes in Höhe von ,22 Euro in den Rücklagenbestand mit aufgenommen wurde. Weiter sei eine "Forderung Abrechnung 2000" in Höhe von 820,00 Euro beinhaltet. Das Darlehen für Heizkosten in Höhe von 4.090,34 Euro sei dagegen gesondert ausgewiesen und habe mit den Rücklagen nichts zu tun. Die Rücklagen seien, soweit sie sich auf Sparbüchern befinden, auch verzinslich angelegt. Der Restbetrag werde auf einem Girokonto geführt, um laufende Ausgaben decken zu können. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der öffentlichen Sitzung des Amtsgerichts Hersbruck vom Bezug genommen. Aus den Entscheidungsgründen Die zulässige Klage ist begründet. Die Beschlussfassung ist zwar förmlich nicht zu beanstanden. Die vorgelegte Jahresabrechnung genügt jedoch nicht den obergerichtlich entwickelten und allgemein anerkannten Erfordernissen. Eine Auferlegung der Kosten auf die Verwaltung ist vorliegend gleichwohl nicht veranlasst, da der Verwalter nach dem Verwaltervertrag berechtigt ist, eine "bilanzierende" Buchhaltung durchzuführen. Die Entscheidung der Verwaltung, einen Teil der Rücklagengelder auf einem Girokonto zu führen, stellt jedenfalls keine schwerwiegende Verletzung von Verwalterpflichten dar. 1. Das Zustandekommen der Beschlüsse ist nicht zu beanstanden. Durch die Beklagten wurde unbestritten dargelegt, dass von den 16 Wohneinheiten die Wohnungen Nr. 1 bis 10, 13, 14 und 16 persönlich anwesend waren. Die Wohnung Nr. 12 war ordnungsgemäß vertreten. Dagegen waren letztlich unstrei- Seite 7 von 15

8 tig die Wohnungseigentümer der Nr. 11 und 15 weder anwesend noch ordnungsgemäß vertreten. Daher waren in der Wohnungseigentümerversammlung am nach der vorgelegten Eigentümerliste 952,44/1000 Miteigentumsanteile anwesend und vertreten. Unstreitig ist zwischen den Parteien zwar, dass für die Wohnungseigentümer ### die Nichteigentümerin als Vertreterin anwesend, aber nicht ausreichend bevollmächtigt war. Die Anwesenheit der Nichteigentümerin ### führt vorliegend jedoch nicht dazu, dass der gefasste Beschluss aus diesem Grund für ungültig zu erklären wäre. Zwar liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit vor. Dieser muss jedoch kausal für den gefassten Beschluss gewesen sein, um eine Anfechtung des Beschlusses zu begründen. Hierzu müsste sich die Nichteigentümerin in irgendeiner Weise an der Abstimmung über die Jahresabrechnung beteiligt oder sich im Rahmen deren Erörterung geäußert haben. Nachdem durch die Verwaltung die nicht ordnungsgemäße Vertreterin ### jedoch bei der Abstimmung bereits nicht mitgezählt wurde (was sich aus der Feststellung der vertretenen Miteigentumsanteile und der Nichtberücksichtigung der Wohnung Nr. 15 ### ergibt) und auch durch die Klagepartei nicht dargetan oder sonst ersichtlich ist, dass sich #### an der Beschlussfassung beteiligt hätte, ist bereits nicht von einer Kausalität der Verletzung des Grundsatzes der Nichtöffentlichkeit für die spätere Beschlussfassung auszugehen. Auch die entgegen der Bestimmungen in der Gemeinschaftsordnung zu Teilungserklärung vom erfolgte Auszählung des Abstimmungsergebnisses nach Köpfen hat sich vorliegend nicht auf das Beschlussergebnis (Genehmigung der Jahresabrechnung) ausgewirkt, da nach dem festgestellten Beschlussergebnis 9 Köpfe für und 5 Köpfe gegen die Annahme der Jahresabrechnung gestimmt haben. Auch wenn man bei den Gegenstimmen jeweils die größten Miteigentumsanteile (4x81,419+1x73,742=399,418/1000) berücksichtigt, berechnete sich für die Befürworter einer Genehmigung der Jahresabrechnung ein Mehrheitsanteil von 553,022/1000. Auch dieser Verfahrensverstoß hat sich daher vorliegend nicht auf die Beschlussfassung ausgewirkt. Die Verwaltung bzw. die Versammlungsleitung wird sich jedoch bei künftigen Wohnungseigentümerversammlungen an 12 Ziffer 1 der Gemeinschaftsordnung zur Teilungserklärung vom zu halten haben, wonach sich die Stimmkraft der Wohnungseigentümer nach Miteigentumsanteilen bestimmt. 2. Die vorgelegte Jahresabrechnung ist jedoch für ungültig zu erklären, da sie nicht den obergerichtlich entwickelten Erfordernissen entspricht. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Grundsatzurteil vom , u.a. NZM 2010, 243 ff, klargestellt, dass die gemäß 28 Abs. 3 WEG nach Ablauf eines Kalender bzw. Wirtschaftsjahres zu erstellende Abrechnung eine geordnete und übersichtliche Einnahmen- und Ausgabenrechnung zu sein hat, die auch die Angaben über die Höhe der gebildeten Rücklagen enthält. Die Jahresabrechnung muss für einen Wohnungseigentümer auch ohne Hinzuziehung fachlicher Unterstützung verständlich sein. Diesen Anforderungen genügt eine Abrechnung nur, wenn sie, anders als der Wirtschaftsplan, nicht die geschuldeten Zahlungen und Seite 8 von 15

9 die vorgesehenen Ausgaben, sondern die tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben ausweist. Für die Instandhaltungsrücklage hat der Bundesgerichtshof weiter ausgeführt, dass hier die Abrechnung den Wohnungseigentümern aufzeigen soll, welche Ausgaben und welche Einnahmen, d.h. Zuflüsse und Abflüsse bei der Instandhaltungsrücklage erfolgt sind. Die Darstellung der Entwicklung der Rücklage soll die Wohnungseigentümer in die Lage versetzen, die Vermögenslage ihrer Gemeinschaft zu erkennen und die Jahresabrechnung auf Plausibilität hin zu prüfen. Diesen Vorgaben genügt die streitgegenständliche Jahresabrechnung 2010 nicht. Zwar ist dem Verwalter hier in dem Verwaltervertrag vom das Recht eingeräumt worden, eine "bilanzierende" Buchhaltung durchzuführen und Forderungen und Verbindlichkeiten abzugrenzen. Die Vereinbarungen im Verwaltervertrag regeln jedoch nur die Rechte und Pflichten des Verwalters im Verhältnis zu den Wohnungseigentümern, vermögen jedoch nicht den gesetzlichen Anspruch auf ordnungsgemäße Jahresabrechnung gemäß 28 Abs. 3 WEG abzuändern oder aufzuheben. Zum einen weist der Kläger zu Recht daraufhin, dass sich aus dem Wortlaut der Vereinbarung im Verwaltervertrag nicht zwangslos das Recht ableiten lässt, auch die Jahresabrechnung abweichend von den gesetzlichen und obergerichtlich entwickelten Grundsätzen aufzustellen. Zum anderen könnte allenfalls durch einen wohnungseigentumsrechtlichen Gestaltungsakt (Vereinbarung gem. 10 WEG oder Beschlussfassung), nicht jedoch durch Abschluss eines Verwaltervertrages eine Änderung des geschuldeten Inhalts einer Jahresabrechnung herbeigeführt werden. Die Art und Weise, wie eine Jahresabrechnung aufzustellen ist, ist nämlich dem Gesetz und der dazu entwickelten obergerichtlichen Rechtsprechung zu entnehmen. Aus der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist zu schließen, dass mit Rücksicht darauf, dass es sich bei Wohnungseigentümern nicht notwendig um im Wirtschaftsverkehr erfahrender Personen handelt, eine Jahresabrechnung eine einfache Einnahmen- und Ausgabenabrechnung ohne Abgrenzung darstellen muss, aus der sich neben der Darstellung der Einnahmen- und Ausgaben auch die Kontostände und der Rücklagenbestand einfach und ohne' Rückgriff auf ggfs. beigefügte Buchhaltungsunterlagen entnehmen lassen muss. Diesen Vorgaben genügt die vorliegende Jahresabrechnung nicht. Vielmehr bedarf es aufwendiger Abgleiche zwischen den in der Jahresabrechnung und in den beigefügten Bilanzunterlagen aufgeführten Zahlen. Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien bestand die Jahresabrechnung aus insgesamt 9 Blättern, nämlich einer Aufstellung der Ausgaben der Gemeinschaft einschließlich Angabe der Einzelanteile der Wohnungseigentümer daran, einer Einzelkontenliste der Zahlungen der Wohnungseigentümer auf die Wohngeldvorschüsse, einer "Bilanz zum Wirtschaftsjahr 2010" aus der sich der Kontostand des Verwaltungskontos, der Sparbücher sowie eingestellter Forderungen (11.714,22 Euro an Wert des Heizölbestandes) sowie Forderung aus der Abrechnung 2010 als Aktiva in Höhe von insgesamt ,54 Euro und einer Gegenbuchung an Passiva in gleicher Höhe entnehmen lässt, wobei hier der Rücklagenbestand in Höhe von ,40 Euro als Bestandteil der Passiva ausgegeben wird. Dies allein ist bereits irreführend, da hierdurch für einen wirtschaftlich nicht vorgebildeten Wohnungseigentümer der Eindruck entstehen könnte, dass ein nega- Seite 9 von 15

10 tiver Rücklagenbestand vorliegt. Aus der als Bestandteil der Abrechnung beigefügten Kontoliste des Rücklagenkontos ist darüber hinaus nicht zwanglos ersichtlich, dass in der dort aufgeführten Summe der Instandhaltungsrücklagen in Höhe von ,40 Euro werterhöhend der Heizölbestand mit einem Betrag von ,22 Euro beinhaltet ist. Abgesehen von der mangelnden Nachvollziehbarkeit dieser Einbeziehung der Heizölreserve in den Rücklagenbestand ist dessen Verbuchung als Bestandteil der Rücklage auch sachwidrig, da die Instandhaltungsrücklage eine zumindest liquidierbare Vermögensposition der Wohnungseigentümergemeinschaft sein muss, wovon bei einem Heizölbestand nicht auszugehen ist. Darüber hinaus ist der Heizölrestbestand wertmäßig bereits in der der Jahresabrechnung beigefügten Abrechnung der ### kostenmindernd berücksichtigt, so dass letztlich ein sehr viel niedriger tatsächlicher Wert der Instandhaltungsrücklage anzunehmen ist. Unter den gegebenen Umständen entsprechen die vorliegende Gesamtabrechnung und die Einzelabrechnungen nicht den obergerichtlich entwickelten Erfordernissen, so dass sie nicht lediglich ergänzt werden können, um den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung zu genügen. Die Gesamt- und Jahresabrechnung bzw. der sie genehmigende Beschluss war daher aufzuheben. Auf die weiter aufgeworfenen Fragen einer ordnungsgemäßen Berechnung der Wasser, Kanal, Strom, Hausmeister- und Reinigungskosten kommt es daher nicht mehr an. Bei Neuerstellung der Jahresabrechnung sollte jedoch vor Einstellung der Kosten nochmals genaustens geprüft werden, ob und in welcher Weise entsprechende Guthaben bestehen. Das Gericht weist im Hinblick auf Artikel 2 Nr. 11 des Verwaltervertrages darauf hin, dass es der Auffassung zuneigt, dass es sich bei dem geringfügig beschäftigten Hausmeister bzw. den geringfügig beschäftigten Putzkräften um Aushilfskräfte handelt, für deren Einstellung und Überwachung der Verwaltung eine vertraglich vereinbarte Sondervergütung zusteht. Der Umstand, dass Arbeitgeber dieser Aushilfskräfte die Wohnungseigentümergemeinschaft ist, steht dem nicht entgegen, vielmehr ist aus der Regelung zu Artikel 2 Nr. 11 des Verwaltervertrages zu entnehmen, dass die Regelung auf ein Beschäftigungsverhältnis mit der Wohnungseigentümergemeinschaft abstellt. Es ist nämlich nicht davon auszugehen, dass die Verwalterin die Aushilfskräfte auf eigene Kosten beschäftigt und gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft nur 10 % der Nettolohnsumme geltend macht. Die Gesamtabrechnung und die Einzelabrechnungen für das Wirtschaftsjahr 2010 entsprechen daher nicht den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung, so dass der Beschluss zur Anerkennung der Gesamtabrechnung und der Einzelabrechnungen sowie zur Fälligstellung der Abrechnungsbeträge aufzuheben war. Da die Beiräte, Rechnungsprüfer und die Hausverwaltung ihrer Verpflichtung zur Aufstellung bzw. Prüfung einer ordnungsgemäßen Jahresabrechnung damit noch nicht nachgekommen sind und ggfs. weitere Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen die genannten Personen bestehen könnten, war auch der Beschluss zur Entlastung für das Wirtschaftsjahr 2010 für ungültig zu erklären, jedoch nur in dem beantragten Umfang, d.h. im Hinblick auf die Hausverwaltung, 308 Abs. 1 ZPO. Seite 10 von 15

11 Als unterlegener Partei waren den Beklagten auch die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, 91 Abs. 1 ZPO. Für die Auferlegung der Kosten des Rechtsstreits auf den Verwalter besteht vorliegend keine Veranlassung, da dieser nach dem oben zitierten Regelung im Verwaltervertrag im Verhältnis zu den Wohnungseigentümern berechtigt war eine "bilanzierende" Buchhaltung durchzuführen. Auch wenn dies ggfs. nicht die Jahresabrechnung betreffen sollte, so könnte dem Verwalter jedoch kein so erheblicher Pflichtenverstoß zur Last gelegt werden, dass ihm die Kosten des Rechtsstreits gemäß 49 Abs. 2 WEG aufzuerlegen wären. (AG Hersbruck, Urteil vom , AZ: 7 C 32/11) Maklerrecht - unechte Verflechtung / Interessenkonflikt Eine unechte Verflechtung liegt vor, wenn der Makler zu einer Vertragspartei in einer Beziehung steht, aufgrund derer er sich, und zwar unabhängig vom Verhalten im Einzelfall, wegen eines institutionalisierten, d. h. durch Übernahme einer tendenziell dauerhaften Funktion verfestigten Interessenkonflikts im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite dieser Vertragspartei stellen wird, insbesondere wenn er deren wirtschaftlichen Interessen verpflichtet ist. Jedoch ist die bloße wirtschaftliche Abhängigkeit kein hinreichend randscharfes und konkretisierbares Kriterium, das eine Institutionalisierung in dem Sinne bewirkt, dass der Makler generell als nicht mehr geeignet erscheint, seine Pflichten dem gesetzlichen Leitbild entsprechend zu erfüllen. Auszug aus den Entscheidungsgründen:... Letztlich übrig und näher zu erörtern ist deshalb nur die Frage, ob hier durch die Gesamtheit der Umstände eine unechte Verflechtung besteht, die den Provisionsanspruch nicht hat entstehen lassen. Sie liegt vor, wenn der Makler zu einer Vertragspartei in einer Beziehung steht, aufgrund derer er sich, und zwar unabhängig vom Verhalten im Einzelfall, wegen eines institutionalisierten, d. h. durch Übernahme einer tendenziell dauerhaften Funktion verfestigten Interessenkonflikts im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite dieser Vertragspartei stellen wird, insbesondere wenn er deren wirtschaftlichen Interessen verpflichtet ist. Dieser zutreffende rechtliche Ausgangspunkt wird weder vom Landgericht noch von den Parteien in erheblicher Weise in Abrede gestellt; unter Auswertung der dazu ergangenen Rechtsprechung streiten die Parteien vielmehr darum, ob im vorliegenden Fall hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die einen Schluss auf eine provisionsschädliche unechte Verflechtung zulassen. Dabei sollte an sich nicht ernstlich streitig sein, dass der bloße Anschein einer Verflechtung nicht ausreichen kann. Das hat der BGH in seiner Entscheidung vom , III ZR 154/91 für die echte Verflechtung entschieden, die dort genannten Gründe gelten auch hier. Es kommt nicht darauf an, wie die Stellung des Maklers auf einen Dritten i. S. eines objektiven Empfängerhorizonts wirkt, sondern darauf, Seite 11 von 15

12 ob tatsächliche Gegebenheiten vorliegen, die die Interessenwahrung durch den Makler gefährden, vgl. BGH a. a. O., Juris Rdnr. 12. Derartige tatsächliche Gegebenheiten liegen hier aber auch nach dem klägerischen Vortrag nicht vor. Im Ausgangspunkt zutreffend gehen auch die Kläger in erster Instanz im Schriftsatz vom noch davon aus, dass es als Voraussetzung eines institutionalisierten Interessenkonflikts nicht ausreicht, dass der Makler zum Vertragsgegner des Auftragsgebers wirtschaftliche Beziehungen unterhält, die die Erwartung begründen, er werde sich im Streitfall zwischen Auftraggeber und Vertragsgegner auf die Seite des Vertragsgegners stellen. Erforderlich ist vielmehr eine auf Dauer angelegte rechtliche Verpflichtung des Maklers auf das Interesse des Vertragsgegners, vgl. nur BGH NJW 81, 2293; Staudinger-Reuter, 10. Aufl., 652, 653 Rdnr Die bloße wirtschaftliche Abhängigkeit ist kein hinreichend randscharfes und konkretisierbares Kriterium, das eine Institutionalisierung in dem Sinne bewirkt, dass der Makler generell als nicht mehr geeignet erscheint, seine Pflichten dem gesetzlichen Leitbild entsprechend zu erfüllen. Es lässt sich auch keinesfalls sagen, dass wirtschaftlich abhängige Makler ganz generell die ihnen übertragene Interessenwahrung gefährden. Und schließlich werden derartige Abhängigkeiten gerade bei Maklern vorkommen, die am Beginn ihrer Berufstätigkeit stehen. Diesem Personenkreis wäre die Übernahme eines Großauftrags nämlich regelmäßig verwehrt - ein offensichtlich sinnwidriges Ergebnis. Die Überlegung, dass wirtschaftliche Abhängigkeiten auch bei Maklern zu Pflichtwidrigkeiten führen können, steht dem nicht entgegen. Denn dem Vertragspartner des Maklers steht es frei, diese Pflichtwidrigkeiten im Einzelfall zu rügen und daraus rechtliche Konsequenzen herzuleiten. Dafür besteht hier aber kein Anhaltspunkt. Die Berufung will als tragfähiges rechtliches Band für eine Institutionalisierung den Vertrag der Beklagten mit der GbR... Park K 7 heranziehen. Mit der Berufung legt der Senat für die rechtliche Beurteilung die Auslegung der Kläger zugrunde, nach der es sich um einen Alleinauftrag mit Tätigkeitsverpflichtung handelt, bei dem der GbR (jedenfalls grundsätzlich) eine direkte Vermietung unter Übergehung der Beklagten nicht gestattet war, und nach der während der Laufzeit dieses Vertrages auch Folgevermietungen erfasst waren. Die rechtlichen Folgerungen, die die Berufung aus dieser Konstellation zieht, teilt der Senat jedoch nicht. Zunächst einmal ist mit der Entscheidung BGH v , IV ZR 154/91 grundsätzlich geklärt, dass ein Alleinauftrag mit entsprechender Tätigkeitspflicht für sich genommen nicht zu einer provisionsschädlichen unechten Verflechtung mit einer Vertragspartei führt. Soweit die Berufung bereits aus den Vertragsformulierungen in K 7, insbesondere aus Ziffer 4 Gegenteiliges herleiten will, verkennt sie, dass sich aus den dort genannten Anforderungen an eine Tätigkeitspflicht und an die Sorgfalt und Nachhaltigkeit der Maklertätigkeit keine Besonderheiten herleiten lassen, die nicht ohnehin gelten würden. Es stellt ein grundlegendes Missverständnis der rechtlichen Anforderungen einer institutionalisierten Interessenkollision dar, aus dieser Klausel herzuleiten, dadurch werde die Beklagte einseitig auf das rechtliche Interesse der Vermieterin verpflichtet. In ähnliche Richtung gehen auch die rechtlichen Überlegungen, die die Kläger aus den Angaben des Zeugen C. K 9 herleiten. Aus der Äußerung des Zeugen, normalerweise gehe man heute zum Makler, wenn man eine Wohnung vermieten wolle; ein Wohnungsbesitzer könne es auch selbst machen oder sich eben der Dienstleistung Dritter bedienen, folgert die Berufung, damit sei eine entsprechen- Seite 12 von 15

13 de Interessenfestlegung der Beklagten und gleichsam die Drittstellung des Maklers aufgehoben, weil die Beklagte bei dieser Aufgabenstellung zu einer bloßen ausgelagerten Vermietungsabteilung der Verwaltungsgesellschaft, der Gator, werde. Diese Ausführungen verkennen, dass die Verwertung seines Eigentums im Rahmen einer Vermietung und damit auch die Anbahnung von Mietverhältnissen grundsätzlich zwar dem Eigentümer zugewiesen sind. Er kann sich dazu aber Dritter bedienen und im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverträgen Tätigkeiten delegieren, die er sonst selbst erbringen würde. Dazu gehört auch das Suchen von Mietinteressenten. Dadurch, dass der Makler dieses Interesse des Eigentümers an einer Vermietung bedient und etwas erbringt, was der Eigentümer sonst selbst leisten müsste, wird er weder auf eine einseitige Interessenwahrung und -durchsetzung zulasten des anderen Vertragspartners festgelegt noch entsteht prinzipiell irgendein institutionalisierter Interessenkonflikt. Die Situation ändert sich auch nicht dadurch, dass Makler und Eigentümer über einen längeren Zeitraum und, wie hier, im Rahmen eines Gesamtprojektes bei der Vermarktung von insgesamt 57 Mietwohnungen zusammenarbeiten (wollen). Mehr als die allgemeine Gefahr, dass wegen der Lukrativität eines solchen Maklerauftrages die faktische Versuchung für den Makler steigt, seinen Großkunden nicht zu verprellen und dessen Interessen im Einzelfall den Vorzug zu geben, erwächst daraus aber nicht. Es fehlt in diesen Fällen an einer verbindlichen Festlegung auf das Interesse des Vermieters, wie sie etwa beim Handelsvertreter in der Weisungsgebundenheit oder bei dem mit der Vertragsangelegenheit betrauten und zugleich als Makler tätigen Mitarbeiter des Vermieters anzunehmen wäre, vgl. etwa BGH v , IV ZR 154/91; v , III ZR 14/97. Soweit es wegen der Bindung an einen solchen Großkunden im Einzelfall zu Pflichtenverstößen kommt, ist wiederum Abhilfe über entsprechende Schadenersatzansprüche zu schaffen. Ein generelles Bedürfnis, echte Maklertätigkeit mit der Folge der Entstehung eines Provisionsanspruchs in diesen Fällen zu unterbinden, ist nicht ersichtlich. Auch die weiteren von der Berufung angeführten Gesichtspunkte rechtfertigen einen Schluss auf das Vorliegen einer unechten Verflechtung nicht. Dass die Vermieterin Direktkontakte zu Mietinteressenten ablehnte und sowohl in Gesprächen als auch auf ihrer Webseite auf die Beklagte verwies, ist die schlichte Folge des Alleinauftrags K 7. Dass auf der Webseite die Beklagte als "unser Maklerbüro" bezeichnet wurde, ist mit B 13 unstreitig geworden und besagt für die Überlegungen der Kläger nichts. Entsprechendes gilt für den Umstand, dass die Beklagte ihr Büro auf dem Gelände des Wohnparks betrieb. War nämlich die Betreuung dieses Großprojektes schon nicht provisionsschädlich, können es auch nicht Einzelmaßnahmen sein, die die sachgerechte Durchführung dieses Projektes fördern sollten. Der Streit, ob und in welchem Umfang der Vermieter die Tätigkeit des Maklers unterstützte, indem er Büroräume zeitweise kostenlos, zeitweise zu jedenfalls verbilligten Konditionen zur Verfügung stellte, führt nicht weiter. Dies alles wären Maßnahmen, die der Beklagten den Auftrag K 7, nach dem sie keinen Provisionsanspruch gegen den Vermieter erwerben sollte, allenfalls lukrativer gemacht hätten. Zu einer institutionalisierten und verbindlichen Festlegung auf das Interesse des Vermieters führte dies nicht. Weshalb es auf das Fehlen eines Maklerhinweises auf dem Firmenschild der Beklagten ankommen soll, erschließt sich dem Senat nach dem oben Gesagten nicht. Schädlich wäre etwa eine Firmierung unter... oder aber etwa eine Unterbringung in deren Geschäfts- Seite 13 von 15

14 räumen gewesen. Auch von einer i. S. der Verflechtungsrechtsprechung relevanten irgendwie gearteten "Repräsentanz" kann hier nicht ernstlich die Rede sein. Die Aufgabenverteilung zwischen... und der Beklagten ergibt sich neben K 7 aus der von der Klägerseite vorgelegten Anlage K 9. Danach hat die Beklagte aber gerade nicht die Befugnis gehabt, für die Vermieterseite rechtsverbindlich Mietverträge abzuschließen. Zu einem institutionalisierten und provisionsschädlichem Gleichlauf im Willensbildungsprozess von Vermieter und Makler (vgl. dazu etwa BGH v a. a. O.) kam es daher nicht. Dass die Beklagte mit Bkl 3 den Mietern weitere Serviceleistungen anbot, kann weder zu einem institutionalisierten Konflikt noch zu einer Eingliederung in den Betrieb der Verwaltungsgesellschaft...führen. Denn diese Serviceleistungen hatten weder mit der Verwaltung noch mit der Vermietung durch die Gator zu tun, weder die Gator noch die GbR profitierten davon. Für eine Scheinselbstständigkeit fehlen konkrete Anhaltspunkte. Die wirtschaftliche Abhängigkeit der Beklagten von ihrem (Haupt-)Auftragsgeber reicht dafür, wie auch sonst im Wirtschaftsleben, nicht aus. (OLG Hamburg, Beschluss vom , AZ: 14 U 78/11) Seite 14 von 15

15 Bitte verwenden Sie als IVD-Mitglied bei Ihrer Werbung und in Ihren Unterlagen das IVD- Logo und weisen Sie auf Ihre IVD-Mitgliedschaft hin! Gleichzeitig möchten wir auf die auf der Bundesmitgliederversammlung in Nürnberg 2008 beschlossene Fortbildungsresolution hinweisen. Nutzen Sie das Seminarangebot Ihres Berufsverbandes, um sich immer auf dem laufenden Stand zu halten. Es ist auch in Ihrem Interesse, sich im schwieriger werdenden Wettbewerb besser behaupten zu können und den vermehrten Anforderungen des Marktes zu entsprechen und gerecht zu werden! Hinweis: Dieser Newsletter dient rein zur internen Berichterstattung der angeschlossenen IVD-Mitglieder und ist wegen des Inhalts von teilweise vertraulichen Informationen nicht zur Weiterleitung an Nichtmitglieder des IVD-Mitte bzw. Dritte bestimmt. Die in diesem Newsletter-Recht beinhalteten Informationen sind im Regelfall nur auszugsweise dargestellt und gekürzt. Ein Anspruch auf Vollständigkeit besteht nicht. Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Abdruck einer bestimmten Entscheidung. Zudem ist zu berücksichtigen, dass jeder Sachverhalt nach den besonderen Umständen des Einzelfalls gewürdigt und entschieden wird und selbst die Gerichte verschiedener Bundesländer teilweise gegensätzliche Auffassungen bei ähnlichen Sachverhalten vorweisen. Diese Urteilszusammenstellung kann daher eine anwaltliche Beratung im Einzelfall nicht ersetzen. Eine Haftung für Schäden jeglicher Art durch die Verwendung der in diesem Newsletter enthaltenen Rechtsinformationen ist ausgeschlossen. Immobilienverband Deutschland IVD Verband der Immobilienberater, Makler, Verwalter und Sachverständigen Region Mitte e.v. Zeil 46, Frankfurt am Main Tel: Fax: Internet: Vereinsregister: AG Frankfurt, VR Seite 15 von 15

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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 11.03.2009, Az: 5 U 35/08, Urteil; LG Hamburg, 31.01.2008, Az: 315 O 767/07 Gericht BGH Aktenzeichen I ZR 47/09 Datum 21.01.2010 Vorinstanzen Rechtsgebiet Schlagworte Leitsätze Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 11.03.2009, Az: 5 U 35/08, Urteil; LG Hamburg, 31.01.2008,

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