Inhalt. Ausgabe 11 Februar 2012

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1 Ausgabe 11 Februar 2012 Inhalt Betriebsbedingte Kündigungen trotz Kündigungsverzicht? Außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen nach Kündigungsverzicht unwirksam Fristlose Kündigung auch noch während der Freistellung vor dem vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses möglich. Daimler Betriebsrat: Zustimmung zur Kündigung nicht ersetzt Mitbestimmung bei Versetzungen während eines Arbeitskampfs Betriebsübergang - Widerspruch des Arbeitnehmers City BKK Fortbestand der Arbeitsverhältnisse trotz Schließung der Krankenkasse Gerichtshof der Europäischen Union Urteil in der Rechtssache C-214/10 Wann darf ein Arbeitgeber ein ärztliches Attest schon ab dem ersten Krankheitstag fordern? Mehrmalige Inanspruchnahme der Pflegezeit Einsichtnahme in Protokolldateien für Zugriffe auf das Betriebsratslaufwerk Rücktritt vom Aufhebungsvertrag während des Insolvenzeröffnungsverfahrens Sondertarifvertrag für studentische Aushilfskräfte Abzug von Reisekosten bei einem Sprachkurs im Ausland Besteuerung von Erwerbsminderungsrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung wie Altersrenten Keine Haftung des Arbeitnehmers für 12 entwendete Mobiltelefone Keine zeitliche Begrenzung des Vertrauensschutzes für Altverträge bei der Auslegung einer Verweisungsklausel als Gleichstellungsabrede Zeugnis - verschlüsselte Formulierung Unwirksame Betriebsratswahl wegen unklarer Zeitangaben für die Stimmabgabe Missbräuchlicher Abhebung von Bargeld an Geldautomaten 01

2 Betriebsbedingte Kündigungen trotz Kündigungsverzicht? Am finden zehn und am weitere acht Berufungsverhandlun-gen vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf im Saal 106 statt, in denen die Wirk-samkeit der von einem Krankenhaus in kirchlicher Trägerschaft ausgesprochenen außerordentlichen betriebsbedingten Kündigungen zur Überprüfung ansteht. Als Ge-genleistung für den Verzicht auf das Weihnachtsgeld sah eine Dienstvereinbarung den Verzicht auf ordentliche betriebsbedingte Kündigungen bis zum vor. Die Beklagte hat vorgetragen, aufgrund einer unerwartet hohen Tarifsteigerung ab dem Jahr 2011 habe sie im Januar 2011 zur Abwendung einer drohenden Insolvenz 121 außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen aussprechen müssen. Der Aus-spruch der Kündigungen erfolgte nach Abschluss einer Auswahlrichtlinie und eines Sozialplans mit der Mitarbeitervertretung. Das Arbeitsgericht Duisburg hat den Kündigungsschutzklagen stattgegeben. Es ist davon ausgegangen, dass der ursprünglich vereinbarte Kündigungsverzicht weiter gelte. Gründe für eine deshalb nur mögliche außerordentliche betriebsbedingte Kün-digung hätten nicht vorgelegen. Die Beklagte habe sich an dem Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen festhalten lassen müssen, denn dieser sei bereits in Kenntnis einer schwierigen wirtschaftlichen Situation vereinbart worden. Zur Begrün-dung der Kündigungen habe es auch nicht ausgereicht, dass die Bank des Bistums nur bei Ausspruch der Kündigungen bereit gewesen sei, die Kreditlinie zu erhöhen. Mit ihren Berufungen wendet sich die Beklagte gegen die Urteile des Arbeitsgerichts und begehrt die Feststellung, dass die Arbeitsverhältnisse durch die ausgesproche-nen Kündigungen aufgelöst worden sind. Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 12 Sa 1164/11, 12 Sa 926/11, 12 Sa 928/11, 12 Sa 929/11, 12 Sa 982/11, 12 Sa 843/11, 12 Sa 930/11, 12 Sa 931/11, 12 Sa 946/11 und 12 Sa 1079/11 ( am ) 12 Sa 747/11, 12 Sa 925/11, 12 Sa 941/11, 12 Sa 960/11, 12 Sa 951/11, 12 Sa 959/11, 12 Sa 1011/11 und 12 Sa 1187/11 (am ) 02

3 Außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen nach Kündigungsverzicht unwirksam Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat heute in sechs Berufungsverfahren entschieden, dass die von einem Krankenhaus in kirchlicher Trägerschaft ausgesprochenen außerordentlichen betriebsbedingten Kündigungen rechtsunwirksam sind. Als Gegenleistung für den Verzicht auf das Weihnachtsgeld sah eine Dienstvereinbarung den Verzicht auf ordentliche betriebsbedingte Kündigungen bis zum vor. Die Beklagte hatte vorgetragen, aufgrund einer unerwartet hohen Tarifsteigerung ab dem Jahr 2011 habe sie im Januar 2011 zur Abwendung einer drohenden Insolvenz 121 außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen aussprechen müssen. Der Ausspruch der Kündigungen erfolgte nach Abschluss einer Auswahlrichtlinie und eines Sozialplans mit der Mitarbeitervertretung. Ebenso wie die Vorinstanz, das Arbeitsgericht Duisburg, hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf den Kündigungsschutzklagen stattgegeben. Es ist davon ausgegangen, dass die Rechte der Beschäftigten aus der Dienstvereinbarung, d.h. der Kündigungsverzicht, jedenfalls als Gesamtzusage individualvertraglich weiter wirksam waren. Diese Rechte wurden durch den Abschluss der nachfolgenden Auswahlrichtlinie und des Sozialplans nicht aufgehoben. Auch einen Wegfall der Geschäftsgrundlage hat das Landesarbeitsgericht nicht angenommen. Den Anforderungen an eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung genügte der Sachvortrag der Beklagten nicht. Hierbei hat die Kammer u.a. berücksichtigt, dass der Kündigungsverzicht bereits in Kenntnis einer schwierigen wirtschaftlichen Situation vereinbart worden war. Es reichte ebenso nicht aus, dass die Bank des Bistums nur bei Ausspruch der Kündigungen bereit gewesen sei, die Kreditlinie zu erhöhen. Die Revision ist durch das Landesarbeitsgericht nicht zugelassen worden. Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteile vom Sa 926/11, 12 Sa 928/11, 12 Sa 946/11, 12 Sa 982/11, 12 Sa 1079/11 und 12 Sa 1164/11 Die Verfahren 12 Sa 843/11, 12 Sa 929/11, 12 Sa 930/11 und 12 Sa 931/11, sind durch Berufungsrücknahme bzw. Vergleich erledigt worden. 03

4 Fristlose Kündigung auch noch während der Freistellung vor dem vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses möglich. Im Falle einer schwerwiegenden Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten kommt auch bei einem von der Arbeitspflicht bis zum vereinbarten Beendigungstermin freigestellten Arbeitnehmer eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Dies hat das Hessische Landesarbeitsgericht entschieden und damit ein Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main abgeändert. Der 36- jährige, verheiratete Kläger des Rechtsstreits war seit Oktober 2008 bei seiner Arbeitgeberin, einer Bank aus Düsseldorf, als Firmenkundenbetreuer tätig, seit April 2009 mit Prokura. Am 16. Juni 2010 vereinbarten die Parteien die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2010 und die Freistellung des Klägers ab 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010 bei Fortzahlung der Bezüge. Am 29./30. Juni 2010 übermittelte der Kläger insgesamt 94 s mit ca. 622 MB in 1660 Dateianhängen an sein privates Postfach bei gmx.de. Dabei handelte es sich überwiegend um Daten, die dem Bankgeheimnis unterliegen, darunter Daten der vom Kläger betreuten Kunden; Dokumente, in denen die einem Unternehmen eingeräumten Kreditlinien und in Anspruch genommenen Kredite aufgelistet werden; Risikoanalysen für diverse Unternehmen, Kreditverträge u.ä. Hiervon erfuhr die Beklagte am 7. Juli 2010 durch ihre Datenschutzkommission. Am 20. Juli 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos. Die hiergegen erhobene Klage hatte vor dem Arbeitsgericht Erfolg. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Es ist der Ansicht gewesen, der Kläger habe eine schwerwiegende Vertragsverletzung begangen, die die fristlose Kündigung auch in einem tatsächlich nicht mehr vollzogen Arbeitsverhältnis rechtfertige. Zwar komme es zur Begründung einer fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig auf die Prognose zukünftigen Verhaltens an. Hier stehe die fehlende Wiederholungsgefahr aber nicht entgegen. Der Kläger habe das in ihn gesetzte Vertrauen seiner Arbeitgeberin durch die Mitnahme geheim zu haltender Bankdaten so schwer erschüttert, dass ihr das Festhalten an dem Arbeitsverhältnis und die Fortzahlung der Bezüge bis Dezember 2010 nicht mehr zumutbar seien. Das Fehlverhalten des Klägers habe ein nahezu gleich großes Gewicht wie eine strafbare Handlung zulasten des Arbeitgebers. Die Einlassung des Klägers, er habe die Daten auf seinem Rechner nicht an Dritte weitergeben wollen und sie während der Zeit der Freistellung nur zu Trainingszwecken verwenden wollen, wertete das Hessische Landesarbeitsgericht als unbeachtliche Schutzbehauptung. Hess LAG vom 29. August 2011, Az. 7 Sa 248/11Vorinstanz: Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2010, Az. 4 Ca 5416/10 04

5 Daimler-Betriebsrat: Zustimmung zur Kündigung nicht ersetzt Datum: Das Arbeitsgericht Stuttgart hat mit dem heute verkündeten Beschluss den Antrag der Daimler AG zurück gewiesen, die Zustimmung des Betriebsrats des Werks Untertürkheim, zuständig auch für die Werke Hedelfingen, Cannstatt und Mettingen, zur Kündigung eines seiner Mitglieder zu ersetzen. Nach 15 I KSchG, 103 I und II BetrVG kann ein Betriebsratsmitglied nur außerordentlich aus wichtigem Grund und mit Zustimmung des Betriebsrats gekündigt werden. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht diese auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die beabsichtigte Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter. In einem etwaigen nachfolgenden Kündigungsschutzverfahren des betroffenen Arbeitnehmers hat die die Zustimmung des Betriebsrats ersetzende rechtskräftige Entscheidung des Arbeitsgerichts im Beschlussverfahren grundsätzlich präjudizielle Wirkung. Im vorliegenden Verfahren hatte die Daimler AG gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer, der freigestelltes Mitglied des Betriebsrats des Werks Untertürkheim ist, den Vorwurf des Arbeitszeitbetruges erhoben. Ein anonymer Hinweis habe ergeben, dass er an drei Tagen im Juli und August 2011 im Werk Untertürkheim erst eingestempelt habe, dann seine Ehefrau an ihren Arbeitsplatz zum Werk Mettingen gebracht habe und dann ins Werk Untertürkheim zurück gekehrt sei. Nach Auffassung der Arbeitgeberin bestanden weiterhin Verdachtsmomente auf gleich gelagerte Pflichtverletzungen in der Vergangenheit. Der betroffene Arbeitnehmer, geboren im Jahr 1952, über 40 Jahre betriebszugehörig und seit 1990 Betriebsratsmitglied, hat u.a. geltend gemacht, der Arbeitgeberin gehe es auch darum, sein Nachrücken als Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat zu verhindern. Das Arbeitsgericht hat den Zustimmungsersetzungsantrag im Wesentlichen deshalb zurück gewiesen, weil die Verstöße bei der Arbeitszeiterfassung an drei Tagen im Juli und August 2011, auch wenn sie sich genau so zugetragen hätten wie vom Arbeitgeber behauptet, eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigten. Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt vor allem angesichts des Lebensalters des Arbeitnehmers und einer über 40-jährigen ansonsten beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit zu seinen Gunsten aus. Hinsichtlich der vom Arbeitgeber vorgebrachten Verdachtsmomente auf ähnliche Vergehen in der Vergangenheit sah das Gericht aufgrund der vorliegenden Tatsachen keinen dringenden Verdacht als Grundlage einer sogenannten Verdachtskündigung. Gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist das Rechtsmittel der Beschwerde zum Landesarbeitsgericht gegeben. Arbeitsgericht Stuttgart Az.: 31 BV 248/11 05

6 Mitbestimmung bei Versetzungen während eines Arbeitskampfs Die Versetzung arbeitswilliger Arbeitnehmer aus einem nicht bestreikten Betrieb in einen von einem Arbeitskampf betroffenen Betrieb desselben Arbeitgebers, die der Begrenzung von Streikfolgen dient, bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats des abgebenden Betriebs nach 99 Abs. 1 BetrVG. Dessen Mitbestimmungsrecht entfällt bei einem solchen Einsatz von Streikbrechern, weil ansonsten die Arbeitskampffreiheit des Arbeitgebers ernsthaft beeinträchtigt würde. Die Arbeitgeberin betreibt einen Lebensmittelgroßhandel. Am Standort Frechen unterhält sie zwei Betriebe, ihre Zentrale und ein Logistikzentrum. Während eines zunächst auf den Abschluss eines Verbandstarifvertrags und später nur noch auf den Abschluss eines betriebsbezogenen Haustarifvertrags gerichteten Arbeitskampfs im Logistikzentrum versetzte sie dorthin arbeitswillige Arbeitnehmer der Zentrale vorübergehend zur Streikabwehr. Den Betriebsrat der Zentrale beteiligte sie hieran nicht. Ihrem Antrag auf Feststellung, dass eine derartige personelle Maßnahme nicht der Zustimmung des Betriebsrats der Zentrale bedürfe, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts entsprochen. Eine Versetzung arbeitswilliger Arbeitnehmer von einem Betrieb des Arbeitgebers in einen ihm gehörenden bestreikten Betrieb zur Verrichtung von Streikbrucharbeit unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats des abgebenden Betriebs. Die mit dem gesetzlichen Zustimmungserfordernis und dem darauf bezogenen Anhörungsverfahren verbundenen Erschwernisse sind geeignet, die Kampfparität zu Lasten des Arbeitgebers ernsthaft zu beeinträchtigen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Streik auf den Abschluss eines Verbands- oder eines betriebsbezogenen Haustarifvertrags gerichtet ist. Der Arbeitgeber ist jedoch nach 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG verpflichtet, dem Betriebsrat rechtzeitig vor 06

7 Durchführung der personellen Maßnahme mitzuteilen, welche Arbeitnehmer er vorübergehend zur Streikabwehr einsetzen will. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 13. Dezember ABR 2/10 - Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 13. August TaBV 116/08 - Betriebsübergang Widerspruch des Arbeitnehmers Nur eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Unterrichtung über einen beabsichtigten Betriebsübergang setzt die einmonatige Frist für den Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber in Lauf. Die Klägerin war bei der Beklagten als Callcenter-Agentin beschäftigt. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2008 unterrichtete die Beklagte ihre Mitarbeiter über einen zum 1. Dezember 2008 geplanten Betriebsübergang auf die T-GmbH. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf diese GmbH zunächst nicht und erbrachte für diese ihre Arbeitsleistung. Am 13. Mai 2009 schloss sie einen Auflösungsvertrag mit der T-GmbH. Nach diesem sollte das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2009 enden und die Klägerin bei ihrem Ausscheiden eine einmalige Sonderzahlung und eine Abfindung für den Verlust ihres Arbeitsplatzes erhalten. Mit Anwaltsschreiben vom 18. Mai 2009 widersprach die Klägerin gegenüber der Beklagten dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses. Diesen Widerspruch wies die Beklagte als verspätet zurück. Die Klägerin hält ihren Widerspruch für rechtzeitig. Sie sei über den Betriebsübergang durch die Beklagte nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden. Ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestehe deshalb fort. Das Landesarbeitsgericht hat ihre diesbezügliche Feststellungsklage abgewiesen, weil die Klägerin ihr Widerspruchsrecht wegen des Abschlusses des Auflösungsvertrages mit der T-GmbH verwirkt habe. Ob die Unterrichtung der Klägerin über den Betriebsübergang den Anforderungen des 613a Abs. 5 BGB genügt und die einmonatige Widerspruchsfrist des 613a Abs. 6 Satz 1 BGB in Gang gesetzt habe, könne daher dahinstehen. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen und ihren Widerspruch vom 18. Mai 2009 als verspätet erachtet. Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 25. Oktober 2008 habe den gesetzlichen Erfordernissen genügt, weshalb die Widerspruchsfrist mit Zugang des Unterrichtungsschreibens an die Klägerin zu laufen begonnen habe. Darauf, ob das Widerspruchsrecht auch verwirkt gewesen wäre, kam es deshalb nicht an. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. November AZR 277/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Februar Sa 2573/09 07

8 City BKK Fortbestand der Arbeitsverhältnisse trotz Schließung der Krankenkasse Pressemitteilung Nr. 46/11 vom Das Arbeitsgericht Berlin hat in mehreren Verfahren festgestellt, dass die Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten der durch das Bundesversicherungsamt zum geschlossenen City BKK nicht beendet wurden. Die City BKK hatte sich auf den Standpunkt gestellt, dass die Arbeitsverhältnisse aufgrund gesetzlicher Regelung ( 164 Abs. 4 SGB V) endeten. Soweit die Arbeitsverhältnisse nicht ordentlich kündbar waren, hatte die City BKK vorsorglich außerordentliche Kündigungen ausgesprochen und im Übrigen die Arbeitsverhältnisse vorsorglich ordentlich gekündigt. Das Arbeitsgericht hat angenommen, dass 164 Abs. 4 SGB V nur auf Arbeitsverhältnisse angewendet werden könne, deren Arbeitsverhältnis ordentlich nicht kündbar sei. Eine gesetzliche Auflösung der Arbeitsverhältnisse sei jedoch nur möglich, wenn die Arbeitnehmer ein zumutbares Weiterbeschäftigungsangebot erhalten und dieses abgelehnt hätten; hieran fehle es in den zu entscheidenden Fällen. Die ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen seien unwirksam, weil die City BKK die betroffenen Arbeitnehmer möglicherweise zu Abwicklungsarbeiten hätten einsetzen müssen; insoweit sei die erforderliche Sozialauswahl unterblieben. Gegen die Urteile kann bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Berufung eingelegt werden. Arbeitsgericht Berlin, Urteile vom Az. 21 Ca 7861/11 - Az. 21 Ca 7934/11 - Az. 21 Ca 8139/11 - Az. 56 Ca 8155/11 08

9 Gerichtshof der Europäischen Union PRESSEMITTEILUNG Nr. 123/11 Luxemburg, den 22. November 2011 Urteil in der Rechtssache C-214/10 KHS AG/Winfried Schulte Durch eine nationale Regelung kann die Möglichkeit der Ansammlung von Ansprüchen auf nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub, die während eines Zeitraums der Arbeitsunfähigkeit erworben wurden, zeitlich begrenzt werden. Eine derartige Frist muss aber die Dauer des Bezugszeitraums, an den sie anknüpft, deutlich überschreiten. Auf Herrn Schulte, der seit 1964 bei dem deutschen Unternehmen KHS AG beschäftigt war, fand ein Tarifvertrag Anwendung, wonach der Anspruch auf bezahlten Urlaub 30 Tage im Jahr betrug. Dieser Tarifvertrag erlaubt die Abgeltung nicht genommenen Jahresurlaubs nur bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses und sieht vor, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, der wegen Krankheit nicht genommen wurde, nach Ablauf einer Übertragungsfrist von 15 Monaten nach dem Bezugszeitraum (Kalenderjahr) erlischt. Im Jahr 2002 erlitt Herr Schulte einen Infarkt, infolge dessen er schwerbehindert ist und für arbeitsunfähig erklärt wurde. Bis August 2008, dem Zeitpunkt, zu dem sein Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmen KHS endete, bezog er eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Im Jahr 2009 erhob Herr Schulte Klage vor einem deutschen Gericht auf Abgeltung des nicht genommenen bezahlten Jahresurlaubs für die Jahre 2006, 2007 und Da er während der gesamten Bezugszeiträume krankgeschrieben war, hatte er nicht die Möglichkeit, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub auszuüben. Das Landesarbeitsgericht Hamm, bei dem die Berufung in dieser Rechtssache anhängig ist, hat festgestellt, dass der Urlaubsanspruch für das Jahr 2006 nach der deutschen Regelung und nach dem Tarifvertrag wegen des Ablaufs des Übertragungszeitraums erloschen sei. Daher fragt es sich, ob eine nationale Regelung oder nationale Gepflogenheiten, nach denen die Übertragung von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub bei Arbeitsunfähigkeit zeitlich begrenzt ist, mit der Richtlinie über die Arbeitszeitgestaltung1 vereinbar sind. In seinem Urteil vom heutigen Tag weist der Gerichtshof auf seine Rechtsprechung2 hin, nach der der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen ist, von dem nicht abgewichen werden darf und den die nationalen Stellen nur in den Grenzen umsetzen dürfen, die im Unionsrecht ausdrücklich gezogen sind. Der Gerichtshof hat bereits entschieden3, dass das Unionsrecht einer nationalen Regelung jedoch nicht entgegensteht, die den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums umfasst, vorausgesetzt, der Arbeitnehmer hat tatsächlich die Möglichkeit gehabt, seinen Urlaubsanspruch auszuüben. 09

10 Zudem wäre unter bestimmten Umständen wie denen des vorliegenden Falls ein Arbeitnehmer, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig ist, berechtigt, unbegrenzt alle während des Zeitraums seiner Abwesenheit von der Arbeit erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln. Ein Recht auf ein derartiges unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub, die während eines solchen Zeitraums der Arbeitsunfähigkeit erworben wurden, würde jedoch nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen. Dieser Zweck umfasst zwei Aspekte, nämlich dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich von seiner Arbeit zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen. Zwar entfaltet sich die positive Wirkung des bezahlten Jahresurlaubs für die Sicherheit und die Gesundheit des Arbeitnehmers dann vollständig, wenn der Urlaub in dem hierfür vorgesehenen, also dem laufenden Jahr genommen wird, doch verliert die Ruhezeit ihre Bedeutung insoweit nicht, wenn sie zu einer späteren Zeit genommen wird. Überschreitet der Übertrag aber eine gewisse zeitliche Grenze, so fehlt dem Jahresurlaub seine positive Wirkung für den Arbeitnehmer im Hinblick auf den in der Erholungszeit bestehenden Zweck; erhalten bleibt lediglich der Zweck hinsichtlich des Zeitraums für Entspannung und Freizeit. In Anbetracht des Zwecks des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub kann ein während mehrerer Jahre in Folge arbeitsunfähiger Arbeitnehmer daher nicht berechtigt sein, in diesem Zeitraum erworbene Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub unbegrenzt anzusammeln. Um dem Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, mit dem der Schutz des Arbeitnehmers bezweckt wird, gerecht zu werden, muss daher jeder Übertragungszeitraum den spezifischen Umständen Rechnung tragen, in denen sich ein Arbeitnehmer befindet, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig ist. Dieser Zeitraum muss daher für den Arbeitnehmer insbesondere die Möglichkeit gewährleisten, bei Bedarf über Erholungszeiträume zu verfügen, die längerfristig gestaffelt und geplant werden sowie verfügbar sein können. Zudem muss ein Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten. Außerdem muss der Übertragungszeitraum den Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen und den Schwierigkeiten schützen, die sich daraus für die Arbeitsorganisation ergeben können. Daher kann ein Zeitraum, der wie im vorliegenden Fall 15 Monate beträgt, vernünftigerweise als Übertragungszeitraum angesehen werden, der dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub nicht zuwiderläuft, da er sicherstellt, dass dieser Anspruch seine positive Wirkung für den Arbeitnehmer als Erholungszeit behält. Folglich steht das Unionsrecht im Fall eines während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmers einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten wie etwa Tarifverträgen nicht entgegen, die die Möglichkeit, Ansprüche auf bezahlten 010

11 Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch erlischt. HINWEIS: Im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens können die Gerichte der Mitgliedstaaten in einem bei ihnen anhängigen Rechtsstreit dem Gerichtshof Fragen nach der Auslegung des Unionsrechts oder nach der Gültigkeit einer Handlung der Union vorlegen. Der Gerichtshof entscheidet nicht über den nationalen Rechtsstreit. Es ist Sache des nationalen Gerichts, über die Rechtssache im Einklang mit der Entscheidung des Gerichtshofs zu entscheiden. Diese Entscheidung des Gerichtshofs bindet in gleicher Weise andere nationale Gerichte, die mit einem ähnlichen Problem befasst werden. Zur Verwendung durch die Medien bestimmtes nichtamtliches Dokument, das den Gerichtshof nicht bindet. 1 Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 299, S. 9). 2 Urteil des Gerichtshofs vom 26. Juni 2001, BECTU (C-173/99). Vgl. auch Pressemitteilung 21/01. 3 Urteil des Gerichtshofs vom 20. Januar 2009, Schultz-Hoff u. a. (C-350/06). Vgl. auch Pressemitteilung 04/

12 Wann darf ein Arbeitgeber ein ärztliches Attest schon ab dem ersten Krankheitstag fordern? Ist ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, muss er gemäß 5 Absatz 1 Satz 2 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) spätestens nach drei Kalendertagen eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Arbeitgeber vorlegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage schon früher zu verlangen ( 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG). Es ist bislang unter Juristen umstritten, ob der Arbeitgeber dafür einen besonderen Anlass braucht. Das hat das Landesarbeitsgericht Köln in einem jetzt veröffentlichten Urteil verneint. Das Verlangen des Arbeitgebers, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung schon ab dem ersten Tag der Krankheit vorzulegen, bedarf danach weder einer Begründung noch ist die Aufforderung des Arbeitgebers vom Gericht auf billiges Ermessen zu überprüfen. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage wurde die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. In dem vom LAG Köln entschiedenen Fall hatte sich eine Arbeitnehmerin für den Tag krank gemeldet, für den sie vorher vergeblich eine Dienstreise beantragt hatte. Der Arbeit-geber hatte sie daraufhin aufgefordert, künftig am ersten Tag der Krankmeldung ein ärztliches Attest einzuholen und vorzulegen. Die Arbeitnehmerin sah das als sachlich ungerechtfertigt an. Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom Sa 597/11-, veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank NRWE ( dort aufrufbar mit dem Aktenzeichen) 012

13 Mehrmalige Inanspruchnahme der Pflegezeit Gemäß 3 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Pflegezeit (PflegeZG) sind Beschäftigte in Betrieben, in denen der Arbeitgeber mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt, von der Arbeitsleistung vollständig oder teilweise freizustellen, wenn sie einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung pflegen. Die Pflegezeit nach 3 PflegeZG beträgt für jeden pflegebedürftigen nahen Angehörigen höchstens sechs Monate ( 4 Abs. 1 Satz 1 PflegeZG). Unter dem 12. Februar 2009 teilte der Kläger der beklagten Arbeitgeberin mit, er werde im Zeitraum vom 15. bis 19. Juni 2009 seine pflegebedürftige Mutter (Pflegestufe I) unter Inanspruchnahme von Pflegezeit nach 3 Abs. 1 PflegeZG in häuslicher Umgebung pflegen. Dem stimmte die Beklagte zu. Mit Schreiben vom 9. Juni 2009 zeigte der Kläger an, er werde seine Mutter auch am 28. und 29. Dezember 2009 pflegen. Die Beklagte widersprach dem. Der Kläger sei nicht berechtigt, für denselben Angehörigen Pflegezeit in mehreren Zeitabschnitten zu nehmen. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass ihm weiterhin Pflegezeit bis zu einer Gesamtdauer von sechs Monaten abzüglich der bereits genommenen Woche zusteht. Die Klage war vor dem Neunten Senat -wie schon in den Vorinstanzen -ohne Erfolg. 3 Abs. 1 PflegeZG gibt dem Arbeitnehmer ein einmaliges Gestaltungsrecht, das er durch die Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber, Pflegezeit zu nehmen, ausübt. Mit der erstmaligen Inanspruchnahme von Pflegezeit ist dieses Recht erloschen. Dies gilt selbst dann, wenn die genommene Pflegezeit die Höchstdauer von sechs Monaten unterschreitet. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. November AZR 348/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 31. März Sa 87/09 013

14 Pressemitteilung 17. November 2011 Betriebsrat verlangt vom Arbeitgeber die Einsichtnahme in Protokolldateien für Zugriffe auf das Betriebsratslaufwerk. Die Parteien streiten darüber, ob dem Betriebsrat ein entsprechendes umfassendes Einsichtsrecht zusteht. Zudem bestreitet der Arbeitgeber, dass entsprechende Dateien überhaupt existieren. Diese müssten erst erstellt werden. Der Betriebsrat könne nicht verlangen, dass die Unterlagen oder Dateien, in die er Einsicht begehrt, zuvor erst noch erstellt werden müssen. Das Arbeitsgericht Wesel hat den heute gestellten Antrag des Betriebsrats zurückgewiesen. Im Wesentlichen hat es seine Entscheidung mit einem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis begründet. Denn der Betriebsrat hat nicht nachvollziehbar darlegen können, warum er eine derartig umfassende Einsichtnahme in die Protokolldateien verlangt und welches Rechtschutzziel er mit seinem Begehren verfolgt. Der Arbeitgeber hatte bereits in einem anderen und in diesem Verfahren eingeräumt, dass er in einem Fall Zugriff auf die Dateihistorie einer Datei genommen hatte. Der Inhalt der Datei war ihm von dem Betriebsrat selbst zugänglich gemacht worden. Bereits am hatte das Arbeitsgericht Wesel in einem Beschlussverfahren dem Arbeitgeber aufgegeben, es zu unterlassen, Einsicht in die elektronischen Dateien des Betriebsrates zu nehmen ( Az.: 3 BV 9/11). In dem jetzt anhängigen Verfahren hatte der Betriebsrat erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass er das Einsichtsrecht benötige, um feststellen zu können, ob, wie und von wem unberechtigte Zugriffe auf sein Betriebsratslaufwerk stattgefunden haben. Nur wenn er dies wisse, könnten entsprechende Sicherheitsvorkehrungen getroffen werden. Dies ist aus Sicht des Arbeitsgerichts jedoch nicht nachvollziehbar. Denn aufgrund des bereits unstreitigen Zugriffs auf seine Datei steht fest, dass Unberechtigte in diesem Fall der Arbeitgeber auf die Dateien des Betriebsratslaufwerks zugreifen können. Inwieweit es für die Feststellung von Sicherheitslücken darüber hinaus darauf ankommt, wer, wann und wie Zugriff genommen hat, hat der Betriebsrat nicht schlüssig dargelegt. LAG Düsseldorf, AZ 5 BV 17 /11 014

15 Rücktritt vom Aufhebungsvertrag während des Insolvenzeröffnungsverfahrens Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem mit dem Arbeitnehmer zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschlossenen Aufhebungsvertrag zur Zahlung einer Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes, liegt regelmäßig ein gegenseitiger Vertrag vor. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht in der Regel im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Abfindungszusage des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer kann deshalb nach 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich vom Aufhebungsvertrag zurücktreten, wenn der Arbeitgeber die Abfindung nicht zahlt, das Rücktrittsrecht nicht ausdrücklich oder konkludent abbedungen ist und dem Arbeitgeber ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Zahlung der Abfindung gesetzt wurde. Das Rücktrittsrecht aus 323 Abs. 1 BGB setzt allerdings die Durchsetzbarkeit der Forderung voraus. Daran fehlt es, wenn der Schuldner nicht leisten muss oder nicht leisten darf. Der im August 1950 geborene Kläger war seit Oktober 1973 bei der Schuldnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt. Der am 1. Oktober 2007 geschlossene Aufhebungsvertrag sah zum einen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2008 und zum anderen eine Abfindung ihv ,00 Euro für den Verlust des Arbeitsplatzes vor, die mit der Vergütung für Dezember 2008 zu zahlen war. Am 5. Dezember 2008 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Das Insolvenzgericht bestellte mit Beschluss vom 8. Dezember 2008 den Beklagten zu 1. zum vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete zugleich an, dass Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens nur noch mit Zustimmung des Beklagten zu 1. wirksam sind. Am 16. Dezember 2008 forderte der Kläger die Schuldnerin erfolglos schriftlich zur fristgerechten Zahlung der Abfindung auf und übersandte dem Beklagten zu 1. eine Kopie des Schreibens. Nachdem er von der Schuldnerin nochmals ohne Erfolg die Zahlung der Abfindung bis spätestens 16. Januar 2009 verlangt hatte, erklärte der Kläger am 19. Januar 2009 schriftlich seinen Rücktritt vom Aufhebungsvertrag. Am 1. März 2009 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1. zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellungen beantragt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Aufhebungsvereinbarung vom 1. Oktober 2007 nicht zum 31. Dezember 2008 beendet worden ist und die Beklagte zu 2. aufgrund eines Betriebs- 015

16 übergangs zum 22. April 2009 in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eingetreten ist. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision des Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis hat mit Ablauf des 31. Dezember 2008 geendet. Der Kläger ist nicht wirksam vom Aufhebungsvertrag zurückgetreten. Die Rücktrittsvoraussetzungen des 323 Abs. 1 BGB lagen am 16. Januar 2009 nicht vor. Der Abfindungsanspruch war nicht durchsetzbar. Die Schuldnerin durfte die Abfindungssumme aufgrund der Anordnung des Insolvenzgerichts nicht ohne Zustimmung des Beklagten zu 1. an den Kläger zahlen. Darüber hinaus stand der Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs die dolo-petit-einrede entgegen. Der Kläger forderte mit der Abfindung eine Leistung, die er alsbald nach 143 Abs. 1 InsO wegen Anfechtbarkeit der Abfindungszahlung zur Insolvenzmasse hätte zurückgewähren müssen. Gemäß 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist ua. eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt hat, wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung den Eröffnungsantrag kannte. Diese Voraussetzungen hätten bei einer Zahlung der Abfindung mit der Vergütung für Dezember 2008 vorgelegen. Die Beklagte zu 2. ist aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Dezember 2008 nicht gemäß 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum 22. April 2009 infolge Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eingetreten. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. November AZR 357/10 - Vorinstanz: LAG Düsseldorf, Urteil vom 20. Januar Sa 962/09 - Der Sechste Senat hat am selben Tag einer weiteren Revision des Insolvenzverwalters stattgegeben und die Klage eines Arbeitnehmers abgewiesen, der festgestellt haben wollte, dass das Arbeitsverhältnis nach seinem Rücktritt von dem mit der Schuldnerin abgeschlossenen Aufhebungsvertrag fortbesteht. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. November AZR 583/10 - Vorinstanz: LAG Düsseldorf, Urteil vom 28. April Sa 206/10 - In einem weiteren Fall hat der Senat die Revision eines Arbeitnehmers gegen ein klageabweisendes Teilurteil zurückgewiesen, weil das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hatte, dass das Arbeitsverhältnis trotz des vom Arbeitnehmer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärten Rücktritts durch den Aufhebungsvertrag beendet worden ist. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. November AZR 342/10 - Vorinstanz: LAG Düsseldorf, Teilurteil vom 19. März Sa 1138/09-016

17 Sondertarifvertrag für studentische Aushilfskräfte Ein Tarifvertrag über Sonderregelungen für studentische aushilfsweise Beschäftigte, der gegenüber den Normalbeschäftigten modifizierte, wohl teilweise deutlich abgesenkte Arbeitsbedingungen vorsieht, ist nicht allein deshalb als solcher unwirksam, weil einige, auch zentrale, Bestimmungen möglicherweise wegen Verstoßes gegen Gleichbehandlungsgebote oder Diskriminierungsverbote rechtsunwirksam sind. Nur wenn der Tarifvertrag den an einen ordnungsgemäß zustande gekommenen Vertrag zu stellenden Anforderungen nicht genügt oder seine Regelungen insgesamt unwirksam oder unanwendbar sind, kann der Tarifvertrag als solcher keine Geltung beanspruchen. Der Kläger ist eingeschriebener Student. Er ist seit einigen Jahren auf einem Großflughafen auf der Grundlage eines Aushilfsarbeitsvertrages mit nicht von vornherein festgelegten, vom Bedarf abhängig gemachten Arbeitszeiten beschäftigt, wobei die konkreten Arbeitseinsätze im Einzelfall übereinstimmend festgelegt werden. Es ist lediglich für die Vorlesungszeit eine Höchstarbeitszeit von 19,5 und für die vorlesungsfreie Zeit von 38,5 Stunden vereinbart. Der beklagte Flughafenbetreiber ist im kommunalen Arbeitgeberverband organisiert, so dass er an die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst im Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD) tarifgebunden ist. Die Beklagte wendet dieses Tarifrecht nicht auf das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis an, obwohl dieser Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft ver.di ist. Sie beruft sich darauf, dass sie mit ver.di zum 1. August 2007 einen Haustarifvertrag für studentische aushilfsweise Beschäftigte abgeschlossen hat, der für diesen Personenkreis abweichende Arbeitsbedingungen vorsieht. U.a. ist das Entgelt gegenüber demjenigen, das die Beklagte nach dem TVöD für die entsprechende Tätigkeit zu zahlen hat, wohl geringer; die Bezugszeiträume zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sind wesentlich verlängert, wobei die Entgeltfortzahlung der Höhe nach begrenzt ist. Den Haustarifvertrag haben für ver.di deren Verhandlungsführer und eine stellvertretende Landesbezirksleiterin unterzeichnet. Einer Beschwerde des Klägers gegen diesen Tarifabschluss hat der Kontroll-und Beschwerdeausschuss der Gewerkschaft stattgegeben. Die auf die Anwendbarkeit des TVöD für den Dienstleistungsbereich Flughäfen (TVöD-F) gerichtete Feststellungsklage blieb wie in den Vorinstanzen auch vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne Erfolg. Der Haustarifvertrag wurde seitens ver.di von den für einen Tarifabschluss Vertretungsbefugten unterzeichnet. Etwaige Mängel bei der innerverbandlichen Willensbildung führten nicht zur Unwirksamkeit des Vereinbarten. Diese Rechtsfolge ergibt sich auch nicht aus einem durchschlagenden inhaltlichen Mangel des Tarifvertrages, weil dieser auch von Rechts wegen nicht zu beanstandende Regelungen enthält. Er verdrängt deshalb in seinem Anwendungsbereich den TVöD-F, dessen Anwendbarkeit der Kläger nicht verlangen kann. Der Senat hatte angesichts des bei ihm allein anhängigen Feststellungsantrages nicht zu entscheiden, ob in einzelnen Bestimmungen des verdrängenden Tarifvertrages gegen Gleichbehandlungsgebote oder Diskriminierungsverbote verstoßen wird und welche Rechtsfolgen sich hieraus ergäben. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November AZR 856/09 Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil 23. Oktober /5 Sa 228/09 017

18 Arbeitsgericht Oberhausen: Keine Haftung des Arbeitnehmers für 12 entwendete Mobiltelefone Die Parteien streiten über die Zahlung von restlichem Gehalt aus ihrem beendeten Arbeitsverhältnis sowie über die Verpflichtung des Arbeitnehmers, für 12 gestohlene hochwertige Mobiltelefone Schadenersatz in Höhe von 6040,- zu leisten. Der Kläger, der ausgebildeter Einzelhandelskaufmann ist, war in der Zeit vom bis zum als technischer Verkaufsberater mit einem Gehalt in Höhe von 1.200,- brutto bei 40 Stunden Wochenarbeitszeit beschäftigt. Zusätzlich erhielt er noch Provisionen. Diese beliefen sich für die Monate April und Mai 2011 auf einen Betrag in Höhe von 236,30. Der Beklagte betreibt in einem Einkaufszentrum im Bezirk des Arbeitsgerichts Oberhausen einen Handy-Shop. Am wurden gegen Uhr 12 hochwertige Mobiltelefone aus dem hinter dem Ladenlokal befindlichen Lager entwendet. Diese mache nach den Angaben des Beklagten einen Wert in Höhe von 6.040,- aus. Der Kläger befand sich zu diesem Zeitpunkt in einem Verkaufsgespräch. Der Beklagte zahlte weder den Lohn für den Monat Mai 2011 noch die Provisionen. Im Wege der Widerklage begehrte er die Zahlung des Betrages für die entwendeten Mobiltelefone. Das Arbeitsgericht Oberhausen hat durch Urteil vom den Zahlungsanträgen des Klägers entsprochen und die Widerklage abgewiesen. Der Beklagte durfte nicht in zulässiger Weise gegen die Lohnansprüche des Klägers aufrechnen. Einen Schadenersatzanspruch hat es verneint, weil dem Kläger nur leichteste Fahrlässigkeit anzulasten sei. Im Rahmen der Grundsätze der eingeschränkten Haftung von Arbeitnehmern besteht für diesen Grad der Fahrlässigkeit keine Ersatzpflicht. Das Verfahren vor dem Arbeitsgericht Oberhausen ist damit abgeschlossen. Die Berufung zum Landesarbeitsgericht Düsseldorf ist kraft Gesetzes zulässig. ArbG Oberhausen, 2 Ca 1013/11. Urteil vom

19 Keine zeitliche Begrenzung des Vertrauensschutzes für Altverträge bei der Auslegung einer Verweisungsklausel als Gleichstellungsabrede Eine vor dem 1. Januar 2002 arbeitsvertraglich vereinbarte dynamische Verweisung auf einen Tarifvertrag ( Altvertrag ) ist gewöhnlich dann als Gleichstellungsabrede auszulegen, wenn sie auf den einschlägigen Tarifvertrag verweist, an den der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt selbst gebunden ist. Endet seine Tarifgebundenheit zu einem späteren Zeitpunkt, entfällt die Dynamik der Verweisung. Der Tarifvertrag bleibt dann statisch in der zur Zeit des Wegfalls der Tarifgebundenheit geltenden Fassung Inhalt des Arbeitsvertrages. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht diese Rechtsprechung inzwischen aufgegeben. Es gewährt hinsichtlich sog. Altverträge jedoch Vertrauensschutz, zu dessen zeitlicher Begrenzung kein Anlass besteht. Die Parteien hatten im Jahr 1992 einen formularmäßigen Arbeitsvertrag unterzeichnet, in dem die Vergütung nach einer bestimmten Tarifgruppe des damals geltenden Tarifvertrages für den Einzelhandel Brandenburg vereinbart worden war. Im übrigen sollte sich das Arbeitsverhältnis nach den jeweils geltenden Tarifverträgen der infrage kommenden Sparte richten. Die beklagte Arbeitgeberin trat 1997 aus dem Arbeitgeberverband aus. Im März 2008 begehrte die Klägerin von der Beklagten die Zahlung entsprechend des aktuellen Tarifvertrages des Einzelhandels Brandenburg. Die Beklagte verweigerte dies, weil aus ihrer Sicht in der arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel eine Gleichstellungsabrede zu sehen sei. Die Klägerin macht mit ihrer Klage Vergütungsdifferenzen zwischen dem aktuellen Tarifentgelt und der an sie tatsächlich gezahlten Vergütung geltend. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Die Revision der Klägerin blieb vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos. Die Verweisungsklausel im Arbeitsvertrag ist als Gleichstellungsabrede auszulegen. In ihrer Gesamtheit nimmt sie hinreichend klar auf den zu jener Zeit geltenden Tarifvertrag für den Einzelhandel Brandenburg Bezug. Der Vierte Senat hat seine Rechtsprechung zur Gleichstellungsabrede inzwischen zwar geändert (vgl. BAG 18. April AZR 652/05 BAGE 122, 75). Für Verweisungsklauseln, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden sind, gewährt er aber Vertrauensschutz, so dass es auch im vorliegenden Fall bei der früheren Auslegungsregel verbleibt. Die Klägerin kann deshalb keine Vergütung nach dem aktuellen Tarifstand verlangen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Dezember AZR 79/10 - Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3. November Sa 1228/09 und 1365/09-019

20 Zeugnis -verschlüsselte Formulierung Nach 109 Abs. 1 GewO hat der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhält nisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Das Zeugnis darf gemäß 109 Abs. 2 Satz 2 GewO keine Formulierungen enthalten, die den Zweck haben, eine andere als aus der äußeren Form oder dem Wortlaut ersichtliche Aussage über den Arbeitneh mer zu treffen (Grundsatz der Zeugnisklarheit). Der Kläger war in der Zeit vom 1. April 2004 bis zum 28. Februar 2007 als Mitarbeiter im SAP Competence Center der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte erteilte ihm unter dem Beendigungsdatum ein Zeugnis. Dieses enthielt auszugsweise folgenden Absatz: Wir haben den Kläger als sehr interessierten und hochmotivierten Mitar beiter kennen gelernt, der stets eine sehr hohe Einsatzbereitschaft zeigte. Der Kläger war jederzeit bereit, sich über die normale Arbeitszeit hinaus für die Belange des Unternehmens einzusetzen. Er erledigte seine Aufga ben stets zu unserer vollen Zufriedenheit. Der Kläger wendet sich, soweit für die Revisionsinstanz noch maßgeblich, gegen die Formulierung kennen gelernt. Er hat die Auffassung vertreten, diese Formulierung werde in der Berufswelt überwiegend negativ verstanden. Damit bringe der Arbeitge ber verschlüsselt zum Ausdruck, dass gerade das Gegenteil der jeweiligen Aussage zutreffe. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers war vor dem Neunten Senat ohne Erfolg. Die im Zeugnis der Beklagten enthaltene Formulierung, als sehr interessierten und hochmotivierten Mitarbeiter kennen gelernt, erweckt aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts nicht den Eindruck, die Beklagte attestiere dem Kläger in Wahrheit Desinteresse und fehlende Motivation. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. November AZR 386/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 18. Dezember Sa 1092/08 Unwirksame Betriebsratswahl wegen unklarer Zeitangaben für die Stimmabgabe Der Wahlvorstand muss die Zeit der möglichen Stimmabgabe für eine Betriebsratswahl konkret festlegen und bekanntgeben. Wird die Wahlzeit nicht eingehalten, kann die Wahl wirksam angefochten werden (Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein vom TaBV 41/10). Erscheinungsdatum: In dem Einzelhandelsbetrieb wurde in der Zeit vom bis ein neuer, gemeinsamer Betriebsrat gewählt. Er besteht aus ca. 780 weit verstreuten Filialen. Von den Wahlberechtigten wählten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter an verschiedenen Tagen. Die Wahl wurde durch mobile Wahlteams organisiert. Sie waren an einigen Wahltagen für mehrere Filialen gleichzeitig eingeteilt. Im Wahlausschreiben war für die 020

21 Durchführung der Wahl ein Zeitfenster von 8:30 Uhr bis 13:30 Uhr bzw. 13:30 Uhr bis 19:00 Uhr angegeben. Tatsächlich waren die mobilen Wahlteams am jeweiligen Wahltag in den einzelnen Filialen nur jeweils zweimal für höchstens 30 Minuten dort anwesend. Nur in dieser Zeit konnten die Stimmzettel abgegeben werden. Die Arbeitgeberin hat die Wahl angefochten, u.a. weil die konkrete Zeit der möglichen Stimmabgabe für die einzelnen Filialen nicht festgelegt war. Das Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Betriebsratswahl für unwirksam erklärt. Die Ausübung des Wahlrechts sei unzulässig erschwert worden, weil die mobilen Wahlteams an dem jeweiligen Wahltag nicht während des gesamten angegebenen Zeitrahmens anwesend gewesen sind. Für die Wahlberechtigten sei nicht abschätzbar gewesen, wann sie tatsächlich ihre Stimme abgeben konnten. Das müsse aber gewährleistet und für sie planbar sein. Werde eine angegebene Wahlzeit nicht eingehalten, führe dies zur Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl. Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs Nr. 189/2011 Bundesgerichtshof zur Haftung bei missbräuchlicher Abhebung von Bargeld an Geldautomaten Der für das Bank- und Börsenrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Grundsätze für eine Haftung des Karteninhabers bei missbräuchlichen Abhebungen von Bargeld an Geldautomaten mit Karte und Geheimzahl fortentwickelt sowie über die Auslegung von Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen entschieden, die diese Haftung regeln. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall wurde dem Beklagten von der klagenden Bank eine Kreditkarte zur Verfügung gestellt, die zur Abhebung von Bargeld an Geldautomaten zugelassen war. In den zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat die Bank den Höchstbetrag für Bargeldauszahlungen auf pro Tag begrenzt. Weiter war danach der Karteninhaber verpflichtet, Verlust oder festgestellten Missbrauch der Karte der Bank unverzüglich anzuzeigen. Bis zum Eingang dieser Verlustmeldung sollte er grundsätzlich nur bis zu einem Höchstbetrag von 50 haften. In der Nacht vom 12. auf den 13. August 2009 kam es an Geldautomaten von Kreditinstituten in Hamburg zu insgesamt sechs Abhebungen zu je 500, wobei die persönliche Identifikationsnummer (PIN) des Beklagten verwendet wurde. Die Klägerin belastete das Girokonto des Beklagten mit den abgehobenen Beträgen im Lastschriftverfahren. Der Beklagte widersprach den Abbuchungen und kündigte den Kreditkartenvertrag. 021

22 Die klagende Bank begehrt von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes Ausgleich der Belastungsbuchungen und der Gebühren für Rücklastschriften sowie für die Erstellung eines Kontoauszugs in Höhe von insgesamt noch Sie ist der Ansicht, der Beklagte habe die Geheimhaltungspflicht hinsichtlich der verwendeten PIN verletzt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision des Beklagten das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 314 f.; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 10) in Fällen, in denen an Geldausgabeautomaten unter Verwendung der zutreffenden Geheimzahl Geld abgehoben wurde, der Beweis des ersten Anscheins dafür sprechen, dass entweder der Karteninhaber die Abhebungen selbst vorgenommen hat oder was hier nach der Feststellung des Berufungsgerichts allein in Betracht kam dass ein Dritter nach der Entwendung der Karte von der Geheimnummer nur wegen ihrer Verwahrung gemeinsam mit der Karte Kenntnis erlangen konnte. Das setzt aber voraus, dass bei der missbräuchlichen Abhebung die Originalkarte eingesetzt worden ist, da bei Abhebung mithilfe einer ohne Kenntnis des Inhabers gefertigten Kartenkopie (z.b. durch Skimming) kein typischer Geschehensablauf dafür spricht, Originalkarte und Geheimzahl seien gemeinsam aufbewahrt worden. Den Einsatz der Originalkarte hat dabei die Schadensersatz begehrende Bank zu beweisen. Weiter erfasst eine von der kontoführenden Bank im konkreten Fall in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel, nach der bis zum Eingang einer Verlustmeldung der Karteninhaber nur bis zu einem Höchstbetrag von 50 EUR haften soll, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch die Haftung des Karteninhaber bei schuldhafter Verletzung seiner Sorgfaltspflichten. Der beklagte Karteninhaber kann sich damit auf die Haftungsgrenze von 50 Euro unabhängig davon berufen, ob er schuldhaft gehandelt hat. Schließlich schützt ein in den Allgemeinen 022